浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
（2007）杭民三初字第X号
原告（反诉被告）北京美健寰宇医疗器械有限公司，住所地北京市朝阳区安慧北里逸园X号楼四层东侧。
法定代表人徐某某，总经理。
委托代理人（特别授权代理）刘某，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）刘某，北京美健寰宇医疗器械有限公司经理。
被告（反诉原告）杭州益友美健医疗器械有限公司，住所地浙江省杭州市江干区X路X—X号。
法定代表人胡某某，执行董事。
被告胡某某。
二被告共同委托代理人（特别授权代理）徐某、吴春黎，浙江万马律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京美健寰宇医疗器械有限公司（以下简称寰宇公司）为与被告杭州益友美健医疗器械有限公司（反诉原告，以下简称益友公司）、胡某某商标许可使用合同纠纷一案，于2007年6月6日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后,依法组成合议庭进行审理，在审理过程中，被告益友公司于2007年8月8日提起反诉，本院受理后于2007年10月31日公开开庭进行了审理。寰宇公司的委托代理人刘某，益友公司、胡某某及共同委托代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)寰宇公司诉称：2004年6月7日，原告法定代表人徐某某申请注册“碧松美健”商标。同日，徐某某与原告签订独家代理使用碧松美健商标的协议，原告享有碧松美健商标的独家使用权，授予他人使用许可权和追究侵权人法律责任的权利。碧松美健系列产品是由韩国（株）美健医疗器生产，由原告负责中国大陆地区的总经销。2005年10月27日，原告与胡某某签订《经销商协议》约定，原告授权胡某某做杭州江干区的经销商，胡某某应按原告规定的消费者价格销售产品。根据原告营销策略调节消费者价格，胡某某对此不能提出异议,并应严格遵守原告规定的价格。协议期限为一年。合同解除后，胡某某无权使用原告的经营权、商标及知识产权。胡某某应撤销原告的商标、印某某、灯某等相关物品，且向原告交纳相片等证明资料。《经销商协议》签订后，胡某某作为大股东注册成立了“杭州市益友美健医疗器械有限公司”并担任法定代表人，以从事原告提供的美健温热医疗器系列产品的销售活动。2006年10月26日，《经销商协议》期满，原告先后通过发法律函、电话通知等多种方式要求胡某某、益友美健立即停止美健产品的销售经营、停止对碧松美健商标的使用，但益友美健仍违约继续使用原告的商标，低价销售原告提供的美健产品。原告认为，二被告在《经销商协议》终止后仍使用原告商标、低价销售原告提供的产品不仅构成违约行为，同时也侵犯原告的商标权，二被告依法应当承担侵权责任。现原告依据《合同法》、《商标法》的有关规定，依法请求人民法院：1、判令二被告立即停止使用“碧松美健”商标。2、判令二被告立即停止销售碧松美健系列产品。3、判令二被告赔偿原告经济损失10万元。4、判令二被告承担本案诉讼费用。
被告(反诉原告)益友公司辩称：益友公司不构成商标侵权，请求驳回原告的诉讼请求。1、原、被告签订过“碧松美健”商标的使用合同，在原告授权下和合同履行期间使用该商标，被告不构成商标侵权。2、本案是原告违约在先，被告行使合同法赋予的先履行抗辩权，没有违约。根据“经销商协议”的第7条第2款规定，原告方应及时向我方提供产品。在合同履行过程中，我方将货款汇至原告指定帐户并多次向原告发函要求发货，但原告自2006年7月3日后再未发货，原告构成违约。且由于原告没有向被告提供售后服务授权委托书及相关证书，导致被告无法正常经营。根据经销商协议约定的合同解除条件是原告向被告发解约通知，如无解约通知，应通知我方确定续约日期。但被告至今既未收到原告的解约通知也未收到续约日期，故本案合同尚未履行完毕。本案中原告有先履行上述合同的义务，只有合同解除后被告撤销原告的商标、灯某的义务。被告在本案中行使的是先履行抗辩。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告胡某某辩称：我个人的所有的权利义务都早已转移给杭州益友美健医疗器械有限公司，实际上是由益友美健与原告在进行交易，对我个人而言不承担任何权利和义务。请求驳回原告对我的起诉。
