四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2008）成民终字第X号
上诉人（原审被告）四川锦泰建筑工程有限公司。住所地：成都市青羊区X路X号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人巩兴爵，四川海德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川中国强房地产开发有限公司。住所地：成都市新津县X街X号。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人廖晓丽，四川君合律师事务所律师。
上诉人四川锦泰建筑工程有限公司(以下简称锦泰公司)因与被上诉人四川中国强房地产开发有限公司(以下简称中国强公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2007）新津民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人锦泰公司的委托代理人巩兴爵、被上诉人中国强公司的委托代理人廖晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，中国强公司与锦泰公司于2006年3月30日签订了CKCR-南桥-X号工程承揽合同，合同约定中国强公司将新津“南桥新天地”三期1#、2#、3#、4#商住楼工程交给锦泰公司承建，工程承包方式：总包(即包人工、包材料、包安装、包工期、包品质、包安全、包文明施工)，工程竣工日期为2007年4月30日。合同第六…4…(20)条约定：锦泰公司在品质、进度、安全文明施工达不到合同和规范要求，而又未整改到位，中国强公司有权解除合同。合同第十…4…(9)(14)(19)(20)条约定，如锦泰公司出现1、延误履约期限、情节重大；2、未依合同约定履约，自接获中国强公司书面通知日内或书面通知后，在规定的时间内仍未改正者；3、逾期施工较原定进度已达20天以上；4、锦泰公司不得拖欠民工工资和其他影响工程进度的行为等共计20种情况中任何一项时，中国强公司有权单方面终止合同。若锦泰公司因为上述情况发生而终止合同，锦泰公司应立即停工，并于中国强公司通知第二日进行退场工作，并在10日内全部清场撤出工地。合同签订后，锦泰公司交质保金70万元。
2006年7月1日锦泰公司向中国强公司出具授权委托书，该委托书载明：兹授权我公司员工周虎才，樊光德主持锦泰公司在新津“南桥新天地”三期商住楼工程的施工合同的执行，授权从X年X月X日生效，对中国强公司“南桥新天地”三期商住楼工程的有关合同执行期间的财务、进度、人员、签证、谈判及其他跟执行合同有关的活动中所签署的—切文件和处理与之有关的事务，锦泰公司均予以承认。
2006年8月31日锦泰公司向中国强公司出具申请支持书一份，该书载明：锦泰公司出现资金困难情况，已经严重影响工程工期；请求中国强公司对锦泰公司承建的2#楼正负零以下工程所缺材料先行代购；人工工资先行垫付；有关各项专业施工项目进行分包，若无法满足施工进度的要求，中国强公司可随时另行指派其他施工队伍进场施工；锦泰公司保证于2006年10月20日前完成地下室顶板灌浆工作，否则锦泰公司同意停止2006年3月30日施工合同，并于2007年11月10日全部清场撤出工地。中国强公司接收申请支持书后，同意视情况给予支持。2006年9月1日，中国强公司与锦泰公司签订了一份退场协议，退场协议载明至2006年8月31日止，锦泰公司向中国强公司借款和中国强公司为其垫款共计x元，若2006年8月31日的申请支持，经中国强公司同意，锦泰公司需确实执行双方于2006年3月30日所签订的合同；若锦泰公司未按照合同执行或违背申请书的约定，则无条件退场。2006年9月22日锦泰公司向中国强公司出具承诺书一份，告知中国强公司锦泰公司出现资金困难，无法发放工资和购买材料，已经影响了“南桥新天地”三期商住楼工程的施工进度，请求再向中国强公司借款50万元正。2006年10月20日、2006年11月20日、21日、22日施工日志载明2006年10月20日前，锦泰公司未完成地下室顶板灌浆工作，该项工作延迟到2006年11月22日才完成。2007年2月10日至2007年3月2日，整个工程均处于停工状态，经双方结算，2007年2月28日中国强公司与锦泰公司的合同全权执行人樊光德签署了三期工程结算总价，确认2007年2月28日止，锦泰公司与中国强公司“南桥新天地”三期1#、2#、4#楼工程结算价为x.10元；应缴工程税为(x.10元×3.3%)x.10元；2007年3月2日，锦泰公司签收了中国强公司关于正式通知解除合同的函。在施工过程中，中国强公司已支付给锦泰公司x.03元，代锦泰公司交的税金x.98元，合计为x.01元，扣除工程结算价款x.10元及保证金70万元后，应返还中国强公司的款项为x元。锦泰公司在施工过程中共去电费x.03元。
