（略）鄞州区人民法院
刑事附带民事判决书
（2007）甬鄞刑初字第X号
自诉人兼附带民事诉讼原告人叶某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，宁波市鄞州科源机械厂业主，住（略）。
诉讼代理人张朝惠，浙江红邦律师事务所律师。
被告人刘某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无固定职业，住（略）。
辩护人兼附带民事诉讼代理人周伟荣，浙江浙东律师事务所律师。
自诉人叶某某以被告人刘某某犯盗窃罪，并由此造成经济损失为由，于2007年3月26日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人叶某某及其诉讼代理人张朝惠、被告人刘某某及其辩护人兼附带民事诉讼代理人周伟荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
自诉人叶某某诉称，自诉人与被告人原系夫妻关系，因感情不合于2005年5月25日协议离婚，离婚协议约定双方原经营的光华服装机械配件厂的机器设备等财产归自诉人所有。自诉人于同年6月20日重新注册宁波市鄞州科源机械厂。2005年7、8月至10月，被告人刘某某及其雇佣驾驶员乘自诉人不在场的时候，多次开车从科源机械厂偷走模具（共3套：过滤网模具1套、绕线机模具2套，共计价值x元）、冷轧板、塑料筐等材料，自诉人因此蒙受巨大的经济损失，向宁波市公安局鄞州分局报案要求查处。2006年6月7日，该局书面告知不予立案，申请复议后，该局于同年6月28日维持不予立案。自诉人为维护合法的财产权益，遂向本院提出如下诉讼请求：1、依法追究被告人刘某某盗窃罪的刑事责任。2、责令被告人刘某某返还模具，并赔偿由此造成的经济损失共计10万元。为支持控诉，自诉人向法庭提交了证人马达福、陈某某、叶某良的证词、离婚协议书、科源机械厂的营业执照、模具价值清单、不予立案决定书、复议决定书等证据。
被告人刘某某对与自诉人于2005年5月25日离婚，以及双方就财产分割等事项在离婚协议有约定是事实。但辩称：1、在离婚之前，他已明确告知自诉人这些模具归他所有，自诉人默认，有证人陈某再在场；2、离婚之后，应自诉人的要求，他继续照看企业一个多月，期间他持有车间的钥匙，且住在厂区；3、按照离婚协议，自诉人应当于离婚当天支付给他现金60万元，在支付了49万元之后，余额11万元经多次催讨，最终于2005年10月才陆续付清。双方为此发生争执，由于自诉人未履行离婚协议，他才拿了自诉人厂内的模具、原材料等。4、他拿走的只有2套模具：1套过滤网模具、1套小的绕线机模具，且其中的1套模具是他制作完成，该2套模具共计价值约x元。之后他委托驾驶员周虎拿走的一些冷轧板、塑料筐仅仅几百元钱。因此认为他行为不构成盗窃罪。
被告人刘某某的辩护人兼诉讼代理人辩称，自诉人控诉被告人刘某某构成盗窃罪没有事实和法律依据，应当驳回自诉人的诉讼请求。
经审理查明：
自诉人叶某某与被告人刘某某原系夫妻关系，婚姻存续期间共同经营宁波市鄞州光华服装机械厂。2005年5月25日，双方因感情不和协议离婚，并到有关部门办理了离婚手续。离婚协议约定：光华服装机械厂的设备、产品、原材料以及债权、债务等均归自诉人叶某某；自诉人叶某某给付被告人刘某某现金150万元，分期付清：离婚当日支付60万元，2006年4月底支付45万元，12月底支付45万元。离婚当日自诉人叶某某通过银行支付被告人刘某某49万元，余款11万元经被告人刘某某多次催讨，才陆续于同年10月25日付清，期间双方为此发生争执。离婚后，应自诉人的要求，被告人刘某某继续照看企业并在厂内住了一月余，5月29日左右一晚，待职工下班后，被告人刘某某乘机从车间拿了1套过滤网模具、1套绕线机模具，装上厂车运到自己家中。2005年10月，被告人刘某某指使周虎驾驶车辆，两次从自诉人叶某某经营的企业中取走冷轧板100块、塑料筐15只。
