上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2005）沪一中民五（知）初字第X号
原告黄某甲，女，X年X月X日出生，加拿大国籍，住（略）（x.x.ON.x）。
委托代理人许某乙（系黄某甲之女），年籍同下。
原告许某乙，女，X年X月X日出生，加拿大国籍，住（略）（x.x.ON.x）。
原告许某丙，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原告许某丁，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原告许某乙、许某丙、许某丁的共同委托代理人徐强，上海市汇达丰律师事务所律师。
原告许某乙、许某丙、许某丁的共同委托代理人吴滨，上海市汇达丰律师事务所律师。
原告许某戊，男，X年X月X日出生，加拿大国籍，住（略）（x.x.ON.x）。
委托代理人许某乙（系许某戊之姐），年籍同上。
被告扬州扬子江音像有限公司，住所地江苏省扬州市X路X号。
法定代表人赵某。
委托代理人郑幸福，上海市中信正义律师事务所律师。
委托代理人诸惠平，上海市中信正义律师事务所律师。
被告汝某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人谈某某（系汝某某之妻），汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原告黄某甲、许某乙、许某丙、许某丁、许某戊诉被告扬州扬子江音像有限公司（以下简称“扬子江公司”）、被告汝某某侵犯著作权纠纷一案，本院于2005年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2005年12月7日公开开庭进行了审理。原告黄某甲、许某戊的委托代理人许某乙，原告许某乙、许某丙、许某丁及委托代理人徐强，被告扬子江公司的委托代理人郑幸福，被告汝某某及委托代理人谈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄某甲、许某乙、许某丙、许某丁、许某戊诉称：许某庚（1910.7.10-1987.1。4），曾用名水某，系著名沪剧《妓女泪》、《为奴隶的母亲》、《龙凤花烛》、《王魁负桂英》、《茶花女》、《家》、《卖红菱》、《星火燎原》的作曲者，《两代人》、《白鹭》的编剧与作曲者，依法享有著作权。五原告系许某庚的合法继承人，依法继承其著作权中的财产权利，并有权保护其著作权中的人身权利。
2005年8月，原告在市场上发现由被告扬子江公司总经销、被告汝某某署名作曲的VCD《沪剧·杨飞飞沪剧流派演唱会》1-3辑，包含了由许某庚作曲的《妓女泪》、《为奴隶的母亲》、《龙凤花烛》、《王魁负桂英》、《茶花女》、《家》、《卖红菱》、《星火燎原》，由许某庚编剧与作曲的《两代人》、《白鹭》等沪剧，但上述作品均未将作曲署名为许某庚，而是署名为被告汝某某，并且两被告均未向各原告支付报酬。
两被告使用许某庚的作品，应当征得著作权人及其继承人的同意并向其支付报酬，但两被告的行为违反了著作权法，严重侵犯了许某庚的署名权、复制权、发行权、修改权与获得报酬权。故五原告诉请：1、判令两被告停止侵犯许某庚著作权的行为；2、判令被告扬子江公司收回并销毁侵权制品；3、判令两被告在《新民晚报》上公开致歉；4、判令两被告赔偿原告经济损失人民币20万元；5、判令两被告承担原告为制止侵权行为所支出的费用合计人民币10，702。90元。后原告在庭审中放弃对《两代人》、《白鹭》的编剧主张著作权。
