上诉人（原审被告）：朱某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：储德军，安徽奥成律师事务所律师。
委托代理人：孙仁业，安徽奥成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：卫功德，安徽世纪天元律师事务所律师。
委托代理人：汪培金，安徽世纪天元律师事务所律师。
原审被告：安徽山清水秀置业发展有限公司，住所地：安徽省合肥经济技术开发区X路。
法定代表人：朱某，该公司总经理。
委托代理人：储德军，安徽奥成律师事务所律师。
委托代理人：孙仁业，安徽奥成律师事务所律师。
上诉人朱某为与被上诉人赵某某、原审被告安徽山清水秀置业发展有限公司股权转让纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2008)合民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2009年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人朱某及原审被告安徽山清水秀置业发展有限公司的委托代理人储德军，被上诉人赵某某及其委托代理人卫功德、汪培金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年2月19日，赵某某与朱某签订一份《股权转让合同》，约定：赵某某将其持有的合肥中创企业发展有限公司（简称中创公司）35%的股权转让给朱某，转让价款350万元，朱某于合同签订后3日内支付；双方确定2008年1月17日为基准日，基准日前的中创公司的各项债务以“部分未付款项”列明的数额为准；基准日前发生的应缴未缴税费和隐形债务，由赵某某按原出资比例分担；如赵某某不承担，朱某应出具相应证据，并征得赵某某同意扣除相应转让价款予以冲抵。同日，中创公司、赵某某、朱某三方签订一份《债务转让协议》，约定：中创公司与朱某确认，截止2008年1月13日，赵某某尚欠中创公司200万元债务；三方均同意将赵某某所欠中创公司的200万元债务转让给朱某；上述各条执行后，赵某某与中创公司之间债务结清，朱某应向中创公司履行200万元的还款义务。同时，赵某某、朱某、安徽山清水秀置业发展有限公司（简称山清水秀公司）三方签订了一份《股权转让合同之补充协议》，约定：鉴于中创公司同意由朱某代赵某某偿还200万元债务，赵某某所持中创公司35%股权的实际转让价款为150万元；朱某于本协议签订当天支付股权转让价款50万元给赵某某；余款100万元由山清水秀公司提供连带保证责任，并由山清水秀公司开具出票日期为2008年7月30日、金额为100万元的现金支票给赵某某；若山清水秀公司开具的现金支票被银行拒绝兑付，朱某和山清水秀公司应当在收到赵某某通知后三日内直接支付现金100万元，逾期支付视为朱某和山清水秀公司违约；如逾期10日内支付，朱某或山清水秀公司另须支付赵某某违约金150万元；如逾期10日以上支付，朱某或山清水秀公司另须支付赵某某违约金200万元；此协议签字即生效，此协议与《股权转让合同》不一致之处，以此协议为准。上述协议签订后，朱某支付了50万元股权转让款给赵某某，剩余100万元由山清水秀公司开具了一张出票日期为2008年7月30日的交通银行现金支票。2008年7月30日后，山清水秀公司开具的现金支票因印章不全被银行拒绝兑付。2008年8月24日，赵某某发函给朱某，表达对中创公司的财务审计意见，并向朱某催要其所欠的股权转让款。2008年8月25日，赵某某诉至法院，请求判令：朱某支付股权转让款100万元、逾期利息0.252万元（暂计至2008年8月21日，之后按日万分之二点一计至款清时止）；支付违约金200万元；山清水秀公司对朱某的上述债务承担连带偿还责任。
原审法院另查明：2008年4月28日，中创公司章程修正案表明，朱某在中创公司出资额500万元，出资比例50%（包含赵某某转让给朱某的35%股权）。