上述事实，有本院向公安机关调取的侦查材料，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人顾月华的证词，证明叶某某与刘某某原是夫妻，共同经营光华服装配件厂，他是该厂职工。2005年5月，叶某某与刘某某离婚并办理了手续，企业全部财产归叶某某，叶某某支付给刘某某150万元，该150万元分期付清，第一期60万元应于离婚当天付清，但是叶某某当天支付了49万元，剩余11万元分了几次才付清，刘某某催讨了好几次，其中一次付了5万元，最后一次通过转让欠条从工厂的债务人处收来2.5万元，以及双方离婚后，叶某某通过朋友胡婷转告刘某某，要刘某续住在厂里一段时间，照顾一下企业，刘某某在一月之后才搬离等经过情况的事实。2、证人胡婷的证词，证明叶某某与刘某某于2005年4、5月协议离婚，叶某某应该付给刘某某150万元，第一期60万元分好几次才付清，其中一次是2005年7、8月一天，刘某某向叶某某催讨，为此双方曾经吵架，她叫来了叶某某的叔叔陈某再，在陈某再的协调下，叶某某付了5万元等经过情况的事实。3、证人陈某再的证词，证明2005年5月25日，叶某某与刘某某协议离婚，企业全部财产归叶某某，叶某某支付给刘某某150万元分期付清，第一期60万元应于离婚当天付清，叶某某通过银行支付了49万元，剩余11万元分了几次才付清，其中一次是2005年8、9月，刘某某称叶某某钱未付清要打官司，通过他协调，叶某某支付了5万元，最后一笔3万元是叶某某将借给王明根的2.5万元债权转让给刘某某（利息5000元），刘某某于2005年底才收来该2.5万元等经过情况，以及刘某某离婚后又在叶某某厂区住了一个多月等情况的事实。4、证人王明根的证词，证明二三年前，其向叶某某、刘某某夫妻借了2.5万元，2005年11月，刘某某告知其与叶某某已经离婚，2.5万元的借款直接还给其。2006年春节前，他归还给刘某某2.5万元等经过情况的事实。5、证人周虎的证词，证明2005年10月，刘某某指使他驾驶车辆两次到叶某某的厂里，拿取冷轧板100块、塑料筐15只等经过情况的事实。6、证人陈某某的证词，证明2005年10月中旬一天，周虎驾驶桑塔纳轿车到叶某某工厂，在车间内将他裁剪好的冷轧板100块装上汽车后备箱拿走了，过了几天，周虎又到厂里，拿走15只塑料筐，其他工人也看到等经过情况，以及冷轧板价值480元，塑料筐价值330元等情况的事实。7、证人马达福的证词，证明2005年10月一晚，有人驾驶车辆到叶某某工厂，在车间内拿了一些东西放入后备箱走了，加班的工人也看到等经过情况的事实。8、离婚证以及离婚协议书，证明叶某某与刘某某于2005年5月25日离婚，约定光华服装机械厂的设备、产品、原材料以及债权、债务等均归自诉人叶某某；自诉人叶某某给付被告人刘某某现金150万元，分期付清：离婚当日支付60万元，2006年4月底支付45万元，12月底支付45万元等情况的事实。9、银行存折交易清单，证实2005年5月25日，叶某某通过银行支付被告人刘某某49万元的事实。10、刘某某出具的收条，证明2005年10月25日，刘某某收到叶某某支付的现金6万元的事实。11、现在刘某某处放置的模具照片，经自诉人、被告人辨认均无异议。12、自诉人叶某某的陈某，证明她与刘某某于2005年5月25日协议离婚，约定原光华服装机械厂全部财产以及债权、债务等均归她所有，她给付被告人刘某某现金150万元，第一期当日应支付60万元，她通过银行支付了49万元，6月底支付了5万元，7月底支付了现金3万元、转让债权2.5万元（可收利息5000元）。听厂里职工反映，刘某某到她工厂偷走3套模具（价值5-6万元），又指使驾驶员周虎到她厂里偷走冷轧板、塑料篮（价值1700余元），她随即向公安机关告发等情况的事实。13、被告人刘某某的供述和辩解。
自诉人叶某某及其诉讼代理人当庭举证的证人马达福、陈某某、叶某良的证词。本院审查认为，该三人证词系诉讼代理人于2006年6月至2007年3月自行向证人调查取得，在获取证人证词时，均有自诉人叶某某在场，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十七条第二款的规定，询问证人应当个别进行。诉讼代理人在与本案有利害关系的自诉人在场的情况下询问证人并制作笔录，有违上述法律的规定，获取的证人证词不具有合法性，不能作为定案的依据。公安机关在自诉人叶某某提出控告后，即向证人马达福、陈某某等人录取口供，调查取证程序合法，证词内容与本案的其他证据能够相互印证，符合证据的合法性、客观性和关联性，可以作为定案的依据。
