x/2008
香港特別行政區
高等法院上訴法庭
刑事司法管轄權
定罪上訴許可申請
刑事上訴案件2008年第28號
（原區域法院刑事案件2007年第750號）
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答辯人香港特別行政區
訴
申請人麥譽翰
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主審法官:高等法院上訴法庭副庭長鄧國楨
高等法院上訴法庭法官張澤祐
高等法院原訟法庭法官馮驊
聆訊日期：2008年9月23日
判案日期：2008年9月23日
判案理由書日期：2008年9月30日
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判案理由書
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原訟庭法官馮驊頒發上訴法庭判案理由書：
1.申請人麥譽翰經審訊被暫委區域法院法官沈小民裁定兩項與十三嵗以下女童非法性交，違反《刑事罪行條例》（第200章）第123條，被判處教導所令。申請人放棄針對刑罰上訴許可申請，維持不服定罪申請。
2.本庭即席批准上訴許可，並視聆訊為正式上訴，判決上訴得直，現頒下理由。
控方案情
3.控方第一證人指2006年6月份，她兩次在申請人家中同意下進行性行爲。她當時未足13嵗。
4.2007年3月份，第一證人離家出走，被警方尋獲後揭發事件。
辯方案情
5.申請人否認性交，指稱被第一證人誣陷。申請人認識第一證人、她的妹妹及一名叫“雪莉”的女子。他與雪莉發展成情侶，但亦與第一證人交往。第一證人主動想成爲情侶，他不懂得如何拒絕。
6.申請人指第一證人只到過他的家兩次。第一次是他生病，第一證人與妹妹拿涼茶上來，後來雪莉亦到來。第二次他們只在家門外走火通道見面。
7.申請人傳召兩名同學，指證第一證人品格不良。有一次，他們在球場遇上第一證人、她的妹妹及另一名女子，她們吸煙及粗言穢語。賽事後，女子無故掌摑辯方第二證人，第一證人用粗言罵他，妹妹扯下第二證人的外褲，露出底褲。
裁判官的理由
8.原審法官指出這是一對一的案情，第一證人的證據沒有獨立佐證，並自我作出適當的提示。
9.法官考慮辯方大律師對第一證人可信性的批評，並作出解説：
(1)第一證人常以“不知道”或“記不起”回答問題，如性交的細節，但沒有重要性，從整體來看，並非刻意迴避；
(2)她忘記了與申請人交往原因，但他們並非真正情侶，沒有再在一起不一定因爲發生了什麽事情；
(3)忘記了性交日期與申請人門牌號碼不足爲奇；
(4)她對母親撒謊離家，是借意不返，不影響個人誠信；
(5)當朋友分享性經驗時，她沒有說出與申請人的性行爲，她解釋因爲秘密和私隱是合理的；
(6)辯方指第一證人被警方尋獲，怕被發現非法性交，嫁禍申請人一說沒有根據；
(7)球場事件與案情沒有直接關係，縱然有發生，第一證人極其量用言語侮辱他人，並不表示她是虛構性交的一種人。
10.法官拒納申請人的證供，裁定兩項罪名成立。
上訴理由
11.代表申請人的吳大律師表示申請人放棄較早前親自行事存檔的上訴理由。
12.經修訂的上訴理由概括如下：
(1)原審法官錯誤地認爲下列事項不影響第一證人的誠實與可靠性：
(a)她曾蓄意對母親及朋友説謊；
(b)她忘記了性交日期；
(c)當朋友分享性經驗時，她沒有說出與申請人的性行爲；
(d)她記不起在什麽情況與申請人停止交往；
(e)她聲稱的兩次性交只是單憑感覺。
(2)原審法官忽略了下列各點：
(a)第一證人肯定在2007年3月前沒有離家出走，但進一步盤問下承認就在2007年2月曾經離家出走；
(b)她否認與辯方第二及第三證人的爭執，但該證據沒有受控方質疑；
(c)她記不起第二次性交後是否還與申請人來往及分手原因；
(d)她接受女警錄影調查時，曾經指出第一次性交後，尚有兩至三次，但在庭上作供說總共兩次；
(e)她對一些明顯應該有記憶的事項回答“記不起”或“不清楚”，是出於迴避。
討論
13.就上訴理由2(d)，第一證人接受女警查問時，女警問她除了與申請人進行第一次交外，還有多少次，她很快的回答“仲有兩至三次喇”。後來女警再問她，她改口說還有一次，即總共兩次。辯方大律師盤問她為何最初說還有兩至三次，她解釋因爲第三次上申請人家裏玩電腦，記不起有沒有發生性行爲、不肯定。辯方大律師要求她解釋為何不記得，她回答不記得就不可以解釋。辯方大律師指出女警當時不是問她去過申請人家裏多少次，而是多少次性交，她回答第三次沒有。