2007年2月28日锦泰公司所承建的新津“南桥新天地”商住楼工程，仅将1#、2#、4#楼完成部份，而3#工程未开工。
锦泰公司在庭审过程中，主张2007年2月28日结算后尚在新津“南桥新天地”承建房屋，但经法庭多次要求其对此举证，均不能提交该项证据。
另查明，在合同中双方约定中国强公司应付给锦泰公司20％的工程款用中国强公司的房屋抵扣，但未约定以房抵款的时间，双方在履行合同的过程中未履行以房抵款的约定。
原审法院认定上述事实，采信了施工合同、申请支持书、退场协议、承诺书、公证书、施工日志、三期工程量结算总价、授权书、费用明细及手续、施工日志、中国强公司与江油市第十建筑公司的建设施工合同、施工用电记录单、双方当事人陈述等证据。
原审法院认为，中国强公司与锦泰公司于2006年3月30日签订的CKCR-南桥-X号工程承揽合同有效。锦泰公司多次拖欠民工工资，离合同约定的工程竣工日仅有30日时，尚有3#楼未动工，1#、2#、4#楼均未完工，严重延误工期，中国强公司依据合同单方行使解除权的条件已成就，中国强公司于2007年3月2日将解除合同的书函送达锦泰公司，符合双方约定和法律规定，应予支持。锦泰公司经法庭多次要求仍不能提交2007年3月2日以后其尚在新津南桥新天地第三期工地施工的任何证据，故应当确认2007年3月2日解除了承建关系。
2006年7月1日锦泰公司授权樊光德从2006年6月25日起针对中国强公司“南桥新天地”有关合同执行期间财务、进度、人员、签证、谈判及其他跟执行合同有关的活动中签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，樊光德于2007年2月28日与中国强公司签署的工程结算价额，应当认定为锦泰公司的行为，应当确认锦泰公司为中国强公司承建的工程量总价为x.10元，中国强公司已经支付给锦泰公司各项费用和工程款为x.03元，代交锦泰公司应付的税金为x.98元(两项合计x.01)，扣除应当给付的工程总价x.10元及保证金70万元，锦泰公司应返还中国强公司x元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：一、确认四川中国强房地产开发有限公司与四川锦泰建筑工程有限公司签订的工程承揽合同已于2007年3月2日解除。二、四川锦泰建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还四川中国强房地产开发有限公司多付的工程款x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费x元，由四川中国强房地产开发有限公司承担4400元，四川锦泰建筑工程有限公司承担x元。四川锦泰建筑工程有限公司应承担的部分，四川中国强房地产开发有限公司已垫付，由四川锦泰建筑工程有限公司在给付上述款项时一并给付四川中国强房地产开发有限公司。
宣判后，原审被告锦泰公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判，发回重审，或改判驳回中国强公司诉讼请求。锦泰公司主要上诉理由为：一、中国强公司未按约定在2007年4月1日前将具备施工条件的场地交付锦泰公司，而是拖延很久才将场地交付，致锦泰公司根本无法按时进场施工；且于2006年5月31日才取得建筑工程施工许可证；施工过程中，中国强公司变更商铺层数和施工图纸致工期延误和增加锦泰公司工程量，还曾通知锦泰公司停工；锦泰公司对2#楼挖地下室延误工期。以上情况说明工期相对滞后系中国强公司的原因。锦泰公司资金紧张系中国强公司未及时履行以房抵款的约定所致，但在锦泰公司的筹措下，未发生拖欠民工工资的行为。中国强公司提交的公证书仅证明中国强公司于2007年3月26日将解除合同的函件寄出，但锦泰公司并未收到过解除通知。一审法院认定双方合同已于2007年3月2日解除有误。二、根据合同约定，中国强公司解除合同后，应按合同第十条第4点约定进行结算。2007年2月28日樊光德与中国强公司签署的《三期工程量结算总价》仅对2007年2月28日前的已建工程进行了结算，未对此后的工程及库存材料等相关项目进行结算。锦泰公司授权周虎才与樊光德二人执行合同相关事务，而非授权樊光德一人，樊光德一人签字的《三期工程量结算总价》对锦泰公司无约束力。原判依据《三期工程量结算总价》认定双方已进行结算有误。原判关于中国强公司已付锦泰公司的各项费用和工程款金额的认定也有误。
被上诉人中国强公司辩称，锦泰公司出现多种违约行为，符合双方合同关于中国强公司有权单方面解除合同的约定，以及锦泰公司2006年8月31日、9月1日出具的申请支持书和退场协议中无条件退场的承诺，中国强公司有权单方解除合同。中国强公司提交的公证书证明中国强公司的解除合同函件于2007年3月26日通过邮寄的方式寄至锦泰公司法定注册地址，收件人为其法定代表人李某某，足以证明锦泰公司收到了解除合同通知。锦泰公司出具委托书授权樊光德和周虎才执行合同有关事务，樊光德签名的《三期工程结算总价》应作为确认双方工程量依据。要求驳回上诉，维持原判。