被告扬子江公司辩称：一、原告主张许某庚享有系争唱段作曲的著作权，应当提供曲谱，但原告缺少该证据。而原告提供的《为奴隶的母亲》的曲谱，只有该剧的气氛音乐、场景音乐和大合唱，没有系争唱段，故不能证明许某庚为系争唱段的作曲。至于“杨飞飞沪剧流派演唱会”（以下简称“演唱会”）上的开、闭幕音乐、气氛音乐，都是由被告汝某某重新创作的。二、演唱会中的沪剧剧目，包括剧本与作曲，有的是传统剧目，有的创作于二十世纪五、六十年代，均是勤艺沪剧团组织演创人员进行创作、演出，并承担费用与责任，故这些沪剧的著作权属于剧团的法人作品。三、演唱会上演出的唱段有杨派、丁派、王派等许某沪剧唱腔流派，原告诉称对这些唱腔流派享有著作权，应当出示由许某庚作曲的证据。四、演唱会是由上海人民广播电台、上海电视台组织，宝山沪剧团等共同主办，演唱会的录音录像著作权属于上海市广播电影电视局。被告扬子江公司经上海市广播电影电视局节目中心授权，并支付了相关费用，制作、经销了演唱会的VCD。许某庚不是演唱会唱段和音乐的著作权人，被告扬子江公司无需征得其继承人的同意，故原告指控被告扬子江公司侵权缺少证据。五、原告提供的诸多费用发票均无付款人，不能证明这些费用与本案有关。同时，原告要求赔偿人民币20万元同样缺乏依据。故被告扬子江公司请求本院驳回原告的全部诉讼请求。
被告汝某某辩称，其系上海沪剧院的专职作曲，1986年受演唱会主办方的邀请与单位的委派，担任演唱会的音乐工作，主要谱写了演唱会的主题音乐，根据导演的总体构思，编写了各唱段的气氛音乐，并按乐队编制进行编配、排练、指挥，故在演唱会中署名为作曲配器，原始总谱均存档于上海沪剧院。被告汝某某重新创作了其中的伴奏音乐，并不涉及原勤艺沪剧团演出的配音音乐，而其中的唱段都是杨飞飞与赵某芳设计的，同时戏曲音乐也是大量演员与乐师们的劳动成果。
原告为证明其诉称理由，提供了以下证据材料：
第一组，证明许某庚为本案系争的沪剧《妓女泪》等作品作曲的著作权人：
1、1954年－1963年期间，沪剧《妓女泪》、《为奴隶的母亲》、《龙凤花烛》、《王魁负桂英》、《茶花女》、《家》、《红菱记》、《两代人》、《白鹭》剧目的演出公告、节目单、宣传单，证明许某庚系《妓女泪》等剧目的作曲者。
2、《为奴隶的母亲》的曲谱2本，包括“1955.11。8上海勤艺沪剧团印”、“上海大世界沪剧团演出总谱”。
3、“作曲家许某庚诞辰95周年纪念座谈某”宣传单，证明许某庚对戏曲音乐的贡献。
4、《上海沪剧志》中关于沪剧评奖委员名单、勤艺沪剧团、沪剧《为奴隶的母亲》、《茶花女》、《妓女泪》的介绍，证明许某庚为《为奴隶的母亲》等沪剧的作曲，系作曲者、沪剧专家。
5、《杨飞飞赵某芳艺术集锦》VCD的照片、《为奴隶的母亲》录音带（上海音像公司1990年版），证明许某庚系《妓女泪》、《卖红菱》、《为奴隶的母亲》等沪剧的作曲者。
6、陆才根的证词（出庭作证）、杨飞飞的采访录音记录与授权书、杨飞飞、赵某芳与陆才根共同出具的书面说明，证明许某庚为《妓女泪》、《为奴隶的母亲》等沪剧的作曲者。
第二组，证明两被告的侵权行为：《公证书》及封存的VCD光盘3张（包括VCD部分内容打印件）。
第三组，证明原告遭受经济损失的证据：
1、聘请律师的合同与发票、查档费、复印费等费用凭证。
2、“汉唐2000”网站的网页，证明被告扬子江公司将演唱会VCD在海外销售的价格。
经庭审质证，被告扬子江公司称：1、第一组证据中，除了对证据2中第2份曲谱的真实性有异议（并称原告提供该份曲谱已过举证期限，不同意质证）之外，其余证据的真实性均无异议，但认为这些证据与本案缺乏关联性，且内容不具证明力。其中，证据5《杨飞飞赵某芳艺术集锦》VCD上“水辉”的署名，在（2005）沪一中民五（知）初字第X号一案审理中，中国唱片上海公司已陈述系在诉讼前根据原告的要求于重版时添加的，故不能作为权利证据。2、对第二组证据无异议。3、对第三组证据中的聘请律师合同无异议，但查档费等费用发票与本案无关。网页资料系在庭审时提供，已过举证期限，且网页上所售VCD与本案无关。被告汝某某的质证意见与被告扬子江公司的上述意见基本相同。
被告扬子江公司为证明其答辩意见，提供以下证据材料：
第一组，证明许某庚当时只是为幕间曲与大合唱作曲，不是唱腔音乐的作曲者，且其作品属于职务作品：
