广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2008）佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)欧阳新初，男，X年X月X日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区X镇仓门居委会。
委托代理人陈连志，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)谢某，女,X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人欧阳新初因与被上诉人谢某、原审被告杨某某雇佣合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2007）顺法民一重字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：盈昌制衣厂原是被告杨某某开办的个体工商户，该厂于2005年6月16日注销。盈昌制衣厂注销后，被告欧阳新初仍以该厂的名义对外经营。2005年7月6日，被告欧阳新初雇请原告谢某为员工，并承诺每月向原告谢某支付劳动报酬3500元。之后，原告谢某发现被告欧阳新初并未领取营业执照，便于2005年8月10日离职。2006年3月22日，原告谢某以佛山市顺德区X镇盈昌制衣厂（欧阳新初）拖欠其2005年7月6日至8月10日期间的工资3733元为由，向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2006年3月27日作出顺劳仲不字[2006]第X号《不予受理通知书》，以原告谢某的申请已超过法定的申诉时效为由，对其申请不予受理。
在2007年7月10日，谢某向原审法院提起诉讼，请求：1、判令欧阳新初立即支付谢某从2005年7月6日至8月10日的工资3733元及经济补偿金300元；2、诉讼费用由被告欧阳新初承担。原审法院并追加了杨某某为被告，但原告谢某称其根本不认识被告杨某某，与他没有任何关系，所以不要求被告杨某某承担责任。
原审判决认为：本案的争议焦点之一是原告谢某与被告欧阳新初之间是一种什么法律关系。从原告谢某提供的《7至8月份个人现金支出证明目录表》可以看出，原告的支出需要被告欧阳新初来确认，被告欧阳新初对盈昌制衣厂享有管理权和控制权，结合证人王某、朱某某、谢某银的陈述，原告与被告欧阳新初之间的关系符合雇佣关系的特征，故法院确认被告欧阳新初是雇主，原告谢某是员工。被告欧阳新初辩称是受被告杨某某的聘请为其管理工厂，但盈昌制衣厂于2005年6月16日即被注销，被告欧阳新初并未提供相应证据证明该厂被注销后仍由被告杨某某经营，且原告谢某在庭审中也坚称其与被告杨某某之间并无关系，故法院对被告欧阳新初的上述辩解理由不予采信。由于被告欧阳新初是以个人的名义雇请原告谢某，而不是以其开办的并经依法登记的个体工商户或者是独资企业等劳动法规定的作为用人单位的形式与原告谢某建立劳动关系，且被告欧阳新初与原告谢某之间存在一定的人身上的依附关系，双方形成的是雇佣合同关系，而非事实劳动关系，并不受劳动法律、法规的调整。因此，被告欧阳新初抗辩原告的请求已超过劳动争议仲裁时效缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。至于劳动报酬的问题，被告欧阳新初并无举证证明，故可按原告谢某主张的每月3500元计算。被告欧阳新初作为雇主，应当依照双方的约定支付原告谢某的劳务报酬。被告欧阳新初拖欠原告谢某2005年7月6日至同年8月10日期间的劳务报酬应为4083.33元（3500＋5/30×3500），原告主张此期间的劳动报酬为3733元，是对其民事权利的自愿处分，法院予以准许，上述报酬被告欧阳新初应当足额支付给原告谢某。由于双方不属于事实劳动关系，双方之间的争议也不适用劳动法以及调整劳动关系的法律法规的规定，故原告请求被告支付拖欠工资的经济补偿金没有法律依据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：一、被告欧阳新初应于判决发生法律效力之日起五日内向原告谢某支付2005年7月6日至2005年8月10日期间的劳动报酬共计人民币3733元。二、驳回原告谢某的其他诉讼请求。被告欧阳新初如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由被告欧阳新初负担。