锦泰公司在二审中提交了南桥新天地三期的建筑工程施工许可证、中国强公司向锦泰公司出具的“关于总价款确定的函”、“关于高考期间停工的函”，南桥新天地三期1#、2#、4#楼X年3月21日至4月25日的施工日志三本(复印件)，拟证明中国强公司有迟延办理建筑工程施工许可证、变更图纸和增加工程量、通知锦泰公司停工的行为，以及锦泰公司2007年2月28日以后仍在施工的事实。锦泰公司以上述施工日志原件存放在中国强公司，锦泰公司无法获取为由，申请法院调取。中国强公司认为：上述证据均不属于二审中的新证据，不应采纳；且建筑工程施工许可证虽于2006年5月31领取，但其载明的开工时间为2006年4月1日，施工合同中约定了中国强公司有在必要时变更设计及增减工程量的权利，“关于高考期间停工的函”仅要求停工两天，故建筑工程施工许可证、“关于总价款确定的函”、“关于高考期间停工的函”均不能证明工期延迟是由于中国强公司的原因；锦泰公司停工后，中国强公司与江油市第十建筑公司签订了建筑工程施工合同，原锦泰公司的工长张维雄在2007年3月2日后就是江油市第十建筑公司的工长，他在施工日志上签字代表了江油市第十建筑公司而非锦泰公司，且如果锦泰公司此后仍在施工，完全可以提交施工日志原件，并能提供工程技术资料、工程质量控制资料等证据材料，故锦泰公司仅提交施工日志不能证明锦泰公司在双方结算后仍在施工。
中国强公司在二审中提交了四川万能建筑工程有限公司武侯劳务分公司出具的说明书、南桥新天地工程质量监督备案表，拟证明2007年3月2日后南桥新天地三期是江油市第十建筑公司在施工，与锦泰公司无关。锦泰公司对四川万能建筑工程有限公司武侯劳务分公司出具的说明书的真实性有异议，认为南桥新天地工程质量监督备案表备案内容未经实质审查，不能证明中国强公司的事实主张。
本院认证：对锦泰公司提交的建筑工程施工许可证、“关于总价款确定的函”、“关于高考期间停工的函”、中国强公司提交的四川万能建筑工程有限公司武侯劳务分公司出具的说明书、南桥新天地工程质量监督备案表的真实性予以确认。锦泰公司提交的施工日志三本系复印件、其真实性不能认定；且即使该证据具有真实性，也不足以证明2007年2月28日以后锦泰公司仍在施工的事实，本院不予采信，对锦泰公司要求法院调取施工日志原件的申请不予准许，理由在本院认为部分阐述。
本院二审查明的事实和采信的证据与一审基本一致。
本院另查明：一、双方当事人施工合同约定：开工时间为2006年4月1日；中国强公司必要时可于合同约定的范围内通知锦泰公司变更合同，除中国强公司另有要求外，锦泰公司不得因前款通知而迟延其履约责任；合同第十条第4款除了约定锦泰公司出现严重延误工期等20种情形时中国强公司可以单方面终止合同外，还约定锦泰公司撤出工地后的3个月内与中国强公司办理完结算事宜，按合同所附表格依进度结算。二、新津县建设局于2006年5月31日就南桥新天地三期工程向中国强公司颁发建筑工程施工许可证，上面载明“合同开工日期X-X-X”。三、2006年6月6日，中国强公司向锦泰公司发函，内容为：按新津县建设局通知，由于6月7日、8日为学生高考时间，所以这期间各施工单位禁止施工。四、2006年7月31日，中国强公司向锦泰公司发出“关于总价款确定的函”，内容为，南桥新天地三期工程由于商铺层数变化，请锦泰公司于2006年8月31日前将图纸变更后核算出的工程量及价款上报中国强公司，以便双方确定变更后的合同价款。五、锦泰公司于2006年底向中国强公司递交的工程请款单、委托书等，载明申请中国强公司代为支付7月、9月劳务费。六、2007年3月3日，中国强公司与江油市第十建筑公司签订了建设工程施工合同，约定中国强公司将南桥新天地1#、2#、3#、4#商住楼工程发包给江油市第十建筑公司。七、2007年3月26日，中国强公司在新津县邮政局以国内挂号信的方式向锦泰公司寄送了《关于正式通知解除合同的函》，收件人地址为成都市青羊区X路X号禾嘉花园2-4-A，收件人为锦泰公司法定代表人李某某。此事实由新津县公证处予以公证。
以上事实，有施工合同、建筑工程施工许可证、关于高考期间停工的函、关于总价款确定的函、工程请款单、委托书、公证书等证据在案为证。
本院认为：锦泰公司提出的中国强公司迟延交付施工场地，以及锦泰公司对2#楼挖地下室延误工期的事实主张，因未提交相应证据，本院不予认定；建筑工程施工许可证反映的是建设主管部门对建筑施工的行政管理，并不能直接证明工程实际开工时间；双方施工合同中有中国强公司可于合同约定的范围内变更合同的约定，锦泰公司无证据证明中国强公司变更商铺层数和施工图纸违反了合同约定；中国强公司通知锦泰公司高考停工时间仅两天，不足以造成工程严重滞后。且就以上事实，锦泰公司既未向中国强公司提出过异议，也未在此后的退场承诺中提出抗辩，故锦泰公司关于工期相对滞后系中国强公司的原因的上诉理由不成立。中国强公司提交的工程请款单、委托书等载明锦泰公司在2006年底申请中国强公司代为支付7月、9月劳务费，表明锦泰公司确有拖欠民工工资的行为，锦泰公司称其未发生拖欠民工工资行为的主张不成立。
