x/2008
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2008年第146號
(原觀塘裁判法院案件2007年第5794號)
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香港特別行政區
訴
被告人黃某某
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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲
聆訊日期：2008年8月27日
裁判日期：2008年9月5日
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判案書
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1.上訴人被控一項「為不道德目的而唆使他人」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第147(1)(a)條。她否認控罪，審訊後被定罪，判處罰款$2,000。上訴人不服定罪，提出上訴。
控方案情
2.控方的案情簡單。控方第一及第二證人是警員。於案發時他們喬裝顧客，光顧涉案的卡拉OK夜總會。
3.兩位警員經女知客安排進入夜總會內的1號房。稍後，一名女職員先安排上訴人招呼控方第一證人。其後該職員亦安排另一名女子招呼控方第二證人。兩名警員在1號房分別與上訴人及另一名女子談天、猜枚及飲酒。在消遣其間，上訴人向控方第一證人作出性交易的提議。
4.由於1號房沒有卡拉OK設施，警員等4人稍後獲安排進入3號房。他們兩對人在3號房繼續談天、飲酒、猜枚、唱歌。
5.稍後上述女職員進入房內，要求兩位警員付款；她並向控方第二證人呈上賬單，價錢為$780。控方第二證人用信用咭支付了款項。
6.其後上訴人向控方第一證人提議：「早啲去搞嘢。」警員遂與上訴人前往3樓的時鐘酒店開房。
7.案情亦顯示當控方第一證人身處1號房時，他理解是無「搭枱」的安排，他亦會拒絕讓其他客人進入該房間。
辯方案情
8.過往沒有刑事紀錄的上訴人選擇不出庭作供，亦沒有傳召辯方證人。
裁判官的裁斷
9.裁判官有以下的裁斷：
「10.關於事實方面的裁斷，本席深信不疑，就如控方第一證人所描述，被告人於案發時在1號房向他提出，以390元為代價為他提供性服務。而被告人最終亦與控方第一證人一同前往時鐘酒店開房，並一起洗澡。其間，被告人企圖替警員口交。
11.至於法律方面，潘大律師陳詞時指出，涉案卡拉OK夜總會內的1號房並非『公眾地方』，因為本案的證據與x.x-ming&x，x/2000一案有別，即使法庭使用湯寶臣高院法官在該案所應用的測試，也會得到否定的結論。
12.本席不認同潘大律師的論點。首先，本席認為，涉案夜總會內的房間(不論是1號或3號)的性質與桑拿浴室的按摩房無異。兩處塲所的客人均沒有獲發相關房間的鑰匙，而客人亦沒有權拒絕塲所的職員進出該房間，特別是夜總會內的房間，職員會不時入內提供服務(如拿飲料給客人或清理杯碟等)，這是一般常識。雖然控方第一證人接受盤問時曾表示，案發時1號和3號房均沒有其他客人；如店方安排其他客人與他和控方第二證人共用同一房間，他會反對。但另一方面，本席留意到兩間房的門均有一扇面積頗大的玻璃窗(見證物P3，C和E相片)。本席相信，房間內的情況可透過該扇玻璃窗一目了然。很明顯，店方並不打算讓客人在該兩個房間內擁有絕對的私隱。此外，證物P5顯示，店方收費是根據所提供伴唱的人數和時間長短，發票完全沒有提及房間的費用，甚或酒水的價錢。雖然店方可能已把塲地和酒水的成本計算在收費內，但很明顯，店方收費的重點是伴唱的服務而非房租或酒水。在這基礎下，唯一的合理推論是兩位警員所繳付的780元，其實是伴唱服務的費用。假如店方在收費中多加房租一項，或許能加強辯方論點(即房間是專供兩位警員私人使用)的說服力，但事實並非如此。
13.其實，x-ming一案所引伸最重要的法律原則，並非是微觀探討桑拿浴室內的按摩房間是否合乎《刑事罪行條例》(第200章)第117條內『公眾地方』的定義，而是湯法官在判詞第14段的評論：
“x.x'x,x.x,x.x,x,x.x.x.”
