云南省高级人民法院
民事判决书
（2008）云高民一终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）中铁十六局集团有限公司。住所地：北京市朝阳区红松园北里X号。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人薛汉江，该公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。
委托代理人税某某，该集团公司昆明办事处办公室主任。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宋某某，男，汉族，55岁，云南省镇雄县人。
委托代理人吴壹、邓某，云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人申烨，男，汉族，X年X月X日生，云南省镇雄县人。
委托代理人狄桂华，云南东方神律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人中铁十六局集团有限公司（以下简称十六局）因与被上诉人宋某某及原审第三人申烨建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院(2006)昭中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2008年2月25日进行了法庭调查，上诉人十六局的委托代理人薛汉江，被上诉人宋某某及委托代理人吴壹、邓某，原审第三人申烨及委托代理人狄桂华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实是：2003年2月18日，申烨以十六局第五公司机械化一队的名义与十六局巧威公路镇雄段B标项目经理部签订了《中铁十六局巧威公路镇雄段项目部内部承包合同》，约定将十六局承建的巧威路镇雄段B标段K31+400至K34+900路段土石方工程交给申烨个人负责施工至2003年11月19日，并单独核算，此后由宋某某个人负责施工。宋某某施工所完成的工程造价为主体工程价款为x.34元。至今十六局已支付宋某某工程款x元，宋某某领取材料款x.37元，两项合计为x.37元，尚欠工程款x.97元。
原审法院认为，申烨以十六局第五公司机械化一队的名义与十六局签订的内部承包合同实际是个人在履行部分，此后又由宋某某个人继续履行。宋某某与申烨之间没有法律上的连带关系是各自独立的权利、义务主体，十六局反诉宋某某与申烨承担连带责任的请求没有法律依据，不予支持。十六局尚欠宋某某的工程款理由予以支持，宋某某主张的代垫费用和损失赔偿及支付利息的请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由十六局支付尚欠宋某某的工程款x.97元(限判决生效后十日内履行)。二、驳回宋某某的其他诉讼请求。三、驳回十六局的反诉请求”。本诉案件受理费x元（缓交），其他诉讼费7500元，合计x元，宋某某承担x元，十六局承担4722元。反诉案件受理费3938元、申请费1253元，合计5191元由十六局承担。
一审判决宣判后,十六局不服,向本院提起上诉,其上诉的主要理由及请求为:双方对被上诉人完成的工程量及价款有书面结算应当受到法律认可和保护,一审法院对双方2004年9月4日签订的《主体工程量认定协议》不予采信,违反证据规则和民事行为自治原则,被上诉人宋某某完成的工程价款,根据双方的《承包合同》进行了结算，但上诉人不同意,多次找业主要求协调解决。2004年7月6日业主找双方进行协调最终达成一致,并形成《会议纪要》,根据上诉人中标价的85.76%确认工程单价,三方到工地重新进行了测量,2004年9月4日双方根据测量记录,签认了《主体工程量认定协议》最终确认被上诉人完成的主体工程量为：挖运土方3326立方米,挖运石方x立方米,填土方7964.4立方米,被上诉人未在法定期限内行使撤销权,该协议具有法律效力。2004年12月11日业主协调被上诉人完成零星工程量为x元,工程总价款为x.92元,一审法院为何不采信,鉴定书的效力没有双方签订的《主体工程量认定协议》和《会议纪要》效力高,鉴定书对主量的鉴定,超出了双方确认定量,砌台背,护坡已包含在土石方数量中,不应该重复计算,改渠、改河、改路、施工便道、土质台阶没有施工,土石方开挖量未按原设计土石比例进行鉴定,有些工程没有施工或没有施工完就计价,鉴定报告根据业主的计价来确认被上诉人完成的工程量有失公平。一审法院对双方签字认可的《主体工程量认定协议》和三方认可2004年12月11日《会议纪要》不予采信是错误的。请求撤销原判,支持上诉人一审的反诉请求(判决宋某某、申烨连带返还十六局的超付工程款x.86元)。被上诉人宋某某答辩称:双方签订的《主体工程量认定协议》仅是被上诉人完成的部分工程量,并不是全部工程量的确认,该协议未履行也未发生实际效力，双方曾经多次谈判和协商，每次认定的工程量都不一致。双方同意由法院委托司法鉴定机构对被上诉人完成的工程量进行鉴定,这是双方对《主体工程量认定协议》的一种否定和变更,鉴定机构和鉴定人员均有鉴定资质,鉴定程序合法,鉴定内容未超出鉴定范围,鉴定结论应作为被上诉人完成工程量和工程造价的依据,一审诉讼中上诉人提出未施工部分一审法院已经扣除。但给被上诉人造成停工的损失x.89元应予支持。