反诉原告(被告)益友公司诉称：2005年10月27日，胡某某与反诉被告签订“经销商协议”，约定：胡某某成立公司在杭州代理销售反诉被告提供的美健温热治疗器系列产品，合同期限一年。10月28日，胡某某按照合同约定，将2万元保证金汇入反诉被告帐户。合同签订后，胡某某依据约定成立了反诉原告，由该公司承受合同中胡某某的权利和义务，履行胡某某与反诉被告之间的合同。2006年7月3日，反诉原告传真要求购买MG—837百发石双人床垫”6个，并于当日将货款x元打入反诉被告帐户。反诉被告接到货款后，未发货，却于7月11日、7月13日分两笔退回款项x元（余款1170元未退）。7月27日，反诉原告再次传真要求购买“Hy—4000型美健温热治疗器”4台，并将x元汇入反诉被告帐户，但反诉被告拒不发货，并于8月2日退回货款。反诉被告退回货款后，反诉原告多次用电话、传真、特快联系，要求反诉被告继续履行合同，但反诉被告不再供应原告货物，拒绝履行合同的主要义务。另，根据杭食药监（2006）X号文件，杭州市江干区药检局通知：凡经营医疗器械的企业自行对客户进行安装、维修、培训等相关业务，必须取得生产企业的授权书。反诉原告接到通知后，把该通知和索要授权证书的要求均传真给反诉被告，并于8月9日、8月15日等多次传真要求反诉被告提供授权证书，但反诉被告均予以拒绝。反诉被告的上述行为，导致反诉原告无法履行与消费者签订的买卖合同，不得不依照约定赔偿消费者，共计给反诉原告造成损失x元；由于双方合同约定反诉原告只能经营反诉被告的产品，加上反诉被告拒绝提供授权证书，使反诉原告面临行政机关的处罚，反诉被告的上述行为使反诉原告在7月27日后不能再经营，至合同结束时本应得到的利益不可能再实现。反诉被告不履行合同的主要债务，属严重违约行为，违背了合同法规定，应当赔偿反诉原告的损失，退回保证金。特向人民法院反诉，请求人民法院：1、判令反诉被告赔偿反诉原告损失x元，并退回保证金x元。2、反诉诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告(原告)寰宇公司答辩称：1、反诉原告不具有反诉的主体资格。经销商协议是反诉被告与胡某某个人签订的，也是胡某某个人向原告支付2万元保证金，合同主体是胡某某和反诉被告。合同签订时杭州益友美健还未成立，而合同签订后胡某某也未将权利转让给杭州益友美健。反诉被告接受杭州益友美健履行行为并不等于认可胡某某将协议的权利义务转让给益友美健，益友美健的履行行为是法律上债务人的债务由第三人代为履行的行为。合同签订后至合同履行期间，胡某某也始终以其个人名义发函向反诉被告主张权利，因此能够确认协议的主体是胡某某而非杭州益友美健。益友美健无权向原告主张保证金返还。2、益友美健所谓的损失方面，其称的损失包括与消费者签订的买卖合同由于不能供货而发生的损失，而益友美健提供的10份合同的6份合同是床垫的合同，而床垫并不是协议约定的原告供货的范围，原告不承担责任。另外4份治疗仪的合同，益友美健向消费者履行的双倍返还的义务应由其自行承担，因为原告与胡某协议中没有双倍返还的约定。益友美健提出的毛利率也没有依据，其计算利益的证据与本案没有关联性。请求驳回益友美健的反诉。
原告（反诉被告）寰宇公司为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、商标注册证。证明徐某某为碧松美健商标的所有权人。
2、《独家商标使用许可合同》。证明原告依约取得碧松美健商标的独家使用权，原告有权许可他人使用该商标并就与该商标有关的任何争议提起诉讼。