本席認同湯法官的觀點，而上述裁決對本席亦有約束力。基於上述理由，本席認為，就本案的控罪而言，涉案的卡拉OK夜總會無疑是『公眾地方』[裁判官註釋：潘大律師陳詞時表示沒有爭議。]，而上址的1號和3號房間也屬於其顧客和職員共用的部份，而案發時亦非專供兩位警員私人使用，因此也是『公眾地方』。
14.本席認為，控方已就控罪舉證至毫無疑點，本席裁定被告人罪名成立。」
有關法例
10.本案涉及香港法例第200章《刑事罪行條例》第147(1)(a)及117(1)條。第147(1)(a)條指：
「(1)任何人在公眾地方或在公眾可見的情況——
(a)為不道德目的而唆使他人；或
(b)…
即屬犯罪，一經定罪，可處罰款$10,000及監禁6個月。」
根據第117(1)條「公眾地方」(x)是指：
「(a)公眾或任何一類公眾，不論是憑付費或其他方式，於當其時有權進入或獲准進入的地方；及
(b)任何處所的共用部分，即使公眾或任何一類公眾無權進入或不獲進入該共用部分或該等處所亦然；
……」
上訴理據
11.上訴人代表李冠雄大律師指出以下兩項上訴理由：
「理由一
1.原審裁判官錯誤地把涉案的夜總會房間裁定為『公眾地方』：
(1)他犯下錯誤，因為他沒有考慮(或充份考慮)：-
(i)涉案的房間(當在被使用中的時候)並不如夜總會的其他地方(如大廳或洗手間等)可讓公眾人[士]自由出入；
(ii)除了房間的合法使用(或佔用)者和被其邀請或容忍的人[士]外，任何其他進入房間的人[士]皆可被要求離開。
(2)他達致了錯誤的裁定，是因為考慮了不恰當或無關的事情：-
(i)客人沒有獲發相關房間的鑰匙；
(ii)客人沒有權拒絕場所的職員進出該房間；
(iii)房間的門有一扇面積頗大的玻璃窗；
(iv)收費中並沒有房租一項。
理由二
2.於所有情況下，由於案中有具關鍵性的不符合規定之處，所以定罪是不穩妥及並不令人滿意的。」
12.本席認為無須將李大律師的詳盡書面及口頭陳詞一一道出。基本上李大律師指涉案房間是否「公眾地方」取決於「公眾可否於『當其時』『有權進入』或『獲准進入』該地方」。這是一個綜合法律及事實的問題，因此過往的案例不一定可完全套用。但從案例中可見關鍵指標是一般公眾能否隨意進入該地方，而不會因此成為一個「侵入者」。李大律師引用x.DPP[1]支持其論點。李大律師指從判詞可見原審裁判官在裁定案發房間是「公眾地方」前是完全沒有考慮過此一關鍵元素的。
13.李大律師指涉案房間當時正被兩名卧底警員使用中，任何公眾人士皆無「權」、亦沒有被明示或默示「獲准」進入該房間的。因此，該房間在「當其時」的性質和「公眾地方」的定議並不相符。
14.李大律師指「公眾」或「任何一類公眾」並不包括提供服務的侍應。何人是「一類公眾」呢李大律師舉例指若某處所祇招待男賓，男顧客便是「一類公眾」，女顧客雖屬「公眾」，但她們不是有權或獲授權進入該處所的。另一例子是祇招待成年人的處所，未成年人士雖是「公眾」，但祇有成年人士「一類公眾」才可有權或獲准進入。李大律師指若「一類公眾」包括在處所提供服務的人士，則差不多所有地方都是「公眾地方」了。
15.李大律師採納引用本席在聆訊時提出涉案房間可與食肆的「貴賓房」作比較此譬如。李大律師亦強調x一案的事實與本案有重大不同之處。
16.總而言之，李大律師陳詞指本案證據並不支持涉案房間是「公眾地方」，定罪不安穩。
17.李大律師亦指裁判官錯誤考慮了在上訴理由(二)所列的四項事宜，尤其是就(iv)項——收費中並沒有房租一項。李大律師引述裁判官的判詞，指他自相矛盾：一方面指無房租成份，另一方面指店方可能已把場地和酒水的成本計算在內。
答辯人回應
18.答辯人代表署理高級檢控官馮美琪引用x及x[2]兩宗案例的判詞後，指裁判官的裁定是正確的。以裁判官裁定的事實為基礎，職員可以自由進出1號房和3號房。客人沒有鑰匙、沒有權拒絕職員進出房間，而且職員不時進出提供服務。案發時有沒有其他客人共用房間不是關鍵。警員說如有其他人要和他們共用房間的話，他會反對。不過沒有證供說他是有權這樣做。房間門上的玻璃令房間內的情況一目了然。這證明房間外的人，例如夜總會的管理人，保留了對房間的控制權。夜總會的收費不是根據使用的房間來計算。馮律師亦指夜總會的職員是「一類公眾」，當其時有權進入或獲准進入該房間，因此房間是「公眾地方」。
討論
19.上訴涉及的範疇很狹窄：涉案的1號房在案發時是否一「公眾地方」。若該房間當時並非「公眾地方」，則即使上訴人曾向卧底警員提出性服務建議(即為不道德目的而唆使他人)，上訴人亦不能被定罪。
20.就「公眾地方」的定義，無爭拗的是以上述第117(1)條為依歸。本案涉及一夜總會及在夜總會內的房間，第117(1)(a)條適用，但第117(1)(b)條——任何處所的共用部分——則不適用。
21.有關定義是：公眾或任何一類公眾，不論是憑付費或其他方式，於當其時有權進入或獲准進入的地方。
