上訴案第165/2006號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院判決書
在澳門特別行政區初級法院刑事法庭的合議庭簡易刑事第
CRX-X-X-PSM號案件中，嫌犯A因觸犯非法僱用罪名接受合議
庭的審判。
經過庭審，合議庭最後對嫌犯作出以下判決：
-嫌犯以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯第6/2004號法律第
16條第1款的規定，構成一項非法僱用罪，判處四個月的徒
刑。
-上述監禁刑罰准以緩刑十八個月執行，條件為嫌犯需在一個
月內向本特區政府支付澳門幣五仟圓的捐款。
嫌犯A對判決不服，通過其辯護人向本院提起上訴。其上訴
的主要理由如下；
1.
被上訴判決錯誤理解《刑法典》第40條第2款、第64條、及
第44條第1款前半部份規定，從而使被上訴的判決在量刑部
份過重而存在《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定的“理
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解法律錯誤而出現之瑕疵＂。
2.
在本案卷所指的罪行而言，根據《刑法典》第40條第2款及
第44條第1款的規定下，應判處上訴人徒刑一個月，並以罰
金代替；倘不這樣認為時，亦應判處上訴人徒刑一個月，緩
刑六個月執行；且繳付作為本特區的捐獻不超過貳仟伍佰圓。
3.
被上訴的判決，在針對上訴人觸犯了第6/2004號法律第16條
第1款規定的非法僱用罪，在刑事紀錄部份，未有考慮法令
第27/96/M號《刑事記錄》第27條第1款的規定，故存在《刑
事訴訟法典》第400條第1款所規定的“理解法律錯誤而出
現之瑕疵＂。
4.
在本案卷所指的罪行而言，根據法令第27/96/M號《刑事記錄》
第27條第1款的規定，應著令被上訴的判決不轉錄於法令第
27/96/M號《刑事記錄》第21條所指之證書上。
基於上述分析，懇請尊敬的法官閣下，判決：
1.
廢止被上訴之判決；及
2.
根據《刑法典》第40條第2款及第44條第1款的規定，
應判處上訴人徒刑一個月，並以罰金代替；
倘不這樣認為時；則
3.
根據《刑法典》第40條第2款及第44條第1款的規定，
應判處上訴人徒刑一個月，緩刑六個月執行；及
4.
繳付作為本特區的捐獻不超過貳仟伍佰圓；及
5.
在本案卷所指的罪行而言，根據法令第27/96/M號《刑
事記錄》第27條第1款的規定，應著令被上訴的判決不
轉錄於法令第27/96/M號《刑事記錄》第21條所指之證
第2
頁
書上。
檢察院並沒有就上訴人的上訴理由作出答覆。
而駐本院助理檢察長提交了法律意見書，其內容如下：
“本案中上訴人A因觸犯了第6/2004號法律第16條第1款規定和
處罰的非法僱用罪而被初級法院判處四個月徒刑，該刑罰准以緩期十八
個月執行，條件是上訴人需於一個月內向特區政府繳付澳門幣五仟圓的
捐款。
上訴人對該判決表示不服，提出上訴。
上訴人認為原審法院的量刑“明顯過高＂，應判處徒刑一個月，並
以罰金代替；即使不這樣認為時，亦應判處徒刑一個月，緩期六個月執
行。
首先應指出的是，上訴人希望徒刑暫緩執行六個月的請求是不可能
成立的，因為根據《刑法典》第48條第5款的規定，暫緩執行徒刑的
期間最低為一年。
其次，我們認為原審法院在具體刑上並無明顯的違反法律規定的不
當之處。
簡單地說，可將具體刑罰的確定分為三個步驟：1)定出可適用於行
為人實施的犯罪的刑罰（可科處的刑罰）；2)在有關刑幅範圍內定出具體
適用的刑罰；3)有些情況下還需選擇刑罰的種類（比如是否決定以罰金
代替徒刑，是否將所適用的徒刑緩期執行等等）。
對本案中上訴人所觸犯的非法僱用罪可處以最高兩年徒刑，而最低
刑則為《刑法典》第41條第1款所規定的法定最低刑：一個月。
從被上訴的判決中可以看到，在確定適用於上訴人的具體刑罰時，
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原審法院考慮了《刑法典》第40條及第65條所訂立的標準，尤其是對
上訴人所犯罪行可適用的刑罰幅度，有關犯罪行為的不法程度及其後
果，上訴人犯罪的故意程度及犯罪前後的表現和犯罪的情節等等，其中
包括了上訴人在其上訴理由陳述中指出的、並為原審法院認定的事實。
至於其他未被認定的事實（如上訴人現在的就業狀況及其收入，與
丈夫處於分居狀態等），原審法院當然無從加以考慮。
本案中上訴人為初犯，並在庭審中自願及完全毫無保留地承認了有
關的犯罪事實。但考慮到其犯罪故意程度較高以及預防犯罪的要求（本
澳非法僱用現象十分嚴重並且隨著近年來經濟的迅速發展而呈現愈演