上诉人欧阳新初不服上述判决，向本院提起上诉称：一、法院列盈昌制衣厂的业主杨某某为被告，但未判决杨某某承担责任，显属不当。杨某某是盈昌制衣厂的业主，注销企业后也还在该厂经营，上诉人是打工者，无法提供证据证明杨某某无证经营的事实，重审判决仅凭被上诉人的陈述就认定杨某某不存在无证经营，显属证据不足。二、被上诉人不是打工者，而是准备接手盈昌制衣厂的经营者，重审判决认为其是雇工实属不当。被上诉人准备接手盈昌制衣厂是其与盈昌制衣厂的业主杨某某之间的事情，上诉人无法举证证明，但是从被上诉人提交的证据⑤《7至8月份个人现金支出证明目录》中就可以看出这一点。被上诉人自称是2005年7月6日入厂，8月10日离厂，再看支出证明目录中被上诉人也是从7月6日一直到8月10日都在负责支出，试想哪一个打工者会从一入厂就开始为厂里负责日常支出而且直至离开该厂为止另外，从支出项目上看，被上诉人支出的款项用途从买菜、买煤、买饮料、付房租到买货、付工时费无所不包，试问这是一个打工者应该负责支出的吗所以通过这份支出证明目录我们可以判断出被上诉人是做为经营者的身份参与该厂经营的，而不是一个打工者。三、重审判决认定上诉人与被上诉人之间是个人雇佣关系属事实认定错误。1、重审判决认为上诉人在《7至8月份个人现金支出证明目录表》上签字就认定被上诉人要受上诉人的管理、支配，从而认定双方构成雇佣关系属推断错误。实际情况是被上诉人与杨某某发生投资纠纷，又因为上诉人对此事比较了解，所以被上诉人就请求上诉人帮其签字证明，上诉人碍于情面不好拒绝就帮其签字证明，但不能因为上诉人帮助其确认就认定其是雇主。2、在被上诉人提交的《7至8月份个人现金支出证明目录表》中我们可以看到，“接款人”一栏中就有“新初”的名字，说明上诉人同其他办事员工一样是从被上诉人那里拿钱去办事，其中7月23日被上诉人还借款200元给上诉人用，这些都足以证明上诉人只是个打工办事人员，而不是企业主。3、证人证言不足采信。证人看到的都是表面现象。因上诉人负责盈昌制衣厂的一些管理工作，包括对外联络，所以证人们误认其是老板。证人谢某银是被上诉人谢某的弟弟，他根本不是盈昌制衣厂的员工，而是被上诉人叫其临时到厂帮工的，发给计件费，这在《7至8月份个人现金支出证明目录》中就可以看到，7月14日的两笔支出就是给“成银”的计件费，所以谢某银根本不是盈昌制衣厂的员工，其证言完全虚假。四、重审判决在工资数额认定上逻辑混乱。重审判决先是认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，而非事实劳动关系，但在认定工资数额时却采用劳动关系中工资数额的举证责任分配方法要求雇主（即上诉人）来举证，这是明显的前后不一，逻辑混乱。如果认定为雇佣关系的话，就只能适用一般举证责任分配方法即“谁主张、谁举证”，由被上诉人举证其工资数额。五、案件重审没有查清事实，影响案件的判决。该案经二审时，二审法院认为一审事实不清可能影响案件的判决，所以发回重审，但重审判决在没有新的证据和事实的情况下基本是重复原一审判决的内容，没有查清真正的事实，导致重审判决和一审判决都存在同样的问题，望再审法院查明事实。二审庭审中上诉人欧阳新初补充第六点上诉理由称，原审和重审都认定双方存在雇佣关系，如果认定被上诉人谢某是员工的话，本案就应属于劳动争议案件，被上诉人谢某申请仲裁时就已经超过诉讼时效，法院应当驳回其起诉，广东省高级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第六条规定，本案当中被上诉人谢某要求工资的请求属于被上诉人谢某与盈昌制衣厂之间的劳动纠纷，其起诉时已经超过仲裁时效，法院应当驳回其起诉。综上，请求：1、撤销（2007）顺法民一重字第x号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案全部诉讼费由被上诉人谢某承担。
被上诉人谢某答辩称：一、本案一审判决认定是正确的。在本案原审中被上诉人谢某提交了顺德区X镇盈昌制衣厂的工商注册资料中可以清楚看出由杨某某开办的勇昌制衣厂于2005年6月16日已注销工商登记，而被上诉人谢某实际是上诉人欧阳新初于2005年7月6日才聘请回来。被上诉人谢某提供的个人现金支出证明目录表中显示时间是2005年7至8月。而且上诉人欧阳新初已在支出目录表上签字确认被上诉人在表下面明确备注“以上数额是以个人现金为其工厂日常代开支的费用请确认清楚明白后并于05年8月11日退还”的字样。综上所述，被上诉人谢某是上诉人欧阳新初的员工，亦即被上诉人谢某是受上诉人欧阳新初的管理及支配，被上诉人谢某的工资与欧阳新初雇主有着直接的关系。与杨某某没有任何关系。因此，欧阳新初作为本案的上诉人主体应当适格。二、从以下几份人证物证、可以清楚看出上诉人的真实身份而且是个典型的老赖。1、从电话账目清单表中明确显示由2004年12月至2006年2月28日都是由上诉人欧阳新初一直在无证经营中使用此号码为x，与2005年6月16日由杨某某已经注销的盈昌制衣厂工商登记的电话号码为x完全吻合。此证据已经显示在“杨某某”未曾与“欧阳新初”四名合伙人开办的盈昌制衣厂之前已经在使用中，注销后的盈昌制衣厂工商登记的电话号码为x亦正在由上诉人欧阳新初在无证经营期间使用。由此可见这并不是巧合，亦即证明欧阳新初无证经营的事实，而且此账目清单确实由均安电信局提供并盖章，已经过法院核对无异。