北京市第一中级人民法院
行政判决书
（2007）一中行初字第X号
原告厦门市荣辉工贸有限公司，住所地福建省厦门市美仁前社X号。
法定代表人曾某某，总经理。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人赵某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人厦门市真真厦港卤味有限公司，住所地福建省厦门市X路X号X室。
法定代表人余某某。总经理。
委托代理人廖某某，男，X年X月X日出生，厦门市新华专利商标代理有限公司职工，住（略）。
原告厦门市荣辉工贸有限公司（简称荣辉公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2007年5月16日作出的商评字〔2007〕第X号《关于第x号“厦港”商标异议复审裁定书》（简称〔2007〕第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2007年6月25日受理后，依法组成合议庭并通知厦门市真真厦港卤味有限公司（简称真真公司）作为本案第三人参加诉讼，于2007年8月15日公开开庭审理了本案。原告荣辉公司的法定代表人曾某某及委托代理人郭东科，被告商标评审委员会的委托代理人赵某某，第三人真真公司的委托代理人廖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在〔2007〕第X号裁定中认定：真真公司申请被异议商标“厦港”的日期为1999年5月5日，指定使用商品为“卤鸭”等。根据荣辉公司的理由及请求，本案的焦点为被异议商标是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。荣辉公司在卤鸭等商品上的“厦港”商标是否在先使用并有一定影响，涉及对以下几个重要证据的考察：1、汇件号码为x的《现金领取卡》：商标局在（2002）商标异字第x号《“厦港”商标商标异议裁定书》中，认为荣辉公司所提供的证据材料可以证明其将“厦港”用作卤鸭店的字号始于1998年，而真真公司提供的《现金领取卡》（汇件号码：x）可以证明真真公司的前身（思明区厦港真香卤味店）早在1990年即以“厦港”为字号。对此，商标评审委员会认为，字号的使用和商标的使用是有区别的，字号中出现“厦港”，并不必然代表其商品或服务亦以“厦港”作商标。故《现金领取卡》不能单独作为认定真真公司在卤鸭等商品上在先使用“厦港”商标的证据。2、工商登记中的履历表：复审中，双方还各自提交了在工商登记中的履历表，用以追溯各自使用“厦港”为字号的历史。对双方争议较大的《企业法定代表人履历表》（证据③、证据5）和《荣辉工贸有限公司厦港卤鸭店负责人履历表》（证据12），商标评审委员会认为，由于履历内容的真实性，建立在填报人是否如实提供真实情况的基础上，因此，在无其他证据相佐证的情况下，履历表所记载的内容不宜单独作为定案依据。3、荣辉公司在复审中提交的含有“厦港”字样的三份收据（证据9、10、11），虽然形成时间较早，但由于无法确认是否与荣辉公司或其产品存在关联，因此，商标评审委员会对荣辉公司上述证据所要证明的事实不予认可。4、权威部门出具的说明意见及相关证人证言：真真公司在异议复审中称其自1984年至今，一直将“厦港”作为店名及商标使用。而真真公司在异议阶段提交的由厦门市思明区人民政府厦港街道办事处出具的证明，以及厦门市思明区蜂巢山居民委员会出具的证明，均证实真真公司在1983年就经营“厦港卤鸭”。荣辉公司提供的经公证的厦门总商会出具的《关于福建省厦门市“厦港”卤鸭商标注册问题的意见》，以及厦门市商业联合会餐饮同业公会出具的《关于曾某某同志使用“厦港卤鸭”店名情况的说明》（证据1、2），均称荣辉公司法定代表人曾某某，一家自1972年起，就在厦门港经营卤料、卤鸭，1984年曾某某下岗后，正式启用“厦港卤鸭”店名，至今一直没有中断。真真公司对出证人厦门总商会提起名誉权纠纷的民事诉讼，最终以调解告终。在（2003）开民初字第X号民事调解书中，双方达成协议，即真真公司自愿放弃对厦门总商会的所有诉讼请求，厦门总商会不再对“厦港”商标的注册争议出具任何带有倾向性的意见。商标评审委员会认为，上述调解协议并未否定厦门总商会所出具意见的证明力，而真真公司放弃所有诉讼请求的行为，也表明其没有足够的相反证据推翻该意见。另外，荣辉公司提供的六份自然人的证人证言（证据3），其中部分证人证言所陈述的荣辉公司法定代表人曾某某以“厦港卤鸭”作店名的时间，与厦门总商会意见中的表述基本相符。证据7，1999年4月27日《厦门商报》的相关报道也印证了荣辉公司法定代表人曾某某使用“厦港卤鸭”商标的时间始于80年代中期。综上分析，双方当事人均至迟在80年代中期就开始在“卤鸭”等商品上使用“厦港”商标。目前，荣辉公司尚无有力证据证明其对“厦港”商标的使用明显早于真真公司，故不能支持其商标在先使用并有一定影响的主张。被异议商标的申请未违反《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条和第三十四条之规定，裁定荣辉公司所提异议复审理由不成立，被异议商标予以核准注册。