1、原宝山沪剧团团长刘银发（出庭作证）、原勤艺沪剧团副团长赵某芳（已故）、著名沪剧演员杨飞飞（出庭作证）、宝山沪剧团杨吉民出具的证词，证明：⑴许某庚是剧团的专职作曲，为幕间曲与大合唱作曲，其作品的著作权应当属于剧团；⑵《为奴隶的母亲》等作品中的杨派唱腔是由杨飞飞等主要演员自行创作、乐师记谱，边唱边改，不断完善形成流派。
2、演唱会VCD中《为奴隶的母亲》的唱段“思家”，证明该唱段未出现在原告提供的曲谱中，许某庚并不为唱腔音乐作曲。
3、《上海沪剧志》的摘录，证明：⑴本案系争的沪剧中，有的是传统剧目如《卖红菱》、《妓女泪》，有的是由他人作曲；⑵沪剧流派是由演员经过长期探索逐渐形成自己特定的唱腔风格，不存在作曲。
第二组，被告扬子江公司经授权后按照录像带内容制作了VCD，且演唱会的作曲、配器为被告汝某某，与许某庚的作曲无关，故不构成侵权：
1、演唱会组委会成员沈琪秀出具的证词、《协议书》、《委托证明书》、演唱会录像带母带照片、VCD片头与片尾字幕，证明演唱会录音录像带的著作权属于上海市广播电影电视局，被告扬子江公司获得授权后制作VCD，且VCD的字幕系按照演唱会说明书与录像带母带制作的。
2、演唱会说明书，证明：⑴涉案唱段的著作权人宝山沪剧团（前身为勤艺沪剧团）是演唱会的主办单位之一；⑵杨派唱腔是由杨飞飞在沪剧艺术实践中探索创作形成的，不是由许某庚作曲创作形成的，⑶演唱会的作曲、配器是被告汝某某。
经庭审质证，原告称：其对第一组证据中证据1的证人证言有异议，其中证人杨吉民未到庭接受质询，故对其证言的真实性不予认可，其余证人均是系争曲目的演员，以另一权利主体的身份称他们是唱腔设计者，不适合作证。对其余证据的真实性无异议，但认为不具有被告扬子江公司所述的证明力。被告汝某某对被告扬子江公司提供的上述证据无异议。
被告汝某某为证明其答辩意见，提供以下证据材料：
1、沈琪秀的证词、上海沪剧院出具的证明，证明被告汝某某受宝山沪剧团的邀请与单位委派，担任演唱会的作曲、配器。
2、被告汝某某作曲、配器的原始手稿，证明被告汝某某是演唱会场景音乐的作曲和唱腔音乐的配器，与许某庚无关。
3、原告提供的“思家”唱段与演唱会中“思家”唱段、配器、场景音乐的比较，证明演唱会中的音乐并非许某庚的作品。
4、证人刘银发（出庭作证）、王明道（出庭作证）、黄某己、杨吉民的证词，证明演唱会的唱段是由演员设计的唱腔，与许某庚无关，且宝山沪剧团向被告汝某某提供了部分曲谱资料。
5、《沪剧唱段选》收录的《两代人》部分唱段、《中国戏曲音乐集成》（上海卷·上册）收录的《妓女泪》、《龙凤花烛》部分唱段，证明唱段均是由演员演唱、乐师整理或记谱。
6、《沪剧音乐简述》的摘录、《中国戏曲音乐集成》（上海卷·上册）序言摘录、《中国戏曲音乐》摘录，证明⑴《为奴隶的母亲》中“思家”唱段所运用的“四季相思调”的来源，戏曲中过门、引子、“反阴阳”曲调的特点等；⑵中国戏曲音乐创作的特色。
经庭审质证，原告对证据4的证人证言有异议，质证意见与原告对被告扬子江公司提供的证人证言部分相同，此外证人黄某己的证言属传来证据，不具有证明力；原告对其余证据的真实性未提出异议，但认为不具有被告汝某某所述的证明内容。被告扬子江公司对被告汝某某提供的上述证据无异议。
依据上述证据以及各方当事人的庭审质证意见，本院认证如下：一、原告提供的第一组证据之证据2中的“上海大世界沪剧团演出总谱”、第三组证据之证据2，两被告称原告系在举证期限届满后提供且不属新证据而不同意质证，两被告的意见符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定，故本院对该二份证据不予采纳。二、原告提供的第一组证据之证据3、证据4中的“沪剧评奖委员名单”与本案缺乏关联性，本院不予认定。三、原、被告各方提供的证人证言中，证人陆才根、刘银发、杨飞飞、王明道到庭作证，本院对上述证人证言予以确认。证人赵某芳因在本案庭审时已去世，且其证词与其他书证、其他证人证言可予印证，故本院对该份书面证词作认定。另外，原告对证人沈琪秀的证词无异议，故本院亦予确认。对于证人杨吉民、黄某己提供的证言，原告提出异议，且证人未出庭作证接受当事人的质询，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定，本院对该二份证人证言不予采纳。四、各方当事人提供的其余证据，符合真实性、合法性与关联性要素，本院均予认定。
