重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2008）渝四中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）：重庆融江建材有限责任公司。
法定代表人：杨某某，该公司经理。
委托代理人：聂洪波、重庆渝东律师事务所律师。
委托代理人：王子高，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭水阳光房地产开发有限公司
法定代表人：刘某某，该公司董事长。
上诉人重庆融江建材有限责任公司（以下简称融江公司）因与被上诉人彭水阳光房地产开发有限公司（以下简称阳光公司）定作合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2007）彭法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，阳光公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，该案现已审理终结。
原审法院查明，2006年10月17日阳光公司与融江公司签订了《塑钢窗施工合同》。合同约定阳光公司将自己位于在彭水县城的阳光温泉花园的一、二期工程全部塑钢窗共计约4万平米，以每平方149元的价格承包给融江公司加工、制作、安装。合同中双方还对材料、质量、工期要求、双方职责、工程款支付、结算、保修等作了详细的约定。并约定，阳光公司提前15天书面通知融江公司进场的具体日期，且最迟不得超过2006年11月30日进场，否则视为违约。同时约定，阳光公司不得再与其他单位或私人签订塑钢窗施工合同，一方违约应赔偿另一方因此而造成的损失（除第七条约定的工程款内容），签订合同之日起，若一方因故撤销合同，应向另一方支付违约金20万元。同日，融江公司向委托其承揽该工程的万智钢支付酬金5万元。次日阳光公司的法定代表人周生健出据借条，以阳光公司名义向融江公司借款25万元，约定三个月后退还，如逾期按每天万分之五计罚息。合同签订后，融江公司进行了工程的一些前期准备工作。后因阳光公司的法定代表人变更，迟迟未通知融江公司进场施工。融江公司遂多次以电话等方式催告未果。后派人到彭水询问时发现，阳光公司已将阳光温泉花园的塑钢窗工程发包给另一施工单位。经交涉，阳光公司于2007年6月7日，7月11日分两次还清借款25万元。期间，2007年6月12日，阳光公司与长沙中文门窗有限公司签订建筑安装承包合同，将阳光温泉花园一、二期工程的塑钢窗发包给该公司制作、安装，该公司已完成部分工程。2007年7月31日融江公司遂提起诉讼，请求解除合同，由阳光公司支付违约金20万元、赔偿经济损失5万元并承担本案诉讼费用。阳光公司答辩称，双方通过协商达成共识，阳光公司已经退还25万元保证金不存在违约，融江公司的请求没有事实基础不能成立，当驳回。
原审法院认为，案件争执的焦点在于阳光公司是否违约，融江公司有无损失及阳光公司应否承担违约责任，赔偿损失。根据庭审查明的事实，证明2006年10月17日双方签订的《塑钢窗施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律，属有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。而阳光公司在未解除合同的情况下，将阳光温泉花园一、二期工程的塑钢窗工程交付长沙中文门窗有限公司承包，并签订建筑安装承包合同，使现在长沙中文门窗有限公司已在阳光温泉花园实际承包安装部分工程。阳光公司的行为显属违约，并导致融江公司与阳光公司所签合同已实际不能履行，故融江公司请求解除合同并由阳光公司支付违约金的请求，予以支持。又因2006年10月17日双方所签订协议中无交付保证金的约定，25万元是借款，故阳光公司关于已退还保证金不构成违约的辩解理由不能成立。融江公司关于损失的主张，在本案中因证明其损失大于违约金的证据不足，难以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定判决：
一、解除融江公司与阳光公司于2006年10月17日签订的《塑钢窗施工合同》；
二、由阳光公司支付融江公司违约金x元；
三、驳回融江公司的其他诉讼请求。（上列给付内容限判决生效后十日内履行）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元（原告已预交），由阳光公司彭水阳光公司负担。
宣判后，融江公司不服，以合同中约定违约金可以和损失赔偿条款同时适用，在当事人均认可直接损失5万元存在的情况下，原审未判决阳光公司承担错误为由向本院提起上诉，请求维持原判一、二项，改判第三项为赔偿上诉人经济损失5万元，一、二审诉讼费由阳光公司承担。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，虽然，融江公司与阳光公司所签订的《塑钢窗施工合同》中对违约赔偿损失及因故撤销合同应支付违约金20万元均进行了约定，但是，合同中未明确在出现违约时该两款同时适用。同时，融江公司因阳光公司与第三人签订合同而致双方之间的合同无法实际履行，有证据证明的损失只有5万元，少于双方约定的20万元违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本案不属于结合实际损失情况调整违约金的范围。由此，融江公司关于赔偿5万元损失的上诉理由不能成立，原判正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1050元由重庆融江建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张远孝
审判员张红梅
代理审判员何玉
二○○八年一月十一日
书记员彭劲荣
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