（略）中级人民法院
刑事裁定书
（2008）赣中刑一终字第X号
（略）章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某某，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无业，家住（略）。因本案于2007年8月20日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
赣州市章贡区人民法院审理章贡区人民检察院指控原审被告人汪某某犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于2008年5月21日作出（2008）章刑初字第X号刑事判决。原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、聚众斗殴
2005年5月25日晚，侯某某、罗某甲、林某某、欧某某、谢某某、罗某乙等人在章贡区桔红T街的“轩林某吧”歌厅一包厢内为罗某甲过生日。侯某某及罗某乙等人明知被仇敌团伙成员赖斌“吊线”（跟到了踪迹），会招来对方砍杀，不仅不避开，反而想依仗自己人多势众趁机打落对方，为此电话召集被告人汪某某及舒某某、陈某丙、黄某丁、黄某戊、陈某己、卢某某等人带制式砍刀过来并分发给大家，欲与对方斗殴。当日晚，赖斌将侯某某等人在“轩林某吧”的情况告知陆小明，陆小明即纠集闵辉一伙人与黄某金、王某某、许某某、薛某某、张某某、康某某、潘某、丁某某等人持砍刀来“轩林某吧”歌厅找侯某某一伙斗殴。陆小明一伙在冲击包厢门时，被早有准备的被告人汪某某及侯某某、刘某某等人用砍刀、酒瓶子逼挡在包厢门外，混乱中刘某某掏出自制手枪开枪打中张某某左眼。经法医鉴定张某某损伤程度为重伤乙级。
上述事实，有检察机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、张某某的报案笔录及陈某，证实他于2005年5月25日伙同陆小明等人去“轩林”酒吧一包厢内砍罗某乙时，被刘某某开枪击中左眼。
2、王某的证言，2005年5月25日晚有一伙人冲到“轩林”酒吧，与319房一伙人斗殴的事实。
3、侯某某的供述，2005年5月25日那天，他和罗某甲、罗某乙、陆哲强、刘某某、林某某及赣县的欧某某、谢某某等人在“轩林”酒吧为罗某甲过生日。罗某乙知道有人会来打架，就叫了他的小弟黄某戊、黄某丁、陈某己、舒某某、陈某丙等人带刀过来准备打架。后来，他去了旁边一个歌厅喝酒。喝完酒回来，陆哲强跑进来说“小三毛”一伙来了，他就从包厢里出来骑摩托车走了。他刚离开，罗某乙一伙就与对方打起架来，刘某某开枪打了人。
4、陈某丙的供述，2005年5月罗某甲过生日的那天晚上，他和黄某戊、汪某某、陈某己、舒某某、卢某某在赣州酒厂附近聊天，侯某某打电话给汪某某，叫他们一起去“轩林”酒吧。到了“轩林”酒吧包厢后，候巧立、罗某甲、刘某某、罗某乙等人已经在包厢里了，侯某某得知他们没带刀，又叫黄某戊、汪某某去出租房拿了刀过来。侯某某说等下陆小明一伙会来打架。过了一会儿，林某某跑进包厢里说陆小明一伙来了，包厢里的人立即拿好砍刀。陆小明一伙冲到包厢门口，包厢内的人就在门口堵住，并往外扔酒瓶。相持几分钟后，刘某某拿出枪朝外开了二枪，陆小明一伙就往楼下跑，侯某某等人就拿刀冲出去追。
5、罗某甲的供述，2005年5月25日他过生日，他请了罗某乙、刘某某、林某某、侯某某及赣县的欧某某、“兰皮”等人吃饭，吃完饭后，他们一起又去了“轩林”酒吧唱歌。在“轩林”酒吧大厅，他们碰到仇家陆小明一伙的赖斌。罗某乙说赖斌肯定会告诉陆小明他们的位置，陆小明会来寻仇。后来，他和侯某某去了旁边的“都市情缘”酒吧喝酒。他从“都市情缘”酒吧回来，看到林某某在“轩林”酒吧大厅唱歌。当他走到三楼时，林某某从楼下跑上来，边跑边喊“他们来了”。他俩走进包厢，看到包厢多了舒某某、汪某某等五、六个手持砍刀的小青年，这些人是罗某乙怕陆小明会来报仇、会吃亏而叫来的。很快，陆小明一伙就在用刀砍包厢门，想冲进来，他们里面的人就往外扔酒瓶子。外面的人快冲进来时，刘某某朝外开了二枪，对方的人就往楼下跑，他们的人就往楼下追，双方在酒吧门口对峙。后来，警察来了，他跑不及，被抓了起来。