依据上述认定的证据，本院查明如下事实：
在1954年4月1日、8月11日《上海新民报晚刊》刊登的沪剧《家》的演出公告，1957年10月2日《解放日报》、1962年11月1日与11月2日《新民晚报》刊登的沪剧《王魁负桂英》的演出公告，1963年2月4日《新民晚报》刊登的沪剧《两代人》的演出公告，1963年2月13日《新民晚报》与同年2月14日《解放日报》刊登的沪剧《红菱记》的演出公告，1953年9月24日《新闻日报》刊登的沪剧《茶花女》的演出公告，1954年11月4日《上海新民报晚刊》、1963年1月18日《新民晚报》刊登的沪剧《为奴隶的母亲》的演出公告上，作曲署名“水辉”，演出单位为勤艺沪剧团。在勤艺沪剧团印制的沪剧《家》、《王魁负桂英》、《两代人》、《红菱记》、《茶花女》、《为奴隶的母亲》、《龙凤花烛》、《白鹭》、《妓女泪》、《星火燎原》的演出节目单与宣传单上，作曲署名为“水辉”。许某庚又名水某，于1987年1月4日去世，原告黄某甲、许某乙、许某丙、许某丁、许某戊系许某庚的妻子与儿女。原告提供了沪剧《为奴隶的母亲》的曲谱，该曲谱的封面记载：水辉作曲、上海勤艺沪剧团印、1955.11。8。在该曲谱第七场的“思家”唱段中记载：接唱（四季相思正调），第十场未记载“归家”唱段的具体唱词。
上海音像出版社于1990年1月出版的录音带沪剧《为奴隶的母亲》，内附说明书记载：勤艺沪剧团乐队伴奏，1962年9月演出实况录音，作曲水辉。上海音像出版社出版发行的VCD《杨飞飞沪剧专辑》中《为奴隶的母亲》片断的作曲署名为水辉。中国唱片上海公司出版发行的《杨飞飞赵某芳艺术集锦》VCD封面上有两处作曲记载，一处为杨飞飞，另一处为水辉，该VCD中有沪剧《卖红菱》、《妓女泪》。1986年8月4日，杨飞飞、赵某芳、陆才根以原勤艺沪剧团团长、副团长的名义出具一份书面证明称，许某庚于1952年11月中旬到原勤艺沪剧团担任作曲工作，……当宝山沪剧团重建时，聘请许某庚担任《为奴隶的母亲》作曲整理工作。
1998年11月18日，上海市广播电影电视局节目中心（甲方）与扬子江公司（乙方）签订一份《协议书》，双方就出版发行包括沪剧“杨飞飞沪剧流派演唱会”在内的12部戏曲VCD达成协议，约定：甲方提供乙方所需节目资料，乙方负责对这些节目资料进行编排加工及盒带的封面设计和出版发行，时间为3年。按照有关规定，乙方全权负责对演出团体及演员的稿费支付等。同月，上海市广播电影电视局节目中心就出版事宜向案外人扬子江音像出版社出具了一份《委托证明书》。在该节目中心向被告扬子江公司提供的录像带中，作曲配器署名汝某某。
2005年8月25日，原告许某乙在上海书城南京东路新华书店购买了VCD《沪剧·杨飞飞沪剧流派演唱会》1-3辑，售价共计24元，上海市公证处对上述购买行为进行了公证，并出具了（2005）沪证字第x号《公证书》。在上述VCD的封底上记载：宝山沪剧团演出、上海沪剧院协助演出，上海市广播电影电视节目中心供版、扬子江音像出版社出版发行、扬州扬子江音像有限公司总经销。演唱会的第一辑有唱段“杨八曲”（《妓女泪》）、“悲秋”（《龙凤花烛》），第二辑有唱段“洞房”（《家》）、“碧绿之叶鲜红花”（《白鹭》）、“思家”与“归家”（《为奴隶的母亲》）、《卖红菱》片断，第三辑有唱段“狱中”（《两代人》）、“情探”（《王魁负桂英》）、“花盟”（《茶花女》）、“开祠堂”（《星火燎原》）。该演唱会的演出节目单记载：上海人民广播电台、上海电视台、上海音像公司、宝山县文化局、宝山沪剧团主办、上海沪剧院协助演出，作曲、配器：汝某某。原告在庭审中称，许某庚对上述十场沪剧中的音乐均享有著作权，包括唱腔音乐以及气氛音乐（开、闭幕曲）、场景音乐、大合唱音乐、主旋律的配乐与配器等。