原审法院认为：赵某某与朱某签订的股权转让合同和股权转让合同之补充协议，均系各方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应为有效。赵某某已经按照合同约定履行了义务，将其持有的中创公司的35%的股权转让给朱某，并在工商行政管理机关办理了股权变更登记手续，朱某应当按股权转让合同和股权转让合同之补充协议的约定支付股权转让款。朱某仅支付50万元股权转让款，剩余100万元虽委托由山清水秀公司开具了现金支票，但因印章不全被银行拒绝兑付，应视为朱某逾期未还款，其应按股权转让合同之补充协议的约定承担偿还股权转让款及逾期还款的违约责任。朱某认为赵某某未按股权转让合同的约定，按出资比例承担中创公司2008年1月17日前已发生应缴未缴税费和隐形债务，其可以拒绝支付股权转让余款，不应承担违约责任的抗辩理由，因与本案不是同一法律关系，不予采信。山清水秀公司认为赵某某与朱某之间的股权转让合同作为主合同未成立，其不应承担担保责任的抗辩理由，缺少事实和法律依据，不予支持。由于各方当事人约定的违约金高于应支付的股权转让款，依法予以适当减少。据此，依照中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十二条、《中华人民共和国公司法》第七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、被告朱某于本判决生效之日起十日内向原告赵某某偿还股权转让款一百万元、利息二千五百二十元（暂计至2008年8月21日，之后按日万分之二点一标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告朱某向原告赵某某支付违约金一百万元；三、被告安徽山清水秀置业发展有限公司对被告朱某的上述债务承担连带保证责任；四、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由被告朱某承担。
朱某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、赵某某隐瞒中创公司基准日前的大量债务，违反股权转让合同约定的出让方有关公司债务的陈述与保证义务，且赵某某一直拒绝履行《关于中创公司股权转让有关事项备忘录》约定的配合审计义务，实质上是拒绝向朱某披露、确认中创公司的应缴未缴税金和隐形债务，已先行违约。对中创公司应缴未缴税金和隐形债务的查明是本案事实的重要内容，将直接影响案件的判决结果。而原审法院对上述事实没有查清，仅以股权转让的工商变更登记手续完成即要求朱某支付股权转让款，判决结果必然错误。二、股权转让合同约定对于中创公司的应缴未缴税金和隐形债务，朱某可以出具相应证据，并征得赵某某同意扣除相应转让价款予以冲抵。该约定明确了支付股权转让款与承担应缴未缴税金和隐形债务为互负债务，且赵某某应先履行承担约定的债务之义务。依据合同法关于顺序履行抗辩权的规定，在赵某某拒绝承担上述债务时，即使其不同意冲抵，朱某依法享有拒绝支付股权转让款的抗辩权。原审法院以朱某的抗辩理由与本案不是同一法律关系为由不予采信，适用法律明显错误。三、合同法对违约金规定侧重其补偿性，即使朱某违约，在可以计算违约产生的实际损失时，应按实际损失计算违约金。原审法院既判决朱某承担逾期付款利息，同时又判决朱某承担100万元的违约金，极大地加重了朱某的违约金负担，违反合同法的立法精神。四、朱某在原审过程中向原审法院提起反诉，要求赵某某承担中创公司的应缴未缴税金和隐形债务，原审法院以反诉与本诉不是同一法律关系为由不予受理，违反法定程序，影响案件的正确判决。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人赵某某答辩称：一、朱某的上诉观点是其一审提起反诉的内容，这一理由一审法院已当庭口头裁定不予受理。朱某对该裁定未提起上诉，裁定已生效。二审中其不应再提出该理由，应该另行起诉。二、赵某某与朱某签订的股权转让协议合法有效，赵某某已经履行了自己的义务，朱某应在约定的时间内支付价款；若不支付，应承担违约责任。山清水秀公司出具虚假支票，恶意违约，应承担违约责任。朱某称其享有先履行抗辩权，有权拒绝付款,首先，中创公司没有应缴未缴税款及隐形债务，其次，即使有也应该另行提起诉讼，而不是在股权转让协议约定的付款时间要求冲抵。股权转让协议明确约定，若中创公司有应缴未缴税款及隐形债务，经赵某某同意，可以从股权转让款中冲抵；赵某某不同意冲抵的，不得冲抵。因此，朱某的付款条件已经成就，不得以中创公司存在应缴未缴税款及隐形债务为由拒付股权转让款。其拒不付款，已构成违约。三、根据意思自治原则，协议对违约金的约定应予以保护。原审法院关于违约金的判决应予维持。四、山清水秀公司对一审判决未上诉，说明其已认可一审判决。五、反诉的债务是中创公司的，提起反诉的却是朱某，主体不符；一审法院未受理反诉，不存在在二审中提起反诉。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告山清水秀公司述称：对一审判决的意见与朱某的上诉意见相同。