中华人民共和国上海市杨浦区人民法院
民事判决书
（2008）杨民三（知）初字第X号
原告中怡企业发展有限公司。
法定代表人萧某某，该公司董事。
委托代理人陈宝筠，北京市友邦律师事务所律师。
被告上海路康环保科技有限公司。
法定代表人张某某，该公司经理。
委托代理人曹某某，该公司职员。
委托代理人龚某某，该公司职员。
原告中怡企业发展有限公司（以下简称中怡公司）与被告上海路康环保科技有限公司（以下简称路康公司）侵犯著作人身权、著作财产权纠纷一案，本院2008年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2008年6月10日、6月20日和7月21日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈宝筠，被告委托代理人曹某某、龚某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告中怡公司诉称：原告是一家在香港注册成立、著名的经营沥青养护剂的有限公司，在业界享有很高的商业信誉。2007年6月，原告在上海发现被告分别在其两本商品宣传手册上共使用了原告所拍摄的四张照片，侵犯了原告的著作权，并给原告的商业经营造成很大影响，损害了原告在道路养护业的声誉。原告曾先后委托律师事务所于2007年7、8、9月向被告发出律师函，要求被告停止侵权行为，并通过北京市第二公证处对2007年9月24日的发函过程进行公证，但被告未予理睬。原告据此请求法院判令：1、被告立即停止侵权行为；2、被告在业界杂志《北京公路》及《新民晚报》上向原告赔礼道歉、消除影响；3、被告赔偿原告经济损失（包括合理费用）人民币200,000元（其中合理费用包括律师费32,000元、差旅费3,799元、邮寄费21元、公证费1,000元）。审理中，原告以《北京公路》杂志为内部刊物，不对外发行为由，要求变更第二项诉讼请求为被告在业界杂志《中国公路》及《新民晚报》上向原告赔礼道歉、消除影响；此外，原告还以其中一张系争数码照片拍摄之后原告因使用需要已做过技术处理，目前该照片与被告使用在商品宣传手册上的照片有一定差异为由，放弃对该张数码照片主张权利，但表示对诉讼请求数额不予变更。
原告为证明其所诉，提供以下证据：
1、两卷胶卷底片及其中本案系争两张底片的冲印照片，光盘一张（其中包括本案系争的一张数码照片），用以证明原告对系争三张照片享有著作权及作品形成的时间；
2、使用了本案系争三张照片的原告宣传手册两本，用以证明原告已在先合法使用系争三张照片；
3、被告产品说明书两本，用以证明被告产品说明书上使用了原告三张照片，侵犯了原告的著作权；
4、2007年7月19日、9月10日原告委托律师事务所发给被告的律师函两份以及2007年9月27日北京市第二公证处出具的关于原告委托代理人向被告传真发送律师函的公证书一份，用以证明原告曾多次要求被告停止侵权行为，被告未予理睬；
5、沥再生工程项目招标公告一份，用以证明被告通过竞标已取得该招标公告所涉采购项目；
6、律师费、差旅费、邮寄费、公证费发票及相关发票付款人云南昆怡道路新材料有限公司的证明、该公司由原告与案外人合作经营的合同，用以证明原告为对被告侵权行为进行调查、诉讼支付的相关费用。
被告路康公司辩称：原告提供胶卷底片和光盘不能证明原告享有系争三张照片的著作权；其中一本被告产品说明书是2007年6月委托案外人上海锐利广告公司制作的样本，系争三张照片是从网络上下载后作为配图使用，产品说明书样本总共印制了100本，且仅在浦东新区X路署的一次工作例会上使用了不超过8本，未给原告造成任何影响和损失，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告对其辩称，未提供证据。
审理中，原、被告双方对原告提供的证据进行了举证、质证，被告发表如下质证意见：对原告提供的胶卷底片及冲印照片，认为胶卷底片可以用翻拍等方式制作，对光盘中的数码照片认为可以修改，且其中两张照片在国外拍摄，证据形式不符合法律规定，故均不能证明原告对照片享有著作权；原告的宣传手册可以后期制作，不能说明原告已在先使用；被告产品说明书其中一本系被告委托案外人制作的样本，但仅使用了不超过8本，另一本好像没有制作过，但产品说明书上涉及的商标和产品是被告公司的；律师函在法庭组织证据交换时被告认可均收到，并称也已口头道歉，但庭审中又予以否认；对招标公告，认为被告未参加此次竞标，与本案无关；对原告提供的费用发票及付款证明等，认为无法证明其真实性，且费用发生也明显不合理。
