云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2008）昆民三终字第X号
上诉人（原审被告）李某某，女，X年X月X日出生，汉族，云南省昆明市人，住（略）。身份证号码：x。
被上诉人（原审原告）麻某某，女，X年X月X日出生，汉族，云南省昆明市人，住（略）。身份证号码：x。
被上诉人(原审被告)刘某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X室。身份证号码：x。
上诉人李某某因与被上诉人麻某某、原审被告刘某买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2007）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月24日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人刘某经本院通知，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院确认事实如下：2006年12月12日，被告李某某出具收条一份证明收到原告麻某某购房订金x元。后因双方并未实际履行购房合同，原告遂向一审法院提起诉讼，请求判令：两被告连带返还其购房订金x元及该款自2006年12月12日起至被告还款之日的银行同期贷款利息。被告李某某辩称：认可收到订金，当时是帮刘某收取，收到订金后就交给了刘某，至于房屋是否买卖，被告李某某不清楚，原告自认自己毁约，违约责任在原告，订金不应退还。被告刘某未提出答辩。
一审法院认为：被告李某某认为本案中的订金是原告主动交纳的，不履约的原因主要在原告方，应当对该订金适用定金罚则，对收取的订金不予退还。而担保法具体解释中规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等但是没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。对于原告交纳的订金并没有约定定金性质不应适用定金罚则，该订金应当视为预付款，该合同实际没有成立，该款应当退还原告。而关于两被告的关系，被告李某某认为其系被告刘某的代理人，其没有提交刘某委托其代理的手续，也没有证据证实其将款已经交给被告刘某，不能证明其代理人的身份，应当视为无权代理，其应当承担还款的责任。而被告刘某没有到庭，原告也没有证实刘某收到原告交纳的购房款项，原告要求被告刘某承担共同还款责任的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。至于原告诉请的利息，由于合同并未实际成立和履行，对返还订金的时间和约定也不明确，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持，据此，一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第一百一十八条的规定，遂判决：一、由被告李某某于判决生效后十日内退还原告麻某某购房订金x元；二、驳回原告麻某某要求被告李某某支付逾期利息的诉讼请求；三、驳回原告对被告刘某的全部诉讼请求。
宣判之后，上诉人李某某不服，向本院提起上诉称：是麻某某主动要求买房并交了订金，后又提出不要房屋，要求退订金，责任全在麻某某。另外，李某某收了订金后就给了刘某，麻某某要求退订金也是与刘某联系。一万元订金不应由李某某出，故请求二审法院撤销一审判决，并改判上诉人不退还一万元订金。
被上诉人麻某某答辩称：当时双方没有签订任何合同，李某某应当还我订金，我的订金是交给李某某的。她也不是刘某的代理人，没有任何委托手续，李某某是不当得利，应该还给我一万元订金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘某未提交书面答辩。
二审中，上诉人李某某向法庭提交了存折交易明细单一份，欲证明一万元订金已经被刘某取走。
被上诉人麻某某质证认为其对该份证据不认可。
本院认为，上诉人提交的存折交易明细单仅能证明2006年12月21日有取过一万元存款的事实，但是并不能证明是由谁取走，以及款项的去向如何，故此证据不能证明上诉人欲证明的内容。
二审认定事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：李某某是否应退还其收到麻某某的订金人民币一万元。
本院认为：本案上诉人李某某认可因房屋买卖而收到被上诉人麻某某购房订金人民币一万元，并出具了由李某某亲笔书写的收条一份。后因双方口头约定的房屋买卖行为并未实际履行，就涉及到李某某收取的人民币一万元订金是否应当退还给麻某某的问题。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案被上诉人麻某某交给上诉人李某某的订金没有约定属于定金的性质，故应当将此人民币一万元订金视为合同预付款，李某某要求适用定金罚则，不予退还麻某某订金的主张，依法不能成立，一审法院对此处理正确，本院予以维持。上诉人李某某认为其将收取的订金已经交给了被上诉人刘某，要退款也应由刘某退还给麻某某。本院认为，在整个房屋买卖过程中，都是李某某出面办理相关事项，本案订金的收条是由李某某亲笔书写交给麻某某的，同时李某某不能证明其是受刘某的委托而代刘某收款，李某某提交的证据也不能证实其收取的订金款已经交给刘某。故应当由上诉人李某某将其收取的人民币一万元订金返还给被上诉人麻某某。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项及第一百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
本判决书一经送达各方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审判长洪琳
审判员万绍敏
代理审判员彭韬
二○○八年五月十六日
书记员饶媛
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