北京市高级人民法院
行政判决书
（2008）高行终字第X号
上诉人（原审原告）广州市卡力思食品有限公司，住所地广东省广州市番禺区X镇X村东南村兴业大道旁。
法定代表人何某某，董事长。
委托代理人段立红，北京市洪范广住（略）。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京律盟知识产权代理有限责任公司专利代理人，住（略）-312。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人郭某，该委员会审查员。
委托代理人程某，该委员会审查员。
原审第三人周某甲，女，汉族，X年X月X日出生，广州金伯莉食品制造有限公司总经理，住（略）。
委托代理人周某乙，女，汉族，X年X月X日出生，广州三环专利代理有限公司专利代理人，住（略）。
上诉人广州市卡力思食品有限公司（简称卡力思公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年3月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人卡力思公司的法定代表人何某某及其委托代理人段立红、刘某某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人郭某、程某，原审第三人周某甲的委托代理人周某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，本案涉及名称为“糖裱花的填充式棉花糖”、专利号为x.4的实用新型专利（简称本专利），专利权人为周某甲。针对本专利，卡力思公司于2006年9月30日向专利复审委员会提出专利无效宣告请求，理由为本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第二款和第三款的规定。2007年7月12日，专利复审委员会做出第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），维持本专利有效。
北京市第一中级人民法院认为，将本专利权利要求1与附件1相比可知：1、附件1中糖浆是“挤注”在棉花糖板上的，本专利权利要求1中糖霜是“裱”在棉花糖上的，两者在形态上是不同的，因此，附件1没有公开本专利权利要求1中“糖霜裱在棉花糖上”的技术特征。2、附件1中将棉花糖板通过制作好的成型模具加工成各种卡通造型，该卡通造型的棉花糖没有分成主体和辅体两部分，是成一体的。因此，附件1没有公开本专利权利要求1中“棉花糖由主体和辅体构成”的技术特征。3、附件1中的卡通造型的棉花糖侧面具有与卡通造型相对应的曲线起伏，在卡通造型的棉花糖上挤注糖浆，风干。其上存在的槽是为了表现卡通式的造型，该槽用于裱装棉花糖辅体以形成填充式棉花糖，而本专利权利要求1中的棉花糖辅体裱填在棉花糖主体的凹槽上，可见，附件1中的槽与本专利权利要求1中的凹槽的作用不同，本专利权利要求中的与凹槽有关的技术特征没有被附件1所公开。综上，本专利权利要求1与附件1公开的技术方案不同，本专利权利要求1相对于附件1具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。将本专利权利要求1与附件11公开的方案相比，其最明显的区别特征在于附件11中糖果的内层为硬性糖果，而本专利权利要求1中的主体和辅体均为棉花糖。众所周某，棉花糖为软糖。本发明所要解决的技术问题是提供一种仅由软糖组成，而不是由硬糖和软糖组成的，即具有不同组成结构的棉花糖。附件11提供的是一种新奇糖果，其中糖果内层的符合解剖学结构的骨骼是硬的，只能由硬性糖果来体现，而采用软性糖果制作内层正是附件11中的技术方案所排斥的，因此，附件11没有给出将内层硬性糖果替换成软性糖果的任何某术启示。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会做出的第x号决定。