锦泰公司严重延误工期和拖欠民工工资的行为属于合同约定的中国强公司可单方行使解除权的情形，也符合锦泰公司2006年8月31日承诺书、双方2006年9月1日退场协议中锦泰公司应无条件退场的情况，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，中国强公司有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款之规定解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。中国强公司虽然于2007年3月2日向锦泰公司工长张维雄送达了解除合同的函，但因张维雄不具有代锦泰公司签收法律文书的权限，锦泰公司又否认收到解除通知，故解除通知并未于2007年3月2有效送达锦泰公司。2007年3月26日，中国强公司以锦泰公司注册地址为邮寄地址，以锦泰公司法定代表人李某某为收件人，用邮政挂号信的方式向锦泰公司发出解除合同书面通知，在锦泰公司无相反证据的情况下，应推定该通知已到达锦泰公司。本地挂号信在途时间通常不超过3天，故本院推定通知到达时间为2007年3月29日，当天双方施工合同解除。
锦泰公司授权周虎才与樊光德二人执行相关合同事务，在锦泰公司无特别说明的情况下，应理解为樊光德和周虎才中任意一人均有权代表锦泰公司执行委托事项，樊光德代表锦泰公司签字确认《三期工程结算总价》的行为有效。锦泰公司提出在结算项目外还有库存材料等相关项目需进行结算，但未提交相关证据，本院不予确认。中国强公司提供的施工日志证明工程于2007年2月10日至3月2日处于停工状态，在此期间，樊光德代表锦泰公司于2007年2月28日与中国强公司结算，此后中国强公司于2007年3月3日与江油市第十建筑公司签订了施工合同，该工程劳务承包单位出具了2007年3月3日后锦泰公司解除管理的说明书，以上足以证明锦泰公司自2007年2月10日停工，此后无施工行为。锦泰公司提交的南桥新天地三期1#、2#、4#楼X年3月21日至4月25日的施工日志上虽然有锦泰公司原工长张维雄的签字，但并未载明施工单位，该施工日志不足以推翻中国强公司关于锦泰公司2007年2月10日后无施工行为、以及张维雄2007年3月2日以后已非锦泰公司工长的证据，锦泰公司称其在2007年3月2日以后仍在施工的事实主张不成立。综上，锦泰公司认为樊光德一人签字的《三期工程结算总价》对锦泰公司无约束力，结算项目未包括库存材料和2007年2月28日以后工程的上诉理由不成立。
虽然施工合同第十条第4点有中国强公司解除合同后按合同所附表格依进度结算的约定，但双方当事人在2007年2月28日确认《三期工程结算总价》即已对上述约定进行了变更，故以《三期工程结算总价》为结算依据，锦泰公司认为应当按照合同第十条第4点方式结算的上诉理由不成立。
一审判决认定中国强公司已付锦泰公司的各项费用和工程款金额，均有锦泰公司盖章或樊光德签字的凭证或锦泰公司的自认为据，锦泰公司认为一审判决认定已付款项金额有误，但未提交足以推翻上述认定的证据，锦泰公司的该上诉理由不成立。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但原审关于双方合同解除时间的认定有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省新津县人民法院（2007）新津民初字第X号民事判决第二项，即：“四川锦泰建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还四川中国强房地产开发有限公司多付的工程款x元”。
二、变更四川省新津县人民法院（2007）新津民初字第X号民事判决第一项“确认四川中国强房地产开发有限公司与四川锦泰建筑工程有限公司签订的工程承揽合同已于2007年3月2日解除”为“确认四川中国强房地产开发有限公司与四川锦泰建筑工程有限公司签订的工程承揽合同已于2007年3月29日解除”。
如四川锦泰建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按原审判决确定的执行；二审案件受理费x元，由上诉人四川锦泰建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张俊
审判员陈苹
代理审判员靳玉馨
二○○八年七月七日
书记员何科
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