自诉人及其诉讼代理人向法庭举证的涉及模具价值的协议书、证明书、价格清单。本院审查认为，自诉方提交的协议书、证明书（张迎腾）均系复印件，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第一款之规定，收集、调取书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。在法庭规定的期限内，自诉方在没有说明正当的理由的情况下，没有提交该书证的原件，且对自诉方提交书证复印件难以判断真伪。自诉方提交的模具价格清单，证明3套模具共计价值x元，该清单系自诉人单方列写，没有其他证据予以印证，且被告人刘某某对该价格清单有异议。因此，自诉方举证的上述协议书、证明书、价格清单，不具备证据的形式要件或不具有证明力，不能作为定案的依据。
本院认为，我国刑法规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。本案中，自诉人叶某某与被告人刘某某于2005年5月25日协议离婚，并办理相关手续，双方的离婚协议载明：原双方经营的企业的全部财产和债权债务均归自诉人叶某某，涉案的模具、冷轧板和塑料筐在没有另行约定的情况下，应当归叶某某所有。被告人刘某某辩称，离婚之前在陈某再在场的情况下明确告知自诉人2套模具归其所有，自诉人默认。被告人刘某某没有提供相应的证据佐证，且在庭审过程中自诉人未予以认可。故被告人刘某某提出的该辩解意见缺乏依据，不予采信。双方离婚协议约定的在离婚当日，自诉人叶某某应当给付被告人刘某某现金60万元，法庭查明，离婚当日自诉人叶某某仅支付49万元，之后，在被告人刘某某多次催讨下，自诉人叶某某才陆续于2005年10月25日才付清，双方为此曾发生争执。另外查明，应自诉人叶某某的要求，被告人刘某某继续照看企业，且在工厂内住了一月余，期间被告人刘某某乘机拿走了2套模具。据此认为，双方在履行离婚协议过程中，由于自诉人叶某某未完全履行约定义务，导致双方发生纷争，在此期间，继续照看企业的被告人刘某某拿走自诉人的财产。因此，被告人刘某某拿走自诉人财产的行为与自诉人叶某某未完全履行约定义务之间存在因果关系。鉴于上述分析，被告人刘某某不具有非法占有自诉人财物的犯罪故意，丧失盗窃罪的主观构成要件。2005年10月，被告人刘某某指使驾驶员周虎到自诉人叶某某的工厂拿走100块冷轧板、15只塑料筐，周虎拿走上述财物时均有其他职工在场，不具有秘密窃取财物的客观行为特征，且根据证人陈某某的证词，上述财物价值合计800余元，未达到盗窃罪要求的数额较大标准。综上，被告人刘某某的行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。自诉人叶某某控诉被告人刘某某犯盗窃罪不能成立，应当依法宣告被告人刘某某无罪。被告人刘某某及其辩护人提出的被告人刘某某不构成盗窃罪的辩护意见均予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》之相关规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失的，在刑事诉讼中，有权提起附带民事诉讼；犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，应当依法予以追缴或者责令退赔。由此可见，提起附带民事诉讼的前提是被告人构成犯罪为基础，且即便构成犯罪，被非法占有、处置财物而遭受物质损失也不属刑事附带民事诉讼受理范围。根据前述分析，被告人刘某某不构成犯罪，自诉人叶某某要求被告人刘某某返还非法占有的财物，并要求赔偿经济损失的诉讼请求，不属于刑事附带民事诉讼受理范围，属于民法调整的范畴，双方可以通过民事诉讼解决纷争。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项、第八十八条第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某某无罪。
二、驳回自诉人叶某某要求被告人刘某某返还模具并赔偿经济损失10万元的附带民事起诉。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向（略）中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长冯旭东
审判员许原题
人民陪审员应松青
二OO七年七月二十日
书记员卓瑜
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