愈烈之勢，更加突顯一般預防的強烈需要及迫切性），我們並不能認同
上訴人提出的處以一個月徒刑（最低刑）的要求。
眾所周知，法官在量刑方面享有相當的自由度。這種自由當然不可
能是絕對的、任意的或不受任可約束的，法官必須在法律規定的範圍內
並遵從法律所訂定的規則與標准來行使法律賦予的職責。
同時，在庭審中與被告的直接對話接觸也向法官提供了更直接更深
入更完整地瞭解被告的人格的機會，以便能更准確地量刑。
基於以上考慮，我們認為原審法院對上訴人適用的四個月徒刑並無
明顯過重之處，是可以接受的。
另外，上訴人認為原審法院應以罰金代替徒刑，對此我們也不能表
示贊同。
雖然《刑法典》第44條第1款規定當所科處之徒刑不超逾六個月
時，應以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰來代替，
“但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限＂。
一方面對於超過六個月的徒刑，立法者並未強制要求以罰金或其他
可科處之非剝奪自由刑罰來代替；另一方面，即使所處徒刑不超過六個
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月，只要是出於預防將來犯罪的需要而有必要執行徒刑的，就不應以罰
金來代替之。
在這個問題上，立法者考慮的和法院不能忽視的仍是預防犯罪的需
要。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者不是單指對犯罪行
為和犯罪人的恐嚇和懲戒，而是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的
法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會及個人
安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人
利益的積極作用；後者則旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過
刑罰的執行，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後
果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
在本案，法院尤其應該考慮一般預防的需要。
雖然與其他犯罪相比，上訴人所犯的並不屬嚴重的罪行，但考慮到
這種犯罪在本澳較為常見，具有相當的普遍性，同時也考慮立法者以刑
罰處罰該等行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行
的迫切要求，我們認為有絕對的需要去盡量重建人們對被違反的法律規
定及正常的法律秩序的信任和尊重。
應該強調的是，盡管行政當局及司法機關做出了長期不懈的努力，
仍未能有效打擊該類犯罪，非法偏用現象十分嚴重並且著近年來本澳經
濟的迅速發展而呈現愈演愈烈之勢，更加突顯一般預防的強烈需要及迫
切性。
一般預防的目的除了保護法益之外，也為了透過刑罰在具體個案的
執行，向全社會傳達強烈的訊息，喚醒人們，尤其是僱用者的法律意識，
證明法律的嚴謹性，保障法律條文本身的效力並重建社會對已被違反的
法律的效力所持有的信心。
此外，執法者也期待通過刑罰的適用達到咀嚇威懾犯罪的目的，而
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徒刑的暫緩執行與罰金相比毫無疑問更能發揮刑罰在這方面的作用。
綜上所述，上訴人以罰金代替徒刑的理由並不能成立。
上訴人也不服原審法院所訂出的向特區政府繳付澳門幣伍仟圓捐
款的緩刑條件，認為應把金額降低至不超過貳仟伍佰圓。
但上訴人並未提出任何具體理由來支持其要求。
根據《刑法典》第49條的規定，法院有權在作出緩刑決定時附加
一定條件，包括向特別行政區政府繳付一定款項以彌補其犯罪的惡害。
在本案中，考慮到原審法院認定的有關上訴人經濟狀況的事實，不
能認為原審法院過高地訂定了上訴人應向特區政府繳付的捐款金額，該
捐款義務的履行對上訴人來說也不是不可行或不合理的。
最後，上訴人認為原審法院沒有考慮第27/96/M號法令第27條第1
款的規定，要求法院應依職權著令將被上訴的判決不轉錄於同一法令第
21條所指的刑事紀證明書上。
但就本案的情況而言，這是一個沒有實際意義的要求。
眾所周知，所有涉及犯罪的有罪裁判都應記載於刑事紀錄中（第
27/96/M號法令第3條d項）。