本院依职权调查了被告的工商登记情况，对该工商登记资料原、被告经质证均无异议。
经审理查明：原告中怡公司系于2001年5月由原嘉贸企业有限公司（1998年2月在香港注册成立）变更名称后成立，主要经营沥青养护剂等。原告持有胶卷底片两卷和电脑光盘一张，编号为x-6的胶卷底片第30张拍摄的是成都成渝高速公路的施工照片，冲印后照片上显示的日期为2003年7月18日；编号为x-8的胶卷底片第36张拍摄的是在土耳其的道路施工照片，冲印后照片上显示的日期为2002年6月5日；电脑光盘其中刻录了一张在美国德克萨斯州拍摄的道路施工数码照片（文件名为x），经当庭进行光盘演示，光盘中文件名为x照片的属性文件上载明，创建时间和修改时间为2001年6月25日。上述三张照片中，原告在其一本三折页[沥再生]TM宣传册的“部分施工[沥再生]现场图片”页使用了在成都成渝高速公路X路施工照片，在另一本活页“沥再生TM”宣传册的“三种主要成份合成的沥青道路再生密封剂”页使用了在美国德克萨斯州拍摄的道路施工照片，在“经沥再生TM处理之道路－土耳其”页使用了在土耳其拍摄的道路施工照片。该两本宣传册原告称均为2003年制作。
被告路康公司系于2007年3月由原上海新极光电照明科技有限公司（2005年7月在上海市工商行政管理局杨浦分局注册成立）变更名称后成立，经营范围为环保道路养护材料的研发等等。2007年6、7月间，原告在浦东新区X路署工作人员处发现，被告未经原告许可，在其一本产品说明书中使用了原告的三张本案系争照片，此后原告的工作人员又在道路养护的业界朋友处发现被告另一本产品说明书，该说明书中使用了两张本案系争照片。为此，2007年7月19日和9月10日原告先后委托齐伯礼律师行和北京贝朗律师事务所发函给被告，要求被告停止侵权。同年9月24日，原告委托代理人再次向被告传真发送律师函，北京市第二公证处对该传真过程进行了公证。
审理中，被告自认其中使用三张本案系争照片的产品说明书是2007年6月委托案外人上海锐利广告公司制作的样本，系争三张照片是从网络上下载后作为配图使用，样本总共印制了100本，且仅在浦东新区X路署的一次工作例会上使用了不超过8本。但被告未提供产品说明书委托制作情况的相关证据，也未提供合法使用图片的相关证据。对于另一本产品说明书，被告虽表示好像没有制作过，但认可该产品说明书上涉及的商标和产品系被告公司所有。经对两本产品说明书进行比较，说明书介绍的产品均为[路健]沥青道路养护剂，除封面、排版和部分配图有所不同外，对产品特性、性质、施工指引、用途、使用案例、质量保证等主要介绍内容的表述均一致。
经法庭比对，被告认可的产品说明书中，“目录”页使用的图片与原告编号为x-6的胶卷第30张拍摄的成都成渝高速公路施工照片一致；“产品特性”页使用的其中一幅图片与原告光盘中文件名为x的照片一致；“产品用途”页使用的其中一幅图片与原告编号为x-8的胶卷第36张拍摄的土耳其道路施工照片一致。另一本被告不认可的产品说明书中，“产品特性”和“产品用途”页使用了与前一本产品说明书一样的两张图片。
原告为制止被告侵权行为，先后委托其与他人合作经营的云南昆怡道路新材料有限公司支付律师费人民币32,000元、差旅费人民币3,799元、邮寄费人民币21元、公证费人民币1,000元。
本案的争议焦点是：一、原告是否享有系争三张照片的著作权；二、被告是否侵犯了原告的著作权；三、被告若构成侵权，应承担的民事责任。
针对争议焦点一，本院认为，我国著作权法规定，中国公民、法人或其他组织的作品，不论是否发表，依法享有著作权。本案中，原告主张著作权的三张系争照片两张是传统的胶卷照片，一张是以光盘为载体的数码照片。传统照片在拍摄完成后即在胶卷底片上一次成形，影像和胶卷具有一一对应性。因此，底片就是唯一的作品源，无相反证据，拥有胶卷底片的人应认定为照片的著作权人。本案中原告不但持有系争两张照片的胶卷底片，而且持有系争照片所在的整卷胶卷底片，被告无相反证明，原告即享有上述两张传统胶卷照片的著作权；关于另一张以光盘为载体的数码照片，虽数码照片是将影像信息以数字方式存储于磁盘或内存卡中，可以通过数据传入计算机或者刻录成光盘，并借助于计算机的处理手段对数码照片进行修改，具有可修改性。但本案中被告对光盘真实性提出质疑，既未提供证据予以反驳，也未在法院的释明下对光盘申请鉴定，且对原告称其在2003年制作的宣传手册上使用过该照片，被告未提供相应证据予以反驳，故从目前的证据，可认定原告对系争的一张以光盘为载体的数码照片也享有著作权。
