原告：大足县邮亭装运有限公司。
住所：大足县X街X组。
法定代表人：唐某某，董事长。
委托代理人：唐某云，大足县双龙法律服务所法律工作者。
被告：叶某某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市大足县人，不识字，务农，住（略），身份证号码x。
委托代理人：明俊成，大足县法律援助中心法律援助工作者。
委托代理人：李国斌，大足县龙水法律服务所法律工作者。
原告大足县邮亭装运有限公司（以下简称装运公司）与被告叶某某劳动争议纠纷一案，本院于2008年5月22日依法受理，于2008年7月1日适用普通程序，由审判员宋汀汀担任审判长，与审判员刘大华、李洪素组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告装运公司的法定代表人唐某某、委托代理人唐某云，被告叶某某及其委托代理人明俊成、李国斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告装运公司诉称：原告是专业从事装卸运输业务的集体企业，因业务需要于1984年经与原邮亭乡所属邮亭工商联合企业公司（后改为邮亭镇乡镇企业办公室）协商，由该公司统一为我单位提供从事装卸运输业务的劳务工作者，并统一订立了劳务派遣合同，劳务工作者由我单位集中使用，每月底向他公司统一拨付工人工资及管理费，合同实行一年或三年一签不等，人员和人数都由他公司统一派遣，这种用工关系一直维系到2005年底。被告就是其中之一。在2006年因该服务站被撤销，我单位又与大足县棠香劳务有限公司订立了《劳务派遣协议》，由大足县棠香劳务有限公司统一派遣人员到我单位从事装卸运输业务，我单位也是每月向棠香公司拨付工人工资和管理费。被告也是被派遣人员之一。因此我单位从一开始就没与被告建有劳动关系，而是用工关系。大足县仲裁委却凭空认定从1985年12月26日起被告与我单位有事实劳动关系；其二，我单位与大足县棠香劳务派遣公司及该公司与被告订立的劳务派遣协议，大足县劳动仲裁委却以现被告不承认和未协商为由而认定无效，大足县劳动仲裁委对这两项主要事实的认定都缺乏证据；再者，即使我单位与被告从2006年1月起到2006年10月30日与被告有事实上的劳动关系，其用工时间不到一年，如有侵犯被告权利，按照《劳动法》第82条的规定也已超过诉讼时效，从被告与大足县棠香劳务公司合同到期时间起算，我单位与被告的事实劳动关系也不足一年，且我单位还未解除这种关系，所以被告申诉要求我单位给予解除劳动合同的经济补偿在法在理都没有依据，特请求法院确认从1985年12月26日至2007年12月30日间与被告的事实劳动关系不成立，不应给予被告经济补偿金；确认不应给予被告经济赔偿金。
被告辩称：1、原、被告之间存在劳动关系。被告于1983年3月在原告处工作，每月是从原告处领取工资，从事的货物装卸工作是在原告的管理下，此劳动是原告业务的组成部份；2、本案不存劳务派遣之说。劳务派遣是新生事物，在我国法律中出现之前，对于劳务派遣、劳动关系、承揽、承包经常是概念混淆，企业用于降低经营成本，侵害劳动者的合法权益。本案中，原告称在1984年经与原邮亭所属邮亭农工商联合企业公司（后改为邮亭镇乡镇企业办公室）协商订立劳务派遣合同，而邮亭农工商联合企业公司（邮亭镇乡镇企业办公室）与原告具有行政管理关系，不具有劳务派遣资格，依行政管理行为而签订的合同是违反民法平等原则的，即该劳务派遣合同无效。另外，原告称2006年因该服务站被撤销，原告又与大足县棠香劳务有限公司订立了《劳务派遣协议》，被告也是被派遣人之一，被撤销的乡镇企业办公室和大足县棠香劳务有限公司在法律上无继承关系，怎么可能不同的派遣机关用同一批被派遣人员唯一的解释只能是原告在没有告知被告的情况下，于2006年自行与大足县棠香劳务有限公司签订了《劳务派遣协议》，再拿回来强迫被告签订的，因为被告上的年纪，不能满足搬运这个特殊职业的要求，原告为了规避解除劳动关系后支付被告补偿金而采取的一种措施。而被告被迫签订的与大足县棠香劳务有限公司的《劳务派遣协议》是未经双方自愿协商所签订的合同，应属无效合同。综上所述，原、被告间具有劳动关系，原告与被告解除劳动关系时虽然没有书面通知，但事实上在2007年12月30日原告突然口头通知被告不再上班，现原告实际已经与被告别解除了劳动关系，所以应依照有关法律法规支付被告经济补偿金1923.84元×26年＝x.84元，另按经济补偿金的50%支付额外赔偿金。