2、证人朱某某证言以及《欠条》上签名显示有“欧阳新初、杨某某、杨某、陈应权”在合伙经营中拖欠朱某某位于天连均榄路X号“木乡食店”专供员工餐费款。此证据显示上诉人欧阳新初就是雇主之一。3、证人王某证言，以及雄奇制衣厂提供的出货对数单，SC-1#、SC-2#、SC-3#的款号与被上诉人提供7至8月份个人现金支出证明目录表中7月23-24日的大货款号SC-1#至SC-6#完全吻合，而且数量及应付货款金额单据已核对确认，显示上诉人欧阳新初仍在使用“盈昌制衣厂”名义无证经营，日期为2005年9月7日，亦即显示与杨某某没有任何关系的。按上诉人欧阳新初的说法，被上诉人如不是普通的打工者，若是接手的经营者，此份加工货款对数单应该是由被上诉人签字对数才对，为什么是由上诉人欧阳新初于05年9月7日才确认签名呢因为被上诉人本身只是个为上诉人欧阳新初打工、管理工厂的员工，而且8月份已离职，没有权力签付货款单，事实已很明确，上诉人欧阳新初一直是无证经营的真正雇主。4、“金浪线厂”提供05年7至8月份的送货单，货款尚未付清仍然拖欠着货款。5、05年10月份“宏基货运凭证单”5份出货到香港的单据上，所有厂名及签名都与7至8月份个人现金支出证明目录表中的名单相同，这意味着挂名的“盈昌制衣厂”仍然是上诉人欧阳新初在无证经营，而且签名名单中的“林、海、欧阳”等名单与7至8月份个人现金支出证明目录表中的名单完全吻合，他们都是上诉人欧阳新初的亲戚，而且有着雇主与员工的利害关系。6、被上诉人06年4月份期间曾向均安法庭申请到劳动局收集证据，当时由“张伟文”书记亲自到劳动局向“陈家同”局长收集以下证据：此份证据是05年6至7月份均安劳动局介入处理“盈昌制衣厂”拖欠员工5至6月份工资不发放的担保书名单中签有上诉人欧阳新初与三合伙人的名字，劳动局内有处理案底资料中，明确显示上诉人欧阳新初一直是盈昌制衣厂的老板之首，确实不是杨某某的员工，劳动局执法人其中有“周礼杰”等人可证实。05年7月4日当时发工资给员工的时候由上诉人欧阳新初“夫妇”两人发放，而不是杨某某与其它二合伙人发放。按道理应由出纳人员发工资给员工，为什么是上诉人夫妇呢被上诉人应约与上诉人欧阳新初面议时，刚好在场看到此幕，所以印象较深。7、被上诉人请求法院传两证人出庭作证，一是均安劳动局“周礼杰”，二是厂房业主“欧阳广星”。上诉人欧阳新初于04年12月至05年9月份一直租用欧阳广星位于顺德区X镇X路X号的厂房开办制衣厂，厂房租金一直由上诉人欧阳新初支付。以上两证人可证实欧阳新初的雇主身份。综上，请求二审法院维持原审判决。
双方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案上诉的主要争议问题是上诉人欧阳新初与被上诉人谢某是否存在雇佣关系，以及被上诉人谢某月工资金额的认定。
关于上诉人欧阳新初与被上诉人谢某是否存在雇佣关系的问题。经查在案卷宗，原审法院质证采信的证人王某、朱某某、谢某银的证人证言，以及有上诉人欧阳新初对工厂各项支出予以签名确认的《7至8月份个人现金支出证明目录表》，以上证据相互印证，足以证明上诉人欧阳新初雇请被上诉人谢某的事实。原审判决认定双方存在雇佣关系正确，本院予以维持。至于上诉人欧阳新初称其在《7至8月份个人现金支出证明目录表》上签名，是为杨某某打工、代替杨某某签名，但对其辩称并未提交证据予以证实，尚且欧阳新初作为完全民事行为能力人，应当清楚签名所具有的法律效力而仍然为之，故本院对其上诉主张不予采信。上诉人欧阳新初又称本案法律关系应定性为劳动关系而非雇佣关系，对此，本院认为，上诉人欧阳新初是以个人名义雇请被上诉人谢某，双方已形成雇佣关系。上诉人的主张无理，本院不予采信。
关于被上诉人谢某月工资金额的认定。被上诉人谢某主张其月工资金额为3500元，上诉人欧阳新初虽然不予确认，但未举出有效证据证实谢某的工资金额，故原审根据被上诉人谢某的主张认定其月工资金额为3500元，并无不当，本院予以维持。至于上诉人欧阳新初辩称，如果本案定性为雇佣关系，则不应适用劳动关系中对工资金额举证责任倒置的原则，而应由被上诉人谢某举出确切证据予以证明，对此，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，法院可以综合双方当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。结合本案实际情况，上诉人欧阳新初作为雇主，更有利于掌握员工工资的证据，原审法院将对谢某工资金额的举证责任分配给上诉人欧阳新初，并无不当，而欧阳新初并未对此进行举证，则应承担举证不能的不利后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由上诉人欧阳新初负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员徐立伟
代理审判员周云焕
二○○八年七月四日
书记员韩莹
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