3、经销商协议。证明原、被告通过《经销商协议》约定了被告销售代理美健系列产品的合同期间、及被告销售美健产品的价格等。
4、（2007）杭证民字第X号公证书。证明至2007年1月30日，被告仍使用原告的“碧松美健”商标中的“美健”违约从事美健产品的销售经营。
5、（2007）杭证民字第X号公证书。证明至今被告仍使用原告商标、销售原告产品。
被告（反诉原告）益友公司为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、经销商协议。证明原被告之间的合同关系。
2、付款凭证和收据。证明被告依约交纳保证金。
3、产品申请单、付款凭证及银行记帐回执。证明被告7月3日订货、付款及原告退回货款的事实。
4、产品申请单、付款凭证及银行记帐回执。证明被告7月27日订货、付款及原告退回货款的事实。
5、律师函及快递封面。证明催促原告履行合同的事实。
6、催促函及快递封面。证明催促原告发货的事实。
7、请求发货及提供授权证书的函及快递封面。证明催促发货、提供授权证书及要求确认浙江代理商的事实。
8、请求发货及提供授权证书的函及快递封面。证明再次催促。
9、请求发配件的函及快递封面。证明催促发配件及维修的事实。
10、杭食药监（2006）X号文件，杭州市江干区药检局通知：凡经营医疗器械的企业自行对客户进行安装、维修、培训等相关业务，必须取得生产企业的授权书。
11、浙江万马律师事务所与原告的往来函。证明第一被告与原告一直在协商处理此事。
12、原告与消费者签订的合同、定金收据、消费者收到赔偿款的收条。证明：原告的直接损失。
13、给被告的函、付款凭证及被告开具的发票。证明原告2006年1月18日购货x元、19日购货x元的事实。
14、产品申请单、付款凭证及被告开具的发票。证明原告2006年4月3日购货x元的事实。
15、产品申请单、付款凭证及被告开具的发票。证明原告2006年4月25日购货x元的事实。
16、产品申请单、付款凭证及被告开具的发票。证明原告2006年5月8日购货x元的事实。
17、产品申请单、付款凭证。证明原告2006年5月23日购货3278元的事实。
18、产品申请单、付款凭证。证明原告2006年6月13日购货1500元的事实。
被告胡某某未向本院提供证据。
上述证据经庭审质证。结合原、被告的质证意见，本院对证据认证如下：
（一）对寰宇公司提交的证据
1、益友公司和胡某某对寰宇公司提供的证据1、2、3均没有异议。本院对上述证据的效力予以确认。
2、对寰宇公司提供的证据4，益友公司和胡某某认为真实性、合法性没有异议，证明对象有异议，益友公司是在处理碧松美健的善后货物。
3、对寰宇公司提供的证据5、益友公司和胡某某认为己过举证期限，不予质证。
本院认为，对寰宇公司提供证据4、5，二份公证书的内容均证实益友公司至今仍在销售寰宇公司提供的美健产品这一事实，对此益友公司和胡某某没有异议，故本院对上述证据的效力予以确认。
（二）对益友公司提交的证据
1、寰宇公司对证据1没有异议，本院予以确认。
2、寰宇公司对证据2的真实性无异议，证明对象有异议。认为交纳保证金的是胡某人，而非益友公司。经本院审查后认为，该证据证明保证金是胡某某交纳的事实。故对该证据的真实性予以确认，
3、寰宇公司对证据3，认为床垫不属于经销商协议中约定的原告提供器械的内容，是协议之外的产品，原告不负有供货义务。经本院审查后认为，床垫确不属于经销商协议中约定的产品，故对该证据的效力不予确认。
4、寰宇公司对证据4的真实性无异议，证明对象有异议。认为原告因当时库房没有货，故退回货款。经本院审查后认为，库房没货不是原告退还货款的理由，原告应按双方的协议承担供货的义务，原告的辩解不成立，对该证据的效力本院予以确认。
5、寰宇公司对证据5—9的真实性无异议。认为原告没有发床垫并不等于原告违约。协议没有约定原告必须提供授权书。经本院审查后认为，床垫不属于经销商协议中约定的产品，但美健温热治疗器属于经销商协议中约定的产品，且根据双方协议的内容，原告必须提供授权书，故本院对上述证据（除涉及床垫内容）的证明效力予以确认。