经审理查明：1981年8月6日原大足县邮亭搬运社（1996年改制为现在的原告）与原大足县农工商联合企业公司签订了临时工合同，约定由原大足县农工商联合企业公司为原大足县邮亭搬运社组织48名农村临时工从事搬运工作，同时约定工具器材由原大足县农工商联合企业公司自备，工人的劳保福利、伙食住宿、医疗等费用以及生产业务、政治思想等管理工作由原大足县农工商联合企业公司负责，合同期限为一年。原大足县邮亭搬运社分别于1983年12月9日、1985年1月25日、1990年1月1日、1992年12月25日与原大足县农工商联合企业公司（1990年后转为原大足县X镇企业办公室，以下简称乡企办）签订了同样的临时工合同四份，合同期限分别为1984年1月24日至1985年1月24日止、1985年1月25日至1985年12月25日止、1990年1月1日至1992年12月31日止、1992年12月25日至1995年12月24日止。从1981年至2005年底前原告将合同约定的装卸劳务费用与原大足县农工商联合企业公司也即后来的乡企办指定的班组长进行工作量核对结算后将款打入其帐户，由班组长曾凡兴、吴尚长分发给包括被告在内的工人。以上有班组管理人员曾凡兴、吴尚长所签的银行转账支票存根和装卸收入分配表为据。庭审中被告称曾凡兴、吴尚长是乡企办派过来的管理他们的人员。2006年10月10日原告（乙方）与大足县棠香劳务有限公司（甲方）签订了劳务派遣协议，协议约定：甲方根据乙方的作业需要向乙方派遣劳务人员115名从事装卸运输作业；乙方在次月5日前将劳务工的上月工资、各类社会保险费工伤保险除外及约定的福利待遇、劳务派遣费共计综合评分收入的68%按时转入甲方帐户；合同期限为2006年11月1日起至2007年10月31日止。大足县棠香劳务有限公司所附派遣人员花名册中有被告名字。同年11月1日被告与大足县棠香劳务有限公司签订了劳务派遣合同，约定由大足县棠香劳务有限公司派遣被告到原告处从事搬运工作，社会保险费单位缴费部分一并发放给被告，由被告自行向相关部门缴纳等。同日大足县棠香劳务有限公司向原告出具劳务派遣管理委托书，全权委托原告对所派遣的劳务人员进行日常管理，并委托原告代发工资及福利待遇和代交工伤保险费。此后原告将被告工资直接汇入被告在银行的工资卡上。2007年12月30日被告以原告一工作人员口头告知不让其上班了为由认为原告解除了与被告的劳动关系，遂于2008年2月29日向大足县劳动争议仲裁委员会申诉，请求原告支付其经济补偿金1923.84元×26年=x.84元，赔偿金1923.84元×26年×2倍=x.68元(注:被告后在诉讼中并将此赔偿金变更为1923.84元×26年×50%=x.42元)。2008年5月4日大足县劳动争议仲裁委员会作出裁决:由被诉人(本案原告)一次性经济补偿金x元给申诉人(本案被告);驳回申诉人其他申诉请求。原告不服仲裁,特诉至法院,请求确认从1985年12月26日至2007年12月30日止与被告的事实劳动关系不成立,不应给予被告经济补偿金和经济赔偿金。
被告向本院提供了何祠建、林明国、张全模的调查笔录，欲证明被告于1983年就在原告处上班，2007年底原告就叫被告不再上班了，之后被告就没有在原告处上班了。对此证据原告认为证人无正当理由未出庭作证，无法核实其真实性，不应予以采信。
庭审中原告认为其与被告在与大足县棠香劳务有限公司的劳务派遣协议期满后继续使用被告作装卸工，则从2007年11月1日起与被告确实存在事实劳动关系，但因没有向被告送达书面解除劳动关系的通知，也没有授权其工作人员口头通知被告解除劳动关系，所以至今其与被告的劳动关系并未解除，故不存在支付被告解除劳动关系经济补偿金及未支付而产生的50%经济赔偿金。
另查，在大足县社会保险局原告参保职工名册中没有被告。2008年2月4日被告在原告处领取500元。庭审中合并审理的四案只有两案被告举示了工资卡取款单，叶某某举示工资卡取款单证明了其从2006年1月至12月的月平均工资为940元，穆登福2006年1月至12月的月平均工资为910元。但被告称还有些收入并未打入工资卡中，其月平均工资应有1200元。原告对该证据未提出异议，另原告所举示的工资表显示被告工资低于700元/月。