原告荣辉公司不服〔2007〕第X号裁定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、原告法定代表人曾某某及其家人早在1960年起就开始经营“厦港小吃”和使用“厦港”商标，经过原告不懈努力迅速将“厦港”打造成厦门知名品牌，可以说是使用在先并有相当影响力的未注册商标。原告在评审程序中提交的《收据》等证据均证实了此点。而同处厦门的第三人在原告成名以后抢注“厦港”商标显然具有恶意。根据《商标法》第三十一条，被异议商标应该不予核准注册。1999年4月27日《厦门商报》登载《曾某某和她的“厦港卤鸭”》后，第三人于同年5月5日申请注册了被异议商标，其恶意抢注动机不言而喻。〔2007〕第X号裁定认可了第三人提交的厦门市思明区人民政府厦港街道办事处和厦门市思明区蜂巢山居委会出具的证明。该证据是孤证，又是非当事人的事后追忆，其真实性和证明力值得质疑。二、原告近年来卓有成效的企业发展，使得原告企业和“厦港”商标知名度迅速得到提高，在卤制食品制造领域，消费者已经对原告的“厦港”系列产品形成了很高的认同度，如果准予被异议商标的注册，必然会引起相关消费者的混淆误认。综上，请求人民法院依法撤销〔2007〕第X号裁定，判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：原告在评审阶段提交的证据不足以证明其对“厦港”商标的使用明显早于第三人，不能支持其商标在先使用并有一定影响的主张，也不能证明第三人申请注册被异议商标具有恶意。请求人民法院维持〔2007〕第X号裁定。
第三人真真公司未提交书面答辩意见，其当庭述称：同意被告意见。请求法院维持〔2007〕第X号裁定。
本院经审理查明:
1999年5月5日，厦门市思明区真真香卤味店（本案第三人真真公司前身）向商标局申请注册“厦港”商标，商标局经初步审定后予以公告，指定使用于国际分类第29类的卤鸭、卤肉等商品上。在公告期内，荣辉公司向商标局提出异议，商标局于2002年11月20日作出（2002）商标异字第x号《“厦港”商标异议裁定书》，裁定“厦港”商标予以核准注册。2002年12月9日，荣辉公司向商标评审委员会申请复审。2007年5月16日，商标评审委员会作出〔2007〕第X号裁定。
在申请复审期间，荣辉公司向商标评审委员会提交了相关证据，其中：
证据1、经公证的厦门总商会出具的关于福建省厦门市《厦港》卤鸭商标注册问题的意见；证据2、经公证的厦门市商业联合会餐饮同业公会出具的关于曾某某同志使用“厦港卤鸭”店名情况的说明；上述证据用以证明荣辉公司法定代表人曾某某一家自1972年起，就在厦门港经营卤料、卤鸭，1984年曾某某下岗后，正式启用“厦港卤鸭”店名，至今一直没有中断。
证据9、经公证的厦门市向阳区厦港公社于1968年5月2日开具的《收款收据》（No.x）复印件；证据10、经公证的《厦门市公安局非机动车管理费收据》（No.x）复印件；证据11、经公证的厦门市食品公司第四市场商店82年10月1日开具的《收据》复印件。上述证据用以证明荣辉公司法定代表人曾某某一家自二十世纪六七十年代年起，就经营厦港卤味、小吃。
证据4、经公证的荣辉公司于1999年12月26日获得的“厦港卤鸭店”中华老字号证书和2002年9月10日获得的“厦港卤鸭”中国名菜证书，用以证明荣辉公司的产品获得多项荣誉称号，其“厦港”使用在先且有较强影响力。
在商标异议评审期间，厦门市思明区真真香卤味店向国家工商行政管理总局商标局提交了相关证据，其中：由厦门市思明区人民政府厦港街道办事处出具的证明，以及厦门市思明区蜂巢山居民委员会出具的证明，用以证明厦门市思明区真真香卤味店在1983年就经营“厦港卤鸭”。
另查，2002年9月4日，厦门市思明区真真香卤味店变更名称为厦门市真真厦港卤味有限公司（即本案第三人）。
上述事实有〔2007〕第X号裁定，（2002）商标异字第x号《“厦港”商标异议裁定书》、荣辉公司向商标评审委员会提交的证据1、2、4、9、10、11，真真公司向国家工商行政管理总局商标局提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。根据各方当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题是：荣辉公司在卤鸭等商品上是否在先使用了“厦港”商标并使之具有了一定影响力。
本案中，荣辉公司主张其法定代表人曾某某一家自二十世纪六七十年代起，就开始经营厦港卤味、小吃，并提交了含有“厦港”字样的三份收据（证据9、10、11）。对此本院认为，上述三份收据中的“厦港”字样指向并不明确，况且，即使能证明曾某某一家自1960年起就开始经营厦港卤味、小吃，亦不代表荣辉公司自1960年起就开始经营厦港卤味、小吃。并且，上述三份收据中的“厦港”字样并非商标性使用，不能证明“厦港”商标自1960年起就开始使用。同理，荣辉公司提交的证据1、证据2亦不能证明“厦港”商标自1972年起就开始使用。
荣辉公司提交证据1、证据2的另一证明目的是证明1984年荣辉公司开始使用“厦港卤鸭”店名。真真公司亦提交了由厦门市思明区人民政府厦港街道办事处以及厦门市思明区蜂巢山居民委员会出具的证明，用以证明厦门市思明区真真香卤味店在1983年就经营“厦港卤鸭”。上述证据均为其他单位出具的证明，属于间接证据。在双方均没有提交直接证据的情况下，本院认可商标评审委员会对于上述证据的认定结论，即双方当事人均至迟在80年代中期就开始在“卤鸭”等商品上使用“厦港”商标。荣辉公司虽对真真公司提交的证据表示质疑，但并未提交相反证据，亦未提交直接证据证明其对“厦港”商标的使用明显早于真真公司，故对于荣辉公司关于其在先使用“厦港”商标的主张，本院不予支持。被异议商标的申请未违反《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
综上，商标评审委员会作出〔2007〕第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2007〕第X号《关于第x号“厦港”商标异议复审裁定书》。
案件受理费一百元，由原告厦门市荣辉工贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员邢军
人民陪审员崔国振
二○○七年十一月二十日
书记员朱平
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