卡力思公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第x号决定，依法宣告本专利权无效。其理由主要为：1、原审判决就本专利相对于附件1是否具有新颖性认定事实有误，本专利相对于附件1不具有新颖性。第x号决定认定附件1未公开的特征有三个：一是“棉花糖上裱有糖霜”；二是“棉花糖由主体与辅体构成”；三是“与凹槽有关的特征”。上诉人认为这种归纳是错误的。（1）关于“棉花糖上裱有糖霜”。附件1对应的特征是“将糖浆挤注在棉花糖上”，不同点仅在于“糖霜”与“糖浆”的物理性质不同，实质上指的是一个事物，而且“裱”与“挤注”都是同一个意思。（2）关于“棉花糖由主体与辅体构成”。本专利关于主体与辅体的说法是不规范的。其实，附件1的棉花糖并非整体一次成型，也形成了本专利所说的“辅体”。而且附件1所说的糖浆就是棉花糖糖浆。（3）关于“与凹槽有关的特征”。被上诉人只是断言附件1中的凹槽与本专利不同，但没有分析为什么不同。棉花糖采取模具成型，可以做成各种卡通形状，而卡通形状可以有各种造型，也具有“凹槽”。因此，本专利不具有新颖性。2、本专利相对于附件11不具有创造性。从棉花糖不是硬糖的前提，不能推出棉花糖就是软糖，棉花糖应当属于半软糖。附件11指出糖果可以是三维空间的，也可以是二维的。在二维造型中，本领域技术人员可以不花费创造性劳动，来选择较软的或较硬的糖浆支撑棉花糖主体，因此，附件11给出了技术启示。综上，本专利不具有新颖性及创造性。专利复审委员会、周某甲服从原审判决。
本院经审理查明：
本专利申请日为2005年1月10日、授权公告日为2006年8月2日、名称为“糖裱花的填充式棉花糖”、专利号为x.4、专利权人为周某甲。本专利授权公告的权利要求书如下:
“1.一种糖裱花的填充式棉花糖，由棉花糖（1）和糖霜（2）组成，其特征在于：棉花糖（1）是主体（3）和辅体（4）构成，在该主体（3）上设有凹槽（11），辅体（4）裱填在该凹槽（11）上，糖霜（2）裱在棉花糖（1）上。”
针对上述专利权，卡力思公司于2006年9月30日向专利复审委员会提出专利无效宣告请求，认为本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第二款和第三款的规定。为证明其无效主张，卡力思公司提交了下列附件作为证据：
附件1：申请号为x.4，名称为“卡通棉花糖”的中国发明专利申请公开说明书，申请日：2004年4月23日，公开日：2005年1月26日，申请人：汤镜海，共5页；
附件2：《食品生产工艺与配方精选》，邓舜扬等编，中国轻工业出版社，1998年1月第1版，2000年1月第2次印刷，封面页、出版信息页和第287页，复印件共3页；
附件3：进出口食品标签审核证书，标签审核证书号：x，发证日期：2005年1月4日，复印件共2页；
附件4：进出口食品标签审核证书，标签审核证书号：x，发证日期：2004年11月8日，扫描件共2页；
附件5：原盒包装棉花棒棒软糖照片，扫描件共2页；
附件6：中华人民共和国出入境检验检疫出境货物通关单，装箱单，广东省出口商品发票，出口收汇核销单，中华人民共和国海关出口货物报关单，复印件共7页；
附件7：进出口食品标签审核证书，标签审核证书号：x，发证日期：2004年9月2日，扫描件共2页；
附件8：专利号为x.X的中国实用新型专利说明书，授权公告日：2003年6月4日，共9页；
附件9：专利号为x.4的中国实用新型专利说明书，授权公告日：2004年12月15日，共8页。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述请求。
2006年10月30日，卡力思公司补充提交了以下附件：
附件10：由国家知识产权局专利检索咨询中心出具的编号为x的检索报告，复印件共4页；
附件11：x，专利名称为“符合解剖学结构的新奇糖果”，其公开日为2004年4月8日的专利文件原文共22页，及作为其中文译文的同族专利x文件共17页；
附件12：充气糖果-棉花糖是一种美味食品，践之，《食品工业科技》1985年第3期，复印件共2页；
附件13：申请号为x.8的中国发明专利申请公开说明书，公开日：2005年11月23日，共17页。