14.當辯方大律師開始盤問第一證人上述差異時，發生了一段插曲。原審法官要求辯方大律師公平地向第一證人指出她其後的講法（即總共兩次）。法官認爲鑒于第一證人的年紀，辯方大律師不可以只問她爲何說還有兩至三次，要對她講出全部。辯方大律師說希望法官給點耐性，法官說他已很忍耐辯方大律師。辯方大律師說他下一條問題就會問第一證人後來說的兩次，法官就說他已經很忍耐大律師，並叫他坐下。當大律師再問第一證人爲什麽對女警說還有兩至三次，法官指出第一證人已經改了口。大律師最終還是問了他要問的，帶出了上述答案。
15.其後辯方大律師接到指示要求主審法官迴避，法官拒絕。法官當時解釋他對盤問一直採取容忍態度，沒有作出干擾。他只是要求大律師問題要公平一些，因爲第一證人講完第一次性行爲後，的確有講過有兩三次，但在很短時間翻看綠影帶後，就講是還有一次，所以根本第一證人的證供不是說兩三次而是一次之後還有一次。法官在裁決理由書中節錄了上述即席理由的謄本。
16.辯方大律師是一名相當有經驗的律師，法官指自己非常忍耐只是回應大律師要求他需要耐性，並非刻意針對大律師。在本案較爲重要的是本庭認爲辯方大律師分階段盤問的手法沒有不妥。雖然大律師最終還是問了他要提出的問題，但法官不應該打斷有關的盤問。
17.就性交次數的結論，裁決理由書除了覆述法官拒絕迴避的即席理由，便沒有作出其他交待。無可否認，第一證人的證供是兩次性交，但她最初是說過還有兩至三次，而她的解釋是因爲記不起第三次到申請人家裏有沒有性交。原審法官對於這個解釋似乎沒有處理，只是認爲第一證人很快改口為一次之後又一次，就等於兩次。然而，記不起第三次有沒有性交亦不好解釋為何最初說還有兩至三次。
18.就2(b)點，法官似乎沒有對球場事件作出事實裁斷。法官指縱然事件有發生，第一證人極其量用言語侮辱他人，她當時的行爲並不表示她是虛構性交的一種人。當然，行爲不良未必一定不可信，但若事件屬實，第一證人在庭上的否認便是説謊。因此，這不單是行爲的問題，亦會影響第一證人的可信性。正如原審法官指出，這是一對一的案情。故此，第一證人的可信性至爲重要。
19.就2(a)點，辯方大律師問第一證人除了2007年3月離家出走外，之前曾否試過。她說沒有。大律師重覆問她是否肯定，她都説是。大律師再問她2007年2月是否離家一星期，她囘答是。被問及爲何之前說沒有離家，她說記不起。其實兩次離家事隔只一個月，很難理解她爲何最初回答肯定之前沒有，後來回答記不起。這點主審法官亦沒有處理。
20.就2(e)點，伍大律師指雖然裁決理由書列出第一證人所忘記的事項可能不太重要，但法官忽略了較關鍵的問題：
(1)第一證人忘記了與申請人相識的地點，但她曾對警員說在球場認識。她解釋是因爲經常到球場，所以就説是在球場認識；
(2)她不知道對申請人的感覺如何，是否願意做他的女朋友，但據她自己說，從來只有兩次性交，就是和申請人做的，她不可能不知道對對方的感覺和分手原因；
(3)辯方相第一證人指出所謂第一次性交就只是她與妹妹拿涼茶到申請人家裏，因此，她理應說不同意而不是忘記了；
(4)辯方指出所謂第二次性交只是她與申請人在他家外面走火通道見面，她起初說記不起是否去過走火通道，後來又說去過，不過因爲忘記次數，所以說無印象；
(5)她與申請人住在同一公共屋邨，室内間隔應該一樣，無可能不知道申請人家裏廁所是淋浴還是浴缸。
21.本庭認爲原審法官未有對第一證人的證據及可信性作出適當評審。他的結論是總共兩次性交，但看不出他對第一證人說過還有兩至三次性交的處理。至於第一證人忘記第一次離家出走或者其他的問題本身可能未必關鍵，但整體來説，裁決是不安全和不穩妥的。
結論
22.基於上述理由，不服定罪上訴得直，判刑撤銷。
(鄧國楨)(張澤祐)(馮驊)
高等法院上訴法庭副庭長高等法院上訴法庭法官高等法院原訟法庭法官
答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員黎雅雯代表
申請人：由法律援助署委派何廣榮律師事務所轉聘吳建五大律師代表
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