原告许某乙为本案诉讼支付律师费10，000元、复印费379.90元、工商查询费100元、车费199。12元、购买VCD的费用24元。
在诉讼过程中，上海沪剧院出具证明称，1986年6月由剧院安排，被告汝某某参加“杨飞飞沪剧流派演唱会”音乐创作工作，该演唱会由该院协助演出。
对于VCD《沪剧·杨飞飞沪剧流派演唱会》中“归家”唱段的合唱部分（共八句），本院组织各方当事人将该部分合唱音乐与录音带沪剧《为奴隶的母亲》（1962年勤艺沪剧团伴奏演出）中的合唱音乐作比对，其中有二句完全相同，其余部分的音乐因唱词改动均作改动与调整。原告认为，上述改动也是由许某庚于1979年所作修改，均为原创作品，不是沪剧曲牌。两被告认为，“归家”唱段中的合唱音乐使用了套腔旋律，如“北雁南归展翅飞，展翅飞”是反阴阳的唱腔，“谁料母子难相见，难相见”是反阴阳的甩腔，“夫妻阔别三长载，悲喜交加重相会”的上句是反阴阳的散唱，下句是反阴阳甩腔，“走不完人间心酸路，流不尽为奴隶的母亲伤心泪”的上句是散板，下句是阴阳血，这些曲调的运用都是有规律可循的，而且是沪剧中最传统的曲调，并非许某庚创作的旋律。而且，仅凭1962年的录音带也不能证明上述合唱部分是由许某庚作曲。
另查明，上海文化出版社于1999年出版发行的《上海沪剧志》记载：勤艺沪剧团由杨飞飞等人创建于1949年8月，杨飞飞任团长，赵某芳、丁国斌任副团长，作曲水辉、王国顺，建团后共整理、改编、创作剧目100余个，主要剧目有《家》、《为奴隶的母亲》、《茶花女》、《妓女泪》、《龙凤花烛》、《卖红菱》等。主要演员杨飞飞所创“杨派”唱腔深受观众欢迎，代表作《妓女泪》中“金媛自叹”（又名“杨八曲”）曾风靡一时。《卖红菱》由陆金龙于1911年演出，1954年勤艺沪剧团曾整理此剧。《为奴隶的母亲》、《茶花女》、《妓女泪》由勤艺沪剧团于二十世纪五十年代演出时的作曲为水辉，《茶花女》与《妓女泪》于二十世纪八十年代剧本经重新改编演出时的作曲为王国顺。该书还介绍：沪剧排练中均有定腔定调这一程序，沪剧曲调过去分基本调与小调两种。建国后，某些小调也向板腔体转化，如【夜夜游】、【反阴阳】等。基本调过去除起板和甩腔有音乐过门衬托外，主要是以“干板”组成，建国后也逐步有选择地在“干板”中加伴奏，以加强音乐性和表现力。干板可使演员们根据自己的嗓音条件和演唱习惯，并汲取兄弟剧种曲调的长处加以衍化，从而逐渐形成自己特定的唱腔风格，即各种流派。……一个剧种的曲调一般只有几个，而演出的角色却是千变万化的，各种感情在各种情景下也有所不同，所以往往一腔多用，这就要依靠演员的理解，并以其演唱水平灵活运用。“文革”前定腔一般由演员自己处理，“文革”后才由作曲谱曲，但也适当地征求演员的意见。此外，该书摘录了杨飞飞演唱的《妓女泪·金媛自叹》唱段的词曲，署名为“杨飞飞演唱、黄某辛记谱”。在该唱段之前有简介称：唱腔中安排了色彩各异的八种曲调（俗称“杨八曲”），除了词曲之外，在唱段的曲谱间记载了【凤凰头】、【长腔中板】、【快板慢唱】、【慢反阴阳】、【三角板】、【道情调】等曲调。
上海文艺出版社于1979年出版的《沪剧唱段选》中收录了《两代人》中“狱中分别”唱段，该唱段记载：杨飞飞演唱、王国顺整理，在曲谱间记载了【夜夜游】、【散板】等曲调。《中国戏曲音乐集成》（上海卷·上册）收录了《妓女泪》中的“杨八曲”唱段（据1956年上海人民广播电台录音记谱），记载：杨飞飞演唱、黄某辛记谱。该书同时还收录了《龙凤花烛》中的“娘望你平平安安快成长”唱段，记载：杨飞飞演唱、陈锦坤记谱。上海音乐出版社于1988年出版发行的《沪剧音乐简述》中介绍了【四季相思】、【反阴阳】等曲调。【四季相思】曲调是采用民间习用的重复、变化、再现等手法发展而成。旋律起伏稍大，婉转曲折，节奏宽弛与紧凑相间变化，曲调有凄宛幽怨、伤感哀切之感。唱词句式长短不一，视内容需要而定。【反阴阳】曲调虽是沪剧所独创，但根据【阴阳血】变化派生而来，调的转换与内容表达相联系，反调更适应表现消沉、伤感、悲哀等情绪。许某演员根据各自的条件（嗓音、润腔方法等）对它进行不断地琢磨、加工、提高，衍化出许某旋律各异的【反阴阳】，杨飞飞擅于用低音区作低回运腔。