6、寰宇公司对证据10的真实性无异议，关联性、证明对象有异议。认为法律没有规定经销商没有授权书就应接受行政处罚的规定。本院经审查对该证据的真实性予以确认。
7、寰宇公司对证据11的真实性无异议，认为益友美健与消费者签订的合同并没有规定定金条款，也没有约定益友美健不能供货应承担双倍返还定金的责任。益友美健返还双倍定金的责任是自行向消费者的承诺，与原告无关。经本院审查后认为，对上述证据的真实性予以确认，对益友公司的损失应结合本案实际予以确定。
8、寰宇公司对证据12—17，认为不能证明被告所谓的毛利润和可得利益损失，不认可这些证据与本案的关联性。本院经审查后认为，上述证据与本案待证事实并不存在关联，不能证明益友公司的可得利益损失，故对上述证据的效力不予确认。
胡某某对益友公司提交的证据均没有异议。
根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院确认的事实为：
2004年6月7日，寰宇公司的法定代表人徐某某申请注册“碧松美健”商标。同日，徐某某与寰宇公司签订独家商标使用许可合同，寰宇公司享有碧松美健商标的独家使用权，授予他人使用许可权和追究侵权人法律责任的权利。
美健温热治疗器系列产品是由韩国进口，由寰宇公司负责中国大陆地区的总经销。
2005年10月27日，寰宇公司与胡某某签订《经销商协议》约定：寰宇公司授权胡某某做浙江省杭州市江干区的经销商，代理销售寰宇公司提供的美健温热治疗器系列产品；胡某某应按寰宇公司规定的消费者价格销售产品；寰宇公司应及时向胡某某提供产品，以免给胡某某带来经济损失，并保证产品质量；合同期限为一年；签订合同时，寰宇公司应给胡某某授予授权书；合同解除后，胡某某无权使用寰宇公司的经营权、商标及知识产权；胡某某应撤销寰宇公司的商标、印某某、灯某等相关物品，且向寰宇公司交纳相片等证明资料。
《经销商协议》签订后，胡某某作为大股东注册成立了益友公司并担任法定代表人，以从事寰宇公司提供的美健温热治疗器系列产品的销售活动。同年10月28日，胡某某按约向寰宇公司交纳了经销商保证金人民币x元。
2006年7月3日，因客户需要订购，益友公司按寰宇公司与胡某某签订的《经销商协议》，向寰宇公司发出产品申请单，要求购买MG-837百发石双人床垫6个，并于同日向寰宇公司电汇货款人民币x元。寰宇公司未发货，于7月11日、7月13日分两笔退回货款人民币x元。7月27日，益友公司再次向寰宇公司发出产品申请单，要求购买“Hy—4000型美健温热治疗器”4台，并将x元汇入寰宇公司帐户，但寰宇公司未发货，并于8月2日退回货款。为此，益友公司多次致函寰宇公司，请求发货，同时要求寰宇公司提供授权书，均未果。
益友公司因寰宇公司不供货而无法履行其与客户之间的买卖合同，赔偿林海根等六位订购MG-837百发石双人床垫的客户每人违约金人民币2360元，共计人民币x元；赔偿丁海燕等四位订购Hy—4000型美健温热治疗器的客户每人违约金人民币2360元，共计人民币9440元。
寰宇公司与胡某某签订的《经销商协议》期满后，益友公司至今仍在销售寰宇公司提供的剩余产品。
本院认为，徐某某系本案所涉第x号注册商标的专用权人，该商标在保护期内，法律状态稳定。寰宇公司通过商标使用许可合同获得诉权，其合法权益受国家法律保护。
本诉原告寰宇公司主张侵权，指控本诉被告益友公司和胡某某在合同期满后仍继续使用原告的“碧松美健”商标、销售原告的产品，其行为均侵犯了原告的商标权。本院认为，从寰宇公司提供的证据看，首先，益友公司使用的招牌是“韩国美健温热医疗器免费体验中心”，益友公司销售的确实是由寰宇公司提供的韩国美健温热治疗器，并非由益友公司自行制造，也非从他人处购买；其次，益友公司对外销售是以其依法核准注册的“杭州益友美健医疗器械有限公司”企业名称，并未使用寰宇公司拥有的“碧松美健”服务商标；再者，益友公司在室内指示牌上用益友美健及益友美健医疗器免费体验中心的字样，是对公司名称的一种不当使用，但由于益友美健和碧松美健存在较大的差别，并不足以导致一般消费者将益友美健和碧松美健注册商标混同，造成误认，故不能认定益友公司存在侵犯商标权的行为。