但是，某些情況下立法者允許可以不將判罪轉載於刑事紀錄證明書
上。
值得注意的是，不在刑事紀錄記載曾受判刑與該判刑不轉載於刑事
紀錄證明書是兩件不同的事情。
根據第27/96/M號法令第21條e項的規定，申請或者要求發出的
刑事紀錄證明書如不屬該法令第20條所指目的，而被判刑罰為不超逾
六個月徒刑或非剝奪自由之刑罰且被告為初犯時，則證明書將不載有有
關判刑。
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而法院在判處不超逾一年徒刑或非剝奪自由的刑罰，並且從犯罪的
情節使人推斷不會有再次犯罪的危險時，可以根據第27條的規定決定
不將有關判決轉錄於刑事紀錄證明書上。
雖然第27/96/M號法令第21條和第27條的規定都涉及到將判決轉
錄於刑事紀錄證明書的問題，但兩者有不同的適用範圍和前提，前者所
指的不轉載是因法律規定而適用，因此與後者相反的是，它不需要法院
作出任何決定，而是由有權限的行政機關根據法律規定而不將有關判刑
轉錄於刑事紀錄證明書內。
在本案中，上訴人被判處的具體刑罰及其為初犯的事實恰恰符合第
27/96/M號法令第21條適用的前提條件，因此並不需要法院做出決定才
能達到上訴人的目的，行政機關完全可以根據法律的規定依職權決定不
將對上訴人的判罪轉錄於刑事紀錄證明書內。
綜上所述，我們認為應裁判上訴人所提出的上訴理由不成立，維持
原判。＂
經各助審法官檢閱案卷後，合議庭召集了聽證會及進行討論和
表決，並作出了以下判決：
一．原審法院經過審理聽證證實了以下的事實：
-2006年2月25日下午五時，司法警察局偵查員前往XXX馬
路XXX花園第XXX座地下XXX舖的XXX美食店執行偵查
任務時，發現一名只持泰國護照的人士B正在該食店的廚房
內工作。
-嫌犯A為該食店的持牌人，於2006年2月9日開始以月薪澳
門幣三千圓聘用B於該店內負責廚師的工作。
-在聘用B時，嫌犯清楚知道其只持泰國護照，且不持有允許
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在本澳工作的合法證件。
-嫌犯是在有意識、自由及自願的情況下作出上述行為，亦明
知此等行為是法律所禁止和處罰的。
-同時，亦證實嫌犯的個人狀況如下：
-嫌犯的學歷為中三程度，XXX美食店的持牌人，每月收入為
澳門幣伍仟圓，已婚，須要撫養父母親。
-根據刑事紀錄證明，嫌犯為初犯。
-未獲證實的事實：沒有未獲證實的事實。
二、本上訴要審理的法律問題：
上訴人在其上訴中指出，在本案卷所指的罪行而言，根據《刑
法典》第40條第2款及第44條第1款的規定下，應判處上訴人徒刑
一個月，並以罰金代替；倘不這樣認為時，亦應判處上訴人徒刑一個
月，緩刑六個月執行；且繳付作為本特區的捐獻不超過貳仟伍佰圓。
另外一方面，被上訴的判決，在針對上訴人觸犯了第6/2004號法律
第16條第1款規定的非法僱用罪，在刑事紀錄部份，未有考慮法令
第27/96/M號《刑事記錄》第27條第1款的規定，故存在《刑事訴
訟法典》第400條第1款所規定的“理解法律錯誤而出現之瑕疵＂，
因此要求應著令被上訴的判決不轉錄於法令第27/96/M號《刑事記錄》
第21條所指之證書上。
也就是說，上訴人提出了以下的請求：
第一、改判上訴人一個月的徒刑，並用罰金代替或者緩期六
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個月執行；
第二、附加的繳付作為本特區的捐獻不超過貳仟伍佰圓；
第三、著令被上訴的判決不轉錄於《刑事記錄》中。
讓我們看看上訴人的理由成不成立。
首先，正如我們一直的司法見解所理解的，有關量刑的問題，
審判法院在法定刑幅之內有相當的自由決定空間，尤其是根據《刑
法典》第65條所列舉的情節進行考慮，選擇一個法院覺得比較合
適的具體刑罰。而對這個決定，上訴法院一般也只能在其顯失輕重
或明顯不適當的範圍內作出介入，加以糾正。
同時，也正如我們經常理解到的那樣，在庭審中與被告的直
接對話接觸也向法官提供了更直接更深入更完整地瞭解被告的人格
的機會，以便能更准確地量刑。1
而對本案的判決而言，原審法院在法定的一個月至兩年的刑
幅內選擇了接近最低刑的四個月的有期徒刑，我們沒有理由認為這個
量刑明顯不當。因此，原審法院的四個月的判決不能被改變。
另外，這種情況也適用於關於繳付作為本特區的捐獻的附加
刑的決定，也就是說，如果我們不能認為原審法院確定的數額明顯過
重或者顯失公平，我們就不能改判，因為這也是在法院的自由決定空
間之內。
見本院的
2006年
1月
13日的在
341/2005號上訴案判決，亦見
x,x
xês,xêxíx,1993,第
518–519頁.