证人陆才根（又名陆某耕）作证称：许某庚主要使用了“水辉”为笔名，当时许某庚是勤艺沪剧团的专业作曲，创作戏的前奏、确定演员的最终唱腔、戏间的过场、气氛音乐、伴奏等。曲调是由表演角色的演员根据唱词确定的，最后由许某庚完善、定曲。
证人刘银发于1960年进入勤艺沪剧团工作，其作证称：当时剧团的作曲工作，主要是为演出剧目写开、闭幕音乐、背景音乐、合唱音乐及乐队配器等，不会为演员的唱腔作曲。沪剧唱腔有基本曲调，称为“基本腔”，演员在基本腔的基础上，根据自己的嗓音条件、演唱习惯、剧情、人物等，反复设计和试唱，由伴奏琴师记谱，边唱边改边记，逐步形成流派唱腔。宝山沪剧团在原勤艺沪剧团的基础上重建，许某庚未回团工作，只是由剧团聘请他对《为奴隶的母亲》作音乐整理工作，当时剧团的作曲为王国顺。1986年6月，刘银发担任团长期间，宝山沪剧团与其他单位共同举办了“杨飞飞沪剧流派演唱会”，因演唱会运用了几十人的大乐队和新乐器伴奏，必须重新作曲配器，故演唱会的主题音乐、唱段的气氛音乐、管弦乐队配器等由上海沪剧团派汝某某专门作曲配器，与许某庚原作曲无关。
证人赵某芳（已故）于2005年10月18日出具书面证词称，水辉当时是新文艺工作者，从1952年进团后，在勤艺沪剧团负责幕间曲与大合唱的作曲，其作品是职务作品。沪剧的唱腔主要由杨飞飞等主要演员根据自己的音色特征、剧中情绪的需要，自行创作设计唱腔，再由乐师记谱，边唱边修改，不断完善形成自己的流派。
证人杨飞飞作证称，演唱会上的唱段都是杨飞飞于二十世纪五、六十年代按照沪剧的曲调、自己嗓音和润腔习惯结合剧情创作的，主胡与演员配合进行记谱。《妓女泪》的“杨八曲”唱段运用了沪剧的八种曲调，许某庚到剧团后增加了一些开、闭幕曲。《为奴隶的母亲》的“思家”唱段是在沪剧“四季相思调”的基础上根据杨飞飞自己的嗓音特点调低八度，“归家”唱段系将“三送”、“迂回”、“快板慢唱”等一系列曲调设计安排为成套唱腔。《龙凤花烛》的“悲秋”是其按长腔慢板的曲调设计的，演唱会时由汝某某在不影响原唱腔的前提下，作了一些便于大乐队伴奏的调整。《王魁负桂英》的“情探”，其中“梨花落”和“夜色亮”两段是由杨飞飞与赵某芳在当年设计的，其余部分唱腔由汝某某按照杨飞飞的润腔特点进行了设计。《茶花女》的“花盟”唱段、《家》的“洞房”唱段都是由杨飞飞与赵某芳共同设计的。《卖红菱》是传统戏，之后由杨飞飞与赵某芳不断丰富。《星火燎原》中一段“赋子板”是一种口语化的演唱，中间没有音乐，清唱一气呵成。《两代人》“狱中”的上半部分运用了沪剧女声“夜夜游”与昆剧元素，下半部分运用了沪剧“散板”、“一字板”，并吸收了京剧大花脸“流水”的旋法。《白鹭》的“碧绿之叶鲜红花”运用了沪剧的“三角板”、“快板慢唱”、“反阴阳”、“吴江歌夹中板”等曲调组合而成。
证人王明道作证称，其在1986年演唱会的《王魁负桂英》“情探”中演“王魁”，在唱腔上既保留了杨飞飞与赵某芳的艺术特色，又根据演员的条件与排练需要作了适当调整改动，尤其是配器与气氛音乐方面完全突破了原勤艺沪剧团的原状，进行了全新创作。
证人江建平作证称，其为原勤艺沪剧团的导演，当年演员在拿到剧本后自己进行唱腔设计，然后根据剧本需要定腔定调，再由主胡记谱练唱、彩排、演出。水辉作为作曲负责写开、闭幕音乐、大合唱、配器。
证人沈琪秀出具书面证词称，1986年由上海人民广播电台戏曲科发起，联合上海电视台、宝山县文化局、宝山沪剧团（原勤艺沪剧团）等单位，举办了“沪剧杨飞飞流派演唱会”。演唱会特邀请上海沪剧院作曲家汝某某负责演唱会的音乐统筹工作：由汝某某对整台演唱会的开、闭幕曲的音乐及场景音乐进行作曲，对演唱会的曲目进行配器。该演唱会的录音带、录像带的版权属于上海市广播电影电视局所有。该书面证言上由“上海人民广播电台戏剧频率”盖章。