经销商协议虽然由胡某某个人与寰宇公司签订，但所有的经营活动都由胡某某任法定代表人的益友公司实施，寰宇公司也未提供证据证实胡某某个人有使用碧松美健商标和销售侵权产品的行为，故也不能认定胡某某存在侵犯商标权的行为。综上，本院认为负有举证责任的寰宇公司，因其提供的证据缺乏效力，不足以支持其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果，故对其要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不予支持。
本案中，反诉原告益友公司认为反诉被告寰宇公司违约，造成其损失，要求赔偿的诉讼请求，本院认为，益友公司与寰宇公司之间并不存在商标许可使用合同纠纷，由于寰宇公司对胡某某任法定代表人的益友公司履行其与胡某某之间签订的经销商协议并无异议，因此，益友公司与寰宇公司之间是基于寰宇公司与胡某某签订的经销商协议而产生的经销合同纠纷。寰宇公司与胡某某签订的《经销商协议》系当事人的真实意思表示，也并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。协议双方当事人应按约履行各自的合同义务。对于益友公司要求寰宇公司赔偿因其不提供MG-837百发石双人床垫，而使益友公司遭受经济损失的诉讼请求，本院认为，MG-837百发石双人床垫并不是双方协议约定的供货范围，寰宇公司没有提供MG-837百发石双人床垫的合同义务，由此造成的损失与寰宇公司无关联，不应由寰宇公司承担赔偿责任。对于益友公司要求寰宇公司赔偿因其不提供Hy—4000型美健温热治疗器，而使益友公司遭受经济损失的诉讼请求，本院认为，因寰宇公司没有按协议的约定供货，致使益友公司无法履行其与客户之间的买卖合同，由此造成益友公司赔偿四位订购Hy—4000型美健温热治疗器的客户每人违约金人民币2360元，共计人民币9440元的经济损失，应由寰宇公司承担违约责任。对于益友公司要求寰宇公司赔偿其可得利益损失人民币x元的诉讼请求，本院认为，益友公司对可得利益的计算方式没有事实依据和法律依据，本院不予采信，但根据益友公司提供的证据，对于其与四位客户签订的购买Hy—4000型美健温热治疗器的买卖合同，因寰宇公司不供货导致合同无法履行，合同利益不能实现而造成的可得利益损失人民币x元予以确认。
对于益友公司要求寰宇公司返还保证金的反诉请求，本院认为，益友公司和胡某某是二个不同的法律主体，保证金是胡某某个人交付寰宇公司的，当时益友公司尚未成立，而胡某某在本案中并未提出反诉要求返还保证金，益友公司无权主张返还胡某某交纳的保证金。故对益友公司的该诉讼请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、北京美健寰宇医疗器械有限公司赔偿杭州益友美健医疗器械有限公司经济损失人民币x元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回北京美健寰宇医疗器械有限公司的诉讼请求。
三、驳回杭州益友美健医疗器械有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2300元、由北京美健寰宇医疗器械有限公司负担。反诉案件受理费4900元，由北京美健寰宇医疗器械有限公司负担人民币2750元，由杭州益友美健医疗器械有限公司负担人民币2150元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费人民币7200元（具体金额由浙江省高级人民确定，多余部分以后退还），款汇浙江省高级人民法院，浙江省省本级财政专户结算（分户），帐号：x，开户行：农业银行西湖支行。逾期按自动撤回上诉处理]。
审判长张政
审判员张莉军
代理审判员钱敏
二○○八年三月二十六日
书记员张天马
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