最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六八六七號
上訴人甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國九十五年四月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一九二
一號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第四五一０、
六四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○罪刑之判決，改判仍依想像競合
犯規定，從一重論以連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年，併諭知適
當之從刑；固非無見。
惟查：（一）、刑法修正前之連續犯，以連續數行為而犯同一罪名，為成
立要件，亦即須有二個以上之犯罪行為，始能成立連續犯，而此複數之犯
罪行為，須於判決內為具體明確之認定，始足資為適用法律論以連續犯之
基礎。原判決事實欄謂上訴人基於販入後再販出第三級毒品愷他命、第四
級毒品硝甲西泮以營利之概括犯意，自民國九十三年十二月間某日起，以
行動電話聯絡，陸續向綽號「小高」之王國偉、綽號「一新」及「小歐」
之成年男子，分別或同時販入愷他命、硝甲西泮多次某外販賣牟利；又於
九十三年十二月間起至九十四年二月間某日止，在高雄市○○○路六十五
號「最佳女主角大樓」樓下，連續多次某賣硝甲西泮予鄭博懷及其他不詳
姓名之成年人等情。然對於上訴人販入前開毒品及部分販出之犯罪時間、
地點、次某、數量及部分販出之對象，同時販賣愷他命、硝甲西泮之具體
事實，未為明確之認定記載，自不足資為適用法律論以販賣第三、四級毒
品想像競合犯及連續犯之基礎，已有可議。（二）、毒品危害防制條例第
二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並
就製造、運某、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人
施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、
四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒
品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條
之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之
第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條
例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、
四級毒品而言；倘係查獲之製造、運某、販賣、意圖販賣而持有、以非法
方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關
法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例
第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至
第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得
之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條
例對於查獲之製造、運某、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用
、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為
已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，
依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。原判決將扣案之第三、四
級毒品愷他命、硝甲西泮，適用毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣
告沒收，亦有適用法則不當之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，尚非
全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財
法官郭毓洲
法官黃梅月
法官邱同印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月十一日
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