专利复审委员会于2007年5月31日对本案进行口头审理。双方当事人均委托代理人参加了口头审理，口头审理过程某认定的事实如下：（1）卡力思公司当庭出示了附件2、3、4、6、7的原件，未出示附件12的原件。周某甲对附件1、2、8、9、11、13的真实性无异议，对附件3-7、10、12的真实性有异议，对附件11的中文译文的准确性无异议。（2）卡力思公司放弃将附件10作为证据使用，仅将其内容作为意见陈述；放弃使用附件2和附件8的结合评价创造性；放弃使用附件1、附件2和附件9的结合评价创造性；放弃使用附件13评价新颖性。（3）卡力思公司明确其无效理由为：附件3、7单独使用，附件4-6结合使用，作为使用公开的证据，证明权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；附件1、11、12作为出版物公开证据，附件1证明权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；附件11和12结合证明权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。卡力思公司在无效宣告请求中，没有提出关于本专利的权利要求1相对于本专利权利要求1的前叙部分和附件11的结合不具有创造性的无效理由。
经查，附件1的发明专利权利要求1的内容为：一种卡通棉花糖，其是将棉花糖板通过制作好的成型模具加工成各种卡通造型，再将可塑造多种造型的糖浆挤注在卡通造型的棉花糖上得到的。
附件11的专利权利要求20及附图公开了一种符合解剖学结构的糖果，它包括：表现符合解剖学结构的人体部分的皮肤和肌肉的棉花糖外层；表现符合解剖学结构的人体部分的骨骼的硬性糖果材料内层，所述外层覆盖所述整个人体部分的内层。
2007年7月12日，专利复审委员会作出第x号决定。专利复审委员会在该决定中认定：
1、关于本专利是否符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性
(1)关于使用公开
附件3、7均为进出口食品标签审核证书，其上仅记载有品名“裱花软糖”、“棒棒糖/软糖”和平面图，从品名和平面图给出的信息中无法看出产品的具体组成和结构特征。因此，附件3、7并未公开与本专利权利要求1同样的产品，附件3、7不能证明本专利产品在申请日前已经公开销售，不能破坏本专利权利要求1的新颖性。
附件4为进出口食品标签审核证书，附件5为原盒包装棉花棒棒软糖照片，附件6为中华人民共和国出入境检验检疫出境货物通关单、装箱单、广东省出口商品发票、出口收汇核销单、中华人民共和国海关出口货物报关单。由于请求人未出示附件5的原件，专利权人不认可附件5的真实性，故专利复审委员会对附件5的真实性也不予认可。附件4、6中均未公开本产品的组成、结构特征，因此，附件4-6无法形成完整的证据链证明在本专利申请日之前已有同样的产品公开销售。附件4-6不能破坏本专利权利要求1的新颖性。
(2)关于出版物公开
附件1为中国发明专利申请，专利权人认可附件1的真实性，附件1可以作为评价本专利新颖性的证据使用。
与本专利权利要求1相比，附件1未公开“棉花糖上裱有糖霜”、“棉花糖由主体和辅体构成”，以及与“凹槽”有关的技术特征。由此可见，本专利权利要求1与附件1公开的技术方案不同，权利要求1相对于附件1具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。
2.关于本专利是否符合专利法第二十二条第三款规定的创造性
附件11为x，其公开日为2004年4月8日，在本专利申请日之前。专利权人认可其真实性，且对其中文译文的准确性无异议。因此，附件11可以用来评价本专利的创造性。
请求人未出示附件12的原件，专利权人不认可其真实性，专利复审委员会对其真实性不予确认。
鉴于附件12的真实性不能被认可，因此专利复审委员会仅对附件11能否破坏本专利权利要求1的创造性进行评述。
将本专利权利要求1与附件11公开的方案相比，区别之一在于附件11中糖果的内层为硬性糖果，而本专利权利要求1中的主体和辅体均为棉花糖。众所周某，棉花糖为软糖，因此，本发明解决的技术问题是提供一种具有不同组成结构的棉花糖,而附件11解决的技术问题是提供由硬糖和软糖组成的新奇糖果，即本专利解决的技术问题与附件1不同。附件11既未给出将内层的硬性糖果替换成棉花糖的技术启示，也未提及将同一种质地的糖做成两种不同结构的技术方案。本领域技术人员根据附件11公开的内容不能得到本专利权利要求1的技术方案，因此，本专利权利要求1相对于附件11是非显而易见的。此外，采用这种结构的本专利产品也可达到制作出各种不同形状、形象逼真的可食用糖果的有益效果。因此，本专利权利要求1具备实质性特点和进步，符合专利法第二十二条第三款的创造性规定。