第9頁
我們理解，五千元可能對於某些人來說是一個甚至更多的工
資，但是就這數目來講，根據本案的上訴人的經濟情況——食店的持
牌人，每月收入為五千元——並不是一個根本不能承擔的數目。
因此，對於這兩部分的刑罰，上訴人的理由不能成立。
其次，關於用罰金代替刑罰的問題，我們認為上訴人也是沒
有理由。首先我們不考慮徒刑與罰金孰輕孰重的問題，單凴上訴人在
上一個問題提出減輕附加刑的數額的要求時，正是以其經濟條件不足
的理由，而現在又要法院考慮讓上訴人承擔更多經濟負擔的決定（雖
然，在這裡罰金的功能不是經濟懲罰），何況改判罰金意味著上訴人
必須即刻支付罰金而執行刑罰。這從經濟角度來看，其理由似乎是互
相矛盾的。
那麼，我們看看從法律上，能否用罰金代替判處上訴人的徒
刑。
《刑法典》第44條第1款規定，“科處之徒刑不超逾六個月
者，須以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替
之，但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限；下條第三款
及第四款之規定，相應適用之＂。
根據此規定，一般來說，如果法院判處嫌犯的刑罰不超過六
個月徒刑，必須以相等日數罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰
（如勞動或社區服務令）代替之。如果法院不想用罰金代替徒刑，在
決定時必須說明理由。
第10頁
原審法院在判刑時說到，“在刑罰的選擇上，為著預防犯罪
的需要，上述刑罰不以罰金代替＂。
就本案而言，不用罰金代替正符合這種犯罪預防的需要。這
種預防考慮特別預防和一般預防。
所說的特別預防，一般是針對犯罪人本身而言的，其目的在
於通過對其科處刑罰，使其吸取教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶
來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會。
而一般預防，則是通過對犯罪人適用刑罰，盡可能地以此警
戒社會成員，增強公眾的法律意識，保障懲罰犯罪的法律的規範效力
以及社會及個人安全的期望，從而保護因犯罪行為的實施而受到侵害
的公眾或個人利益。一般來說，一般預防旨在保護該社會的法律秩
序。2
也可以肯定地說，選擇代替刑罰正是僅僅出於犯罪的預防的
目的，而非犯罪人過錯的補償的目的。3
我們完全同意尊敬的助理檢察長閣下這方面提出的法律意
見，不妨摘錄如下，以作為本判決的理由之一：
“．．．．．．
在本案，法院尤其應該考慮一般預防的需要。
雖然與其他犯罪相比，上訴人所犯的並不屬嚴重的罪行，但考慮到
2見
x，xês,xêxíx,
1993,第
230-231，241-337頁
3同上
x，第
497頁。
第11頁
這種犯罪在本澳較為常見，具有相當的普遍性，同時也考慮立法者以刑
罰處罰該等行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行
的迫切要求，我們認為有絕對的需要去盡量重建人們對被違反的法律規
定及正常的法律秩序的信任和尊重。
應該強調的是，盡管行政當局及司法機關做出了長期不懈的努力，
仍未能有效打擊該類犯罪，非法偏用現象十分嚴重並且著近年來本澳經
濟的迅速發展而呈現愈演愈烈之勢，更加突顯一般預防的強烈需要及迫
切性。
一般預防的目的除了保護法益之外，也為了透過刑罰在具體個案的
執行，向全社會傳達強烈的訊息，喚醒人們，尤其是僱用者的法律意識，
證明法律的嚴謹性，保障法律條文本身的效力並重建社會對已被違反的
法律的效力所持有的信心。