经本院组织调解，双方协商同意原、被告劳动关系已于2007年12月30日解除，但对经济补偿金的计算年限双方争议过大无法达成调解协议。
本院认为：1、本案原告从1981年开始与大足县农工商联合企业公司（1990年后转为乡企办）签订的临时用工合同的约定来看，原告是约定由大足县农工商联合企业公司以及后来的乡企办为原告组织临时工，工具器材由原大足县农工商联合企业公司以及后来的乡企办自备，工人的劳保福利、伙食住宿、医疗等费用以及生产业务、政治思想等管理工作由原大足县农工商联合企业公司以及后来的乡企办负责。结合庭审中被告陈述：“招工时是邮亭乡镇企业公司招去的，乡X排了人进行管理和发放工资。”本院可以认定原告的用工习惯与被告间未形成管理与被管理的关系。2、被告向本院提供的几份证人证言只证明了被告作为劳动者在原告单位做工，但并不能证明与原告之间有劳动关系。而原告对被告的用工是否符合劳务派遣的法律特征，本院作以下评述：
劳务派遣是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由被派遣的劳动者向接受单位即实际用工单位付出劳动，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间，但劳动力给付的事实却发生在被派遣的劳动者与用工单位之间。劳务派遣的显著特征就是劳动力的雇用和使用相分离。结合本案，虽然原告所举示的用工合同不完整，但从其举示的银行转账支票存根和装卸收入分配表和原告本单位职工参保、工资支付方式等综合分析，原告对被告的用工方式符合劳务派遣的法律特征，从2006年10月10日原告又与大足县棠香劳务有限公司签订的劳务派遣协议更加明确表明了原告长期坚持的用工习惯就是劳务派遣性质。被告辩称其是被迫与大足县棠香劳务有限公司签订的劳动合同，并不知其是被劳务派遣的性质一说，因被告未向法院举证证明该劳动合同的签订是受欺诈、胁迫所为的，故本院对被告的此辩称意见不予采信。
3、合并审理的四案中只有两案被告举示了工资卡取款单，且其只能证明其在劳动关系被解除前十二个月的月平均工资有940元和910元，原告对该证据并无异议，故本院根据本案情况将被告的月平均工资按证据显示的最高额确定为940元。另原告与大足县棠香劳务有限公司所签合同期限为2006年11月1日起至2007年10月31日止，故从2007年11月1日起被告继续在原告处工作就应视为被告与原告事实劳动关系自2007年11月1日起成立，双方现劳动关系已由原告于2007年12月30日解除，原告理应按有关法律规定支付被告经济补偿金。《劳动部关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外的经济补偿金。本案被告与原告劳动关系成立于2007年11月1日至2007年12月30日期间，原告应支付被告经济补偿金为940元×1个月＝940元，额外经济补偿金为940元×50%＝470元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《劳动部关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和第十条之规定，判决如下：
一、限原告大足县邮亭装运有限公司在本判决生效之日起三日内支付被告叶某某经济补偿金为940元、额外经济补偿金为470元，合计1410元。
二、驳回原告大足县邮亭装运有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告叶某某在仲裁的其他申诉请求。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告大足县邮亭装运有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。如双方当事人均未在法定期限内提起上诉，本判决即发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可向人民法院申请执行，申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长宋汀汀
审判员李洪素
审判员刘大华
二OO八年九月二十五日
书记员谭鸿雁
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