综上，专利复审委员会决定维持本专利权有效。
上述事实，有本专利授权公告文本、附件1、10、11、12、第x号决定、当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案的核心问题在于本专利相对于附件1是否具有新颖性以及相对于附件11是否具有创造性。
一、关于本专利权利要求1相对于附件1是否具备新颖性的问题。
专利法第二十二条第二款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
本专利权利要求1要求保护一种糖裱花的填充式棉花糖，由棉花糖和糖霜组成，其特征在于：棉花糖是主体和辅体构成，在该主体上设有凹槽，辅体裱填在该凹槽上，糖霜裱在棉花糖上。附件1公开了一种卡通棉花糖，其是将棉花糖板通过制作好的成型模具加工成各种卡通造型，再将可塑造多种造型的糖浆挤注在卡通造型的棉花糖上、风干得到的。
将本专利权利要求1与附件1相比可知：1、附件1中糖浆是“挤注”在棉花糖板上的，本专利权利要求1中糖霜是“裱”在棉花糖上的。附件1中的“挤注”及本专利权利要求1中的“裱”均为方法特征，两者存在明显区别。从结构上看，附件1中的糖浆经风干后呈相对大的块状或条状，而裱在棉花糖上的糖霜为相对小的粒状，两者在形态上是不同的，因此，附件1没有公开本专利权利要求1中“糖霜裱在棉花糖上”的技术特征。2、附件1中将棉花糖板通过制作好的成型模具加工成各种卡通造型，该卡通造型的棉花糖没有分成主体和辅体两部分，是成一体的。因此，附件1没有公开本专利权利要求1中“棉花糖由主体和辅体构成”的技术特征。3、附件1中的卡通造型的棉花糖侧面具有与卡通造型相对应的曲线起伏，在卡通造型的棉花糖上挤注糖浆，风干，其上存在的槽是为了表现卡通式的造型，而本专利权利要求1中的棉花糖辅体裱填在棉花糖主体的凹槽上，可见，附件1中的槽与本专利权利要求1中的凹槽的作用不同，本专利权利要求中的与凹槽有关的技术特征没有被附件1所公开。综上，本专利权利要求1与附件1公开的技术方案不同，本专利权利要求1相对于附件1具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。上诉人卡力思公司关于本专利权利要求1不具有新颖性的上诉主张不能成立，本院不予支持。
二、关于本专利权利要求1相对于附件11来说是否具备创造性的问题。
创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。
附件11公开了一种符合解剖学结构的糖果，它包括表现符合解剖学结构的人体部分的皮肤和肌肉的棉花糖外层和表现符合解剖学结构的人体部分的骨骼的硬性糖果材料内层，其所述外层覆盖所述整个人体部分的内层。
将本专利权利要求1与附件11公开的方案相比，其最明显的区别特征在于附件11中糖果的内层为硬性糖果，而本专利权利要求1中的主体和辅体均为棉花糖。一般而言，棉花糖为软糖，即便如上诉人卡力思公司所主张的棉花糖为半软糖，那么，本发明所要解决的技术问题是提供一种仅由软糖或半软糖组成，而不是由硬糖和软糖或半软糖组成的，即具有不同组成结构的棉花糖。附件11提供的是一种新奇糖果，其中糖果内层的符合解剖学结构的骨骼是硬的，只能由硬性糖果来体现，而采用软性或半软性的糖果制作内层正是附件11中的技术方案所排斥的，因此，附件11没有给出将内层硬性糖果替换成软性糖果的任何某术启示。因此，本专利权利要求1相对于附件11是非显而易见的，本专利权利要求1具备实质性特点和进步，符合专利法第二十二条第三款的规定。上诉人关于本专利权利要求1不具有创造性的上诉主张缺乏事实根据，不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人卡力思公司的上诉主张于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由广州市卡力思食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广州市卡力思食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二○○八年四月十八日
书记员孙娜
书记员耿巍巍
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