此外，執法者也期待通過刑罰的適用達到阻嚇威懾犯罪的目的，而
徒刑的暫緩執行與罰金相比毫無疑問更能發揮刑罰在這方面的作用。”
因此，原審法院的不以罰金代替徒刑的決定沒有可質疑的地
方，應予以維持。
`
再次，就是上訴人提出的將緩刑的18個月的期限減為6個月
的次要請求。對此，我們所能夠講的是，上訴人除了沒有依照《刑事
訴訟法典》第402條第2款a項的規定指出原審法院確定18個月期
限的緩刑所謂犯的法律規定外，也沒有提出將該期限減為6個月的法
律與事實依據。單凴這一點，就應該駁回這個請求。
另外，《刑法典》第48條第5款規定了緩刑的期限是1年至5
年，可見將緩刑期限減為6個月的請求是明顯不合法的，也同樣應該
第12頁
予以駁回。
最後，上訴人指出原審法院沒有以第27/96/M號法令第27
條第1款的規定著令被上訴的判決不轉錄於《刑事記錄》中，而出現
了《刑事訴訟法典》第400條第1款規定的理解法律錯誤的瑕疵。上
訴人並因此引用了中級法院于2005年6月2日的在第39/2005號案
件中所作的司法見解。
讓我們看看。
該所引第27條（裁判之不轉錄）規定：
“一、如屬被判不超逾一年徒刑或非剝奪自由之刑罰，且從
犯罪之情節使人推斷不會有再次犯罪之危險，則作出判罪之法院，得
在判決或以後作出之批示內決定不將有關判決轉錄於第二十一條所
指之證明書上。＂
第21條（為其他用途而發出之證明書）規定：
“為上條所規定以外之用途而申請或要求之證明書，應具該
條所指之內容，但不包括下列者：
a）起訴批示或等同裁判；
b）輕微違反之判刑，如服刑後已經過六個月；
c）依據第二十五條規定被取消之裁判，即使取消之部分僅與
發出證明書之用途有關，以及該等裁判之廢止、撤銷及消滅；
第13頁
d）依據《刑法典》第九十二條之規定宣告禁止從事業務之裁
判，如禁止期間已屆滿；
e）對初犯之不法分子所作之判處不超逾六個月徒刑或非剝奪
自由之刑罰之判罪，但對該不法分子科處法律規定之禁止者除外，在
此情況下，僅在禁止或無能力之期間屆滿後，方不再將該判決轉錄；
f）准予移交或拒絕移交逃犯之裁判；
g）依據第二十七條規定，不應轉錄之裁判；
h）中間裁判，如已作出終局裁判；
i）依法不應轉錄於為上述用途而發出之證明書上之其他裁判。
首先我們要說的是，這第27條第1款的規定根本就沒有強制
法院作出不將有關判決轉錄於第二十一條所指之證明書的決定，更沒
有說只要符合被判不超逾一年徒刑或非剝奪自由之刑罰的條件，法院
當然得要作出這個命令。
另一方面，法院在有利害關係人沒有申請的情況下沒有主動
作出決定，並不構成對該條法律的違反，更沒有上訴人所說的出現了
《刑事訴訟法典》第400條第1款規定的理解法律錯誤的瑕疵。
我們同意尊敬的助理檢察長的法律意見，現在提出這個問題
根本沒有任何意義。因為，上訴人在任何時候都可以向作出判決的法
院提出作出這個命令申請。但是，在本上訴審中，我們不能認為原審
法院違反了法律規定而命令其做出上訴人意圖得到該“不轉錄＂的
目的的命令。
第14頁
那麼這個請求也應予以駁回。
綜上所述，本法院判定上訴人A的上訴理由不成立，維持被
上訴的判決。
上訴人必須支付本上訴審的訴訟費用以及6個計算單位的司
法稅。
澳門特別行政區，2008年3月13日
x
JoséM.x
x
(x..x)
刑事上訴卷宗第165/2006號
表決聲明
鑑於本人對本裁判文本理由說明中的部份理解主張的內容及表述不盡贊同，
故本人僅贊同及簽署本表決的主文部份，即認同原審判決正確應予以維持原判。
二零零八年三月十三日
第15頁
助審法官
賴健雄
第16頁
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