本院认为：五原告在本案中主张，由被告扬子江公司总经销、被告汝某某署名作曲的VCD《沪剧·杨飞飞沪剧流派演唱会》1-3辑，其中11个唱段的全部音乐元素均由许某庚创作，两被告的行为构成侵权。两被告认为，许某庚对该演唱会的音乐包括唱腔音乐与场景音乐，均不享有著作权。依据双方当事人的上述观点，本案的主要争议焦点在于，许某庚对本案系争的11个唱段中的音乐是否享有著作权。
依据原告提供的1954年至1963年期间的演出公告、演出节目单以及《上海沪剧志》中的相关记载表明，由勤艺沪剧团于二十世纪五、六十年代演出的沪剧《妓女泪》、《龙凤花烛》、《家》、《白鹭》、《为奴隶的母亲》、《卖红菱》、《两代人》、《王魁负桂英》、《茶花女》、《星火燎原》等十个剧目的作曲者为水辉即许某庚。依据我国著作权法的相关规定，如无相反证据，在作品上署名的公民即为作者。因此，依据上述法律规定以及原告提供的演出公告等证据，如果两被告不能提供相反证据，就可以依据作品上的署名认定《妓女泪》等沪剧的作曲为水辉即许某庚。但是，本案两被告否认许某庚创作完成了上述十部沪剧中的全部音乐并提供了相反证据，因此本院需要结合各方当事人提供的证据对许某庚是否为本案系争十部沪剧的作曲者进行全面审查。
《妓女泪》等十部沪剧的音乐由唱腔音乐与伴奏音乐两部分组成，本案原、被告双方均申请证人出庭以证明许某庚在原勤艺沪剧团担任作曲时的职责范围以及系争唱段的作曲情况。被告方的证人杨飞飞等人作证称，许某庚作为勤艺沪剧团的专职作曲，主要负责写幕间曲、大合唱等场景音乐，但因其作为当时的新文艺工作者对沪语并不熟悉，《妓女泪》等剧的唱腔是由杨飞飞在传统曲调的基础上设计的。同时，原告方证人陆才根亦作证称，许某庚主要创作了戏的前奏、过场、气氛音乐等，曲调是由表演角色的演员根据唱词确定的，除此之外，陆才根还称许某庚进行定曲与完善。在双方当事人提供的证人证言中，对许某庚在原勤艺沪剧团作曲范围所出具的证词基本相同，而且证人均为原勤艺沪剧团的成员，因此上述证人证言所述内容可予采信。即使证人陆才根称，“曲调是由表演角色的演员根据唱词确定的，整部戏最后由许某庚完善、定曲等”，其在肯定许某庚对整台戏进行完善与定曲的同时，也明确了唱词的曲调是由演员确定的并非由许某庚创作作曲的，因此上述证词中所称的“完善与定曲”即便能成立也不能证明许某庚就是系争唱段的作曲者，况且其所称的“完善与定曲”并无具体证据佐证。又因上述证人证言肯定了许某庚当时创作了《妓女泪》等十部沪剧中的幕间曲、大合唱等伴奏音乐中的场景音乐，两被告对此也认可，因此本院认为，许某庚在《妓女泪》等演出公告上署名作曲，代表许某庚创作了幕间曲、大合唱等伴奏音乐中的场景音乐，但其作曲并不包括唱段的唱腔音乐。
本院采纳两被告的上述主张不仅在于采信了证人证言，同时也基于其符合我国传统戏曲尤其是沪剧的发展状况。沪剧是上海的地方戏曲剧种，其源自上海及江、浙一带的民歌俚曲，后受其他民间说唱及戏曲影响，逐渐形成了其丰富多彩的曲调与独特的风格。沪剧曲调主要分为板腔体和曲牌体两大类，板腔体唱腔包括以长腔长板为主的一些板式变化体唱腔，辅以【迂回】、【三送】等短曲和【夜夜游】等江南民间小调，曲牌体唱腔多数是明清俗曲、民间说唱的曲牌和江浙俚曲，以及从其他剧种吸收的曲牌，如【夜夜游】、【四季相思】等。在《上海沪剧志》等公开出版物中收录的“杨八曲”等唱段，均记载了唱腔音乐所使用的【凤凰头】、【长腔中板】、【快板慢唱】、【慢反阴阳】等多种传统曲调，同时在原告提供的曲谱《为奴隶的母亲》中的“思家”唱段部分，亦记载为“四季相思正调”，因此这些传统曲调在本案系争唱段中的大量运用印证了证人杨飞飞等人对唱腔音乐来源的描述。