经本院审理,对一审法院认定的事实,上诉人除对“宋某某施工所完成的工程造价为x.34元”有异议外,其余的事实双方无异议,本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合其他案件事实予以评述。
另查明，2006年4月13日经双方当事人协商一致后，2006年4月14日一审法院委托云南昭通滇东北乾城司法鉴定中心对宋某某承建的巧威路B标段K31+400至K34+600段路基挖填的工程进行鉴定，其鉴定的依据是:涉案工程的图纸；部份《监理资料》计量计付月报表；项目部文件；十六局与指挥部签订的《合同文件》；双方举证材料；《测算报告》等,2007年4月10日鉴定部门作出宋某某已完成的工程量造价是x.35元。2007年7月13日鉴定部门对鉴定结论补正为x.35元。总价中扣除未施工超运距运输、清理现场、砍树、挖根部分价款x.39元及宋某某应承担的爆破费x.4元后为x.56元。上诉人提出的砌台背、砌石片石护坡、改河、改渠、改路挖方、便道等工程量也不存在的问题，为此2007年8月13日鉴定部门书面答复：台背、护坡属于该公路投标文件700章防护的内容，土石方属于200章路基土石方内容，且在工程结算中与《监理资料》是一致的，改河、改渠、改路挖方、便道等《投标文件》、《监理资料》已经证实，与鉴定机构现场实地勘查结果吻合。本案争议的焦点是:宋某某完成的工程造价应如何认定。
上诉人十六局认为,2004年12月11日三方《会议纪要》是根据7月6日《会议纪要》和9月4日的《主体工程量认定协议》由三方最终确认了宋某某完成的工程造价是x.92元,不需要通过鉴定,鉴定报告所依据的单价是十六局的中标价,并不是双方约定价,鉴定结论不予采信。
被上诉人宋某某认为,《主体工程量认定协议》仅是部分工程没有穷尽总量,两份《会议纪要》严格来说是调解笔录,没有任何结果,双方未就工程价款达成协议，《会议纪要》也未签名。原审法院委托鉴定是经得上诉人同意的,鉴定结论x.35元扣除了十六局认为超运距运输、清理现场、砍树、挖根不存在的工程价款x.39元及被上诉人应承担的爆破费x.4元后为x.56元，按十六局中标价85.76%计算后，工程价款为x.34元，但其停工损失等费用应予支持。
本院认为,申烨以十六局第五公司机械化一队的名义与十六局签订了《内部承包合同》,十六局将其承包的巧威路镇雄段B标段K31+400至K34+900段路土石方工程交由申烨负责施工至2003年11月19日，此后由宋某某负责施工,十六局与宋某某虽未签订书面的承包合同,但已形成了事实上的施工法律关系。宋某某与申烨之间无法律上关联,是各自独立的施工主体。关于宋某某完成的工程造价应如何认定的问题,本院认为，2004年9月4日双方签订《主体工程量认定协议》确认的工程量，双方并没有据此办理工程款的结算，因工程量存在争议，为此，2004年12月11日业主召集双方调解形成了《会议纪要》，但该《会议纪要》因双方未达成一致意见也未签字确认，上诉人主张以该《会议纪要》确认的工程价款x.92元作为双方的结算价，证据不充分，本院不予确认。经双方当事人协商一致后，一审法院委托有资质的鉴定部门对双方无争议的宋某某承建的巧威路B标段K31+400至K34+600段路基挖填的工程进行鉴定，鉴定部门依据:涉案工程的图纸；部份《监理资料》计量计付月报表；项目部文件；十六局与指挥部签订的《合同文件》；双方举证材料；《测算报告》等作出宋某某完成的工程量造价为x.35元，上诉人十六局认为鉴定报告中超运距运输、清理现场、砍树、挖根不存在，该部分的工程量价款x.39元及宋某某应承担的爆破费x.4元，经核实后予以扣减为x.56元（x.35元-x.39元-x.4元），参照业主协调的B标段单价，即十六局中标价的85.76%计算后，宋某某实际完成的工程量造价为x.34元（x.5元×85.76%），本院予以确认。关于上诉人主张鉴定报告中砌台背、砌石片石护坡、改河、改渠、改路挖方、便道等工程量不存在的问题，为此，2007年8月13日鉴定部门书面答复：台背、护坡属于该公路投标文件700章防护的内容，土石方属于200章路基土石方内容，且在工程结算中与《监理资料》是一致的，改河、改渠、改路挖方、便道等《投标文件》、《监理资料》已经证实，与鉴定机构现场实地勘查结果吻合，上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人十六局与被上诉人宋某某虽未签订书面的承包合同，但被上诉人宋某某已实际进行了施工，应得到相应的工程价款，其工程价款为x.34元，扣除上诉人十六局已支付的工程款x元及被上诉人宋某某领取的材料款x.37元后，上诉人十六局尚欠被上诉人宋某某工程款x.97元（x.34元-x元-x.37元），上诉人十六局应履行支付的义务。原判认定事实清楚，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7082元，由上诉人中铁十六局集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如中铁十六局集团有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若中铁十六局集团有限公司不自动履行本判决，宋某某可在本判决规定履行期限届满后一年内，向云南省昭通市中级人民法院申请执行。
审判长马俊杰
审判员周惠琼
审判员杨萍
二OO八年三月十二日
书记员赵思远
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