6、谢某某的供述，2005年的一天，罗某甲过生日，邀请了他和田真平、欧某某、谢某等赣县的人下赣州吃饭。吃完饭后，大家又一起去了桔红T街的“轩林某吧”唱歌。不久，陆小明带了一伙人冲上来，他们在包厢里的人就拿起刀及酒瓶准备与对方对打。当时他们赣县这伙人在包厢里，侯某某及其小弟也在。陆小明那伙人砍包厢的门，他们就往外扔酒瓶。后来，刘某某抽出一支枪往外开了枪，罗某甲、候巧立、刘某某一伙人就持刀、枪往外冲，去追砍对方。他和欧某某等人就没有去追。
7、被告人汪某某的供述，2005年5月25日晚，他和黄某戊、舒某某、卢某某在张家围自来水公司出租房玩时，黄某戊接了个电话，然后叫他们一起去桔红T街的“轩林某吧”，为罗某甲过生日。他们到了“轩林某吧”后，罗某甲、侯某某、刘某某、林某某、罗某乙、陈某丙、黄某丁某人已在包厢里。不久，来了一伙人，撞开包厢门，往他们扔酒瓶子，他们就拿出事先准备好的砍刀与对方对砍。期间，刘某某朝对方开了一枪，对方就往楼下跑，他们就往楼下追。追到楼下，听到警车的警笛声，他们就四处跑了。
8、户籍证明证实被告人汪某某出生于1987年11月26日。
二、寻衅滋事
2005年3月11日16时许，被告人汪某某伙同舒某某、卢某某在赣九中对面一巷子内无故殴打该校学生王某致轻微伤乙级，后舒某某未被处罚，汪某某被治安罚款人民币200元。
上述事实，有检察机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、王某的陈某，2005年3月11日下午，他放学后走出校门，被汪某某、舒某某、卢某某带到学校对门的巷子里，无故对他进行拳打脚踢。
2、卢某某的供述，2005年3月11日下午，他和汪某某、舒某某将王某拉到赣九中对面的巷子里，殴打了王某。
3、汪某某的供述，2005年3月11日，他和陈某丙、卢某某、舒某某、黄某戊等人在赣九中对面的一条巷子里，打了一个叫王某的学生。
4、舒某某的供述，2005年3月份，他和卢某某、汪某某在赣九中门口打了一个学生。当时他逃掉了，卢某某和汪某某被派出所抓起来后处罚了。
5、法医活体检验报告书证实被害人王某的伤情为轻微伤乙级。
6、受案登记表、调查报告、公安行政处罚审批表、公安行政处罚告知笔录、公安行政处罚决定书、代罚款收据、送达回执，证实汪某某因该事件被治安罚款200元；卢某某因该起事实被公安机关治安警告一次。
原审法院认为，被告人汪某某伙同他人，持械在章贡区“轩林某吧”聚众斗殴，已构成聚众斗殴罪；随意殴打他人，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪，应数罪并罚。被告人汪某某实施犯罪时未满18周岁，应当从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条、第二十五条第一款、第十七条第三款、第六十九条第一款之规定，判决如下：被告人汪某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。合并有期徒刑三年。决定执行有期徒刑二年六个月。
上诉人汪某某上诉称：1、关于寻衅滋事罪，2005年3月11日上诉人与舒某某、卢某某在赣九中对面无故殴打该校学生王某一事，已经公安机关治安处罚，上诉人已罚款200元；2、关于聚众斗殴罪，2005年5月25日，在章贡区桔红T街“轩林某吧”歌厅，上诉人是被电话召集去参与斗殴的。综上，上诉人实施犯罪时还未满十八周岁，且上诉人目前正在中国政法大学读书，是在校学生，请求市中院改判缓刑。
本院经审理查明的事实与原判的认定相同，一审判决所认定的证据经一审庭审控辩双方举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪某某伙同他人，持械在章贡区“轩林某吧”聚众斗殴，已构成聚众斗殴罪；上诉人汪某某置社会公共秩序不顾，随意殴打他人，其行为构成了寻衅滋事罪。原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人汪某某伙同他人持砍刀在公共场所斗殴，致一人重伤的严重后果，且同时犯聚众斗殴、寻衅滋事两罪，其人身危险性较大，不能适用缓刑，上诉人汪某某的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李平
审判员尹钟华
代理审判员危先平
二○○八年七月七日
书记员李琼
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