另一方面，本案系争演唱会VCD中“杨八曲”等11个沪剧唱段，通过演员以抒情性的独唱、对唱等形式进行表演，均表现了“杨（飞飞）派”唱腔，杨飞飞称杨派唱腔是其根据剧情需要结合嗓音特长，在沪剧传统曲调的基础上演变而成的。杨飞飞的上述意见也是符合戏曲流派形成与发展的一般规律，因为从戏曲流派形成的通常情况而言，一般也都是由演员基于对艺术与剧本的感受，通过对戏中人物的理解与刻画，依赖演员自身的嗓音条件，在唱腔和演唱方法上作不同处理。演员在表演过程中通过扮演的角色使其独特的表演风格逐步被观众所认同，在其独创性的表演风格具有一定知名度后即被称为一种流派。由于本案系争的“杨八曲”等11个唱段选自代表杨派唱腔的经典唱段，因此，杨飞飞称“杨八曲”等唱段中的唱腔音乐是由其与赵某芳等主要演员在戏曲传统曲调的基础上改编、创作完成的，本院可予采信。同时，戏曲音乐中唱段部分的伴奏音乐都是为了跟随唱腔并烘托唱腔，伴奏人员一般都要熟悉唱段内容以及演唱者的演唱技巧与方法，从而在演奏时可以起到在演员唱腔句逗之间填补空隙、强化演员演唱力度并烘托剧情气氛等作用。就本案而言，杨飞飞在作证时称，其在二十世纪五、六十年代演出的《妓女泪》等沪剧由主胡作伴奏并记谱，这些伴奏人员记谱后通常会加入诸如过门等伴奏音乐以形成一段唱腔。因此，就本案系争11个唱段中唱腔的伴奏音乐而言，应为黄某辛等主胡伴奏人员与杨飞飞等演员密切配合的创作成果。
据此，本院认为，由原勤艺沪剧团于二十世纪五、六十年代演出的《妓女泪》、《龙凤花烛》、《家》、《白鹭》、《为奴隶的母亲》、《卖红菱》、《两代人》、《王魁负桂英》、《茶花女》、《星火燎原》等十部沪剧中的音乐，并不是某一个人单独创作完成的，更不可能如原告所诉由许某庚一人享有著作权，它是由包括杨飞飞、许某庚、黄某辛等人在内的演职人员在传统戏曲音乐的基础上共同创作完成的。其中，唱腔音乐主要由杨飞飞等演员基于传统曲调改编、创作完成的，伴奏音乐包括场景音乐以及唱腔的伴奏音乐则由许某庚等专业作曲与主胡等伴奏人员依据各自分工不同完成的。
本案系争的VCD《沪剧·杨飞飞沪剧流派演唱会》1-3辑系节选了《妓女泪》等十部沪剧中的11个经典唱段，其中的音乐主要为唱腔音乐，其余为唱腔的伴奏音乐，以及幕间曲、合唱等场景音乐。被告汝某某称，演唱会中的幕间曲等伴奏音乐是由其重新创作的，并非原勤艺沪剧团的配音音乐，被告汝某某向本院提供了存档于上海沪剧院的原始总谱并作了部分比对。但原告认为，被告汝某某的作曲部分抄袭了许某庚的原作曲内容。对此，本院认为，要判断被告汝某某的作曲是否抄袭了许某庚的作曲内容，必须将两者的曲谱作详细比对，但除了《为奴隶的母亲》的曲谱之外，原告无法提供其他许某庚的原作曲曲谱，故原告应承担举证不能的法律后果。至于《为奴隶的母亲》中的“思家”与“归家”唱段，尽管原告提供了该剧1955年的曲谱，但经比对，首先，演唱会VCD中“归家”唱段的八句合唱部分在1955年曲谱中并无记载，即使将该段合唱音乐与1962年版的演出录音作比对，大部分唱词的音乐亦不相同。其次，演唱会VCD中“思家”与“归家”唱段的场景音乐与1955年曲谱及1962年演出中相应唱段的场景音乐也完全不同。因此，原告诉称被告汝某某抄袭了许某庚的原作曲内容，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，五原告就本案系争“杨八曲”等11个经典唱段的音乐起诉两被告，要求保护许某庚的署名权等人身权以及五原告继承的复制权等著作财产权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国著作权法》第三条第（三）项之规定，判决如下：
原告黄某甲、许某乙、许某丙、许某丁、许某戊的诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币5，671元，由原告黄某甲、许某乙、许某丙、许某丁、许某戊负担。
如不服本判决，原告黄某甲、许某乙、许某戊可在判决书送达之日起三十日内，原告许某丙、许某丁、被告扬州扬子江音像有限公司、汝某某可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长刘洪
代理审判员徐燕华
代理审判员章立萍
二00七年五月十一日
书记员刘晓静
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