针对争议焦点二，本院认为，被告对使用三张本案系争照片的产品说明书自认系2007年6月委托案外人制作，对另一本产品说明书不予认可，但该说明书介绍的产品同为被告的[路健]沥青道路养护剂，主要内容的表述与前一本产品说明书一致，且使用涉案照片的位置也相同，因此，对被告的该否认行为本院不予采信。被告作为产品说明书的使用人，理应负有审查核实照片具有合法来源的义务，涉讼后被告亦未能提供有关证据证明其是合法的使用权人，故被告擅自使用原告所享有著作权的照片，侵犯了原告的署名权和复制权等权利，侵权行为成立，应承担相应的民事侵权责任。
针对争议焦点三，本院认为，本案中，鉴于被告侵权行为成立，被告依法应停止使用原告享有著作权的系争照片，故原告关于要求被告停止侵权的诉讼请求，本院予以支持。被告与原告经营的产品均为道路养护产品，被告产品说明书发放的行业、单位、人员等可能会与原告发生重合，在道路养护业给原告造成一定的影响，但原告要求被告在《新民晚报》上赔礼道歉、消除影响的请求超出了被告侵权所造成影响的范围，故本院认为应由被告在业界杂志《中国公路》上以刊登声明的方式消除影响为宜。至于赔偿损失的数额，根据著作法规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额还应当包括权利为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，原告未提供实际损失的证据；对被告的违法所得，原告仅以一份招标公告主张被告通过竞标已取得该招标公告所涉采购项目，并估算该项目被告的获利后要求被告赔偿经济损失人民币163,180元，但未能举证证明被告因使用涉案三张侵权照片而获得的收益，故本院难以根据原告请求的金额直接予以认定。鉴于原告的实际损失及被告的违法所得均不能确定，本院依法综合考虑原告的作品类型、被告侵权行为的性质和主观过错程度、侵权的后果和社会影响等情节，酌情确定损失赔偿额，其中包括原告为本案诉讼支出费用中的合理部分。
本案审理中，经调解不成。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第九条、第十条第一款第（二）项、第（五）项、第四十六条第（十一）项、第四十八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告上海路康环保科技有限公司应于本判决生效之日立即停止侵犯原告中怡企业发展有限公司享有的三张涉案道路施工照片著作权的行为；
二、被告上海路康环保科技有限公司应于本判决生效之日起三十日内在《中国公路》杂志上以刊登声明的方式为原告中怡企业发展有限公司消除影响（声明内容须经本院审定,费用由被告承担）；
三、被告上海路康环保科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告中怡企业发展有限公司包括合理费用在内的经济损失人民币20,000元。
如被告上海路康环保科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币4,300元,由原告中怡企业发展有限公司负担人民币1,935元，被告上海路康环保科技有限公司负担人民币2,365元，被告负担部分应于本判决生效之日起七日内缴付本院。
如不服本判决，原告中怡企业发展有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告上海路康环保科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长朱养浩
审判员陈晓宇
代理审判员吴盈喆
二○○八年七月二十三日
书记员董文涛
书记员沈远
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