22.正如李大律師所言，此乃法律及事實的裁定(參看終審庭在x[3]一案的判詞)。以往案例的作用不大，尤其是案件的案情與本案不盡相同。(例如x一案涉及「會所」，而x一案則涉及「按摩房」。)
23.無爭議的是涉案夜總會是「公眾地方」；夜總會的接待處、大廳都是「公眾地方」，問題是1號房(或3號房)是否「公眾地方」以本案案情而言，夜總會及屬於夜總會內的房間表面看來可說是「公眾地方」，但以裁判官席前的證據是否支持該表面看法控方能否證明該房間是「公眾地方」
24.有關證據是甚麼
(1)兩名卧底警員進入夜總會時無受阻攔。
(2)職員帶他們往一房間，無證據顯示在該房間內有多張枱/椅可供不同顧客使用。
(3)雖則卧底警員並無要求使用私用房間，而是由職員帶他們前往該房間，卧底警員明言他不預期有「榙枱」情況，若是有其他客人進入房內他會拒絕該人。
(4)夜總會的職員不時進出該房間。
(5)涉案房間有面積頗大的窗，房內情況可透過窗而一目了然。
(6)收費重點是伴唱服務而非房租或酒水。
25.本席認為以上述所有環境情況而言，當兩名卧底警員進入了1號房後，該房間便不再是「公眾地方」，因當其時「公眾」或「任何一類公眾」無權或不能獲准進入該房間，該房間是供卧底警員兩人私用(雖然兩位卧底警員事前並無作出該要求)。使用該房間的情況與一名顧客使用「貴賓廳」或類似房間作私人宴客的情況相若。該客人及食肆的負責人/職員均知悉在該情況下，除了該客人及其賓客外，其他公眾人士是無權進入，食肆負責人/職員亦不會授權准許其他公眾人士進入。
26.本席不認同馮律師指夜總會的職員是有權進入涉案房間的「一類公眾」。若此論句正確，那麼有關職員的更衣室亦是「公眾地方」了！
27.就裁判官列入考慮的範疇，本席不認同李大律師的陳詞指裁判官是犯錯。最重要的是裁判官的結論是否正確。誠然，在本案，卧底警員並無獲發房間鑰匙、賬單無提及房租、窗戶能令人目睹房內情況等等，但歸根究柢，裁判官須考慮的是1號房是否「公眾地方」。
28.以本席提及的「貴賓房」例子而言，若一名顧客是使用該房間作私人宴客，該房間是密封抑或是屬於能令人一目了然的地方，是無關重要的。
29.若在本案是卧底警員要求使用私人房間，或賬單上顯示使用1號房繳付房租，那麼確是更能顯示及支持房間不是「公眾地方」。但無上述情況不等同該房間便是「公眾地方」了。
30.在聆訊時，上訴人當時的代表潘大律師已向裁判官陳詞指出x一案獨特之處：按摩牌照的條款訂明按摩不能在隱蔽地方進行，而涉案按摩房亦有兩張按摩床。法庭裁定按摩房是「公眾地方」時，是考慮了上述兩項因素。潘大律師指在本案的情況剛與x一案相反，房間的設計是不准他人同時使用。他亦強調卧底警員表示會拒絕他人進入房間此證言。
31.裁判官在口頭判詞及裁斷陳述書均指「涉案夜總會內的房間(不論是1號或3號)的性質與桑拿浴室的按摩房無異」。本席不太明白裁判官的論據。表面看來，在按摩房內顧客與按摩師有身體上的接觸，情況與顧客與夜總會職員飲酒、談天、猜枚很不相同——後者無須與顧客有身體接觸。按摩房相比本案夜總會的1號房而言，表面看來更應不是「公眾地方」。x一案的獨特處是證據顯示該按摩房受到按摩牌照條文的管制：不得在隱蔽情況下進行按摩；及事實上按摩房內有兩張按摩床，顯示他人有權進入使用按摩房。
32.誠然，湯法官確在x一案提出裁判官在其裁斷陳述書第13段所列的評論：即顧及有關法例所針對的社會禍害時是不應以狹窄方式註釋何謂「公眾地方」的，但正如本席早前已引述終審庭所言，法庭須考慮法律及事實後，才可裁定有關地方是否「公眾地方」。
33.本席認為以本案的證據而言，在考慮所有環境情況後，控方未能證明涉案房間當時是「公眾地方」，定罪不安穩。
34.本席特此一提，李大律師指裁判官就(iv)項收費中並沒有「房租」的裁定自相矛盾，本席不同意。裁判官說「店方可能已把場地及酒水的成本計算在收費內」，不過是指一般而言，收費是會將經費考慮在內而已。
35.基於上述理由，本席裁定上訴得直，定罪撤銷。
36.本席頒下臨時訟費判令，若雙方在判令日期起計21天內不作申請，則臨時判令則成為正式判令。
臨時判令
37.上訴人可得本案件上訴的訟費。若控辯雙方未能就訟費達成協議，則根據香港法例第492章《刑事案件訟費條例》而制定的《刑事案件訟費規則》第五規則申請，由訟費評定當局作出評定。
(張慧玲)
高等法院原訟法庭法官
控方：由律政司署理高級檢控官馮美琪代表香港特別行政區。
辯方：由鄭子駒律師行轉聘李冠雄大律師代表。
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[1]x.DPP(2005)x
[2]x.x,x/2001
[3]x&x.x(2001)x,於349頁“x,x,x.”
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