山清水秀公司是担保人，若主债务人不承担责任，其自然就不应承担责任。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：2008年1月17日，赵某某、史继虹、邵华安、金建新（中创公司原股东，出让方）、胡国春、朱某（受让方）签订《中创公司股权转让有关事项的备忘录》，就中创公司股权转让事宜约定：赵某某作为中创公司法定代表人，于备忘录签订之日，将中创公司的全部资料移交给胡国春、朱某或其指定代表；各方均同意聘请一家会计师事务所，对中创公司进行财务审计，并出具审计报告；审计报告经各方确认后10日内，各方均开始执行股权转让的各项变更登记手续，各方均无条件协助办理工商变更登记事宜；2008年6月底前，胡国春、朱某应将约定的股权转让款支付给转让方赵某某、史继虹、邵华安、金建新；2008年1月17日基准日前，经胡国春、朱某确认的有关债务由其承担，审计报告确认且债务清单上未列明的债务、基准日前产生且未向受让方披露的隐形债务、基准日前发生的应缴未缴税费由赵某某、史继虹承担；中创公司基准日前的债权，基准日后的债权、债务，由受让方承担；中创公司真实、合法、有效的债权、债务数额以各方确认的审计报告为准；赵某某、史继虹、邵华安、金建新、胡国春同意协助、配合中创公司开展各项财务审计工作。
本院认为，归纳当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：
一、在股权转让协议约定的付款期限内，中创公司是否出现了股权转让协议中约定的应缴未缴税费和隐形债务，数额是否确定依据《股权转让合同之补充协议》，山清水秀公司开出出票日期为2008年7月30日的现金支票以支付股权转让款，而支票的提示付款期限为出票日起10日内，加上协议约定的如支票被拒绝兑付后的3日的付款期限，故应认为朱某支付股权转让款的期限为2008年8月12日前。依据《中创公司股权转让有关事项的备忘录》的约定，中创公司真实、合法、有效的债权债务数额以各方确认的审计报告为准。至2008年8月12日，中创公司并未作出经赵某某确认的审计报告，而朱某所称的中创公司存在的应缴未缴税费和隐形债务，赵某某又不认可。因此，在2008年8月12日前，中创公司是否存在股权转让协议中约定的应缴未缴税费和隐形债务并不能确定。
二、在付款期限内，朱某能否以赵某某拒不配合中创公司进行财务审计、中创公司存在约定的应缴未缴税费和隐形债务为由拒绝支付股权转让款一方面，依据股权转让协议及补充协议的约定，朱某应付的股权转让款数额明确，付款期限明确，违约责任明确；而依约需赵某某承担的中创公司应缴未缴税费和隐形债务是否存在、数额多少、承担的时限均不确定；且支付股权转让款与承担中创公司应缴未缴税费和隐形债务两者并非对待给付关系。因此，要求从股权转让款中冲抵未经确定的应缴未缴税费和隐形债务，或者以要求对方承担未经确定的应缴未缴税费和隐形债务为由拒不履行支付股权转让款义务，均不具有合理性。另一方面，股权转让协议约定：基准日前中创公司发生的应缴未缴税费和隐形债务，由赵某某按原出资比例分担;如赵某某不承担，朱某应出具相应证据，并征得赵某某同意扣除相应转让价款予以冲抵。依据该约定，即便在股权转让款付款期限内，中创公司出现了应缴未缴税费和隐形债务，朱某欲冲抵相应股权转让款，亦须经赵某某同意。赵某某不同意冲抵的，朱某仍应按约支付股权转让款，应缴未缴税费和隐形债务双方应另行解决。故依据该约定，在约定的付款期限内，未经赵某某同意，朱某不得以冲抵应缴未缴税费和隐形债务为由拒付股权转让款。至于赵某某的配合审计义务，该义务是《备忘录》赋予签字当事人的义务，并约定审计报告经各方确认后10日内，开始执行股权转让的各项变更登记手续。而朱某与赵某某签订的股权转让协议及补充协议中并未规定审计义务，且在审计报告作出并经各方确认之前，股权转让的变更登记手续已经办理完毕。因此，应认为朱某、赵某某协商一致变更了公司审计和办理股权转让手续之间时间顺序。且审计只是查明中创公司债权债务状况的手段，能否为备忘录签字的各方确认亦未可知。故公司审计不能作为支付股权转让款的前置条件。同时，朱某亦无证据表明在其支付股权转让款的期限内，赵某某有拒不配合公司审计的行为。综上，在约定的付款期限内，朱某不应以赵某某拒不配合中创公司进行财务审计、中创公司存在约定的应缴未缴税费和隐形债务为由拒绝支付股权转让款。其未按约支付股权转让款，构成违约，应依法承担违约责任。
三、一审中朱某是否有权提出反诉要求赵某某承担约定的应缴未缴税费和隐形债务支付股权转让款与承担中创公司应缴未缴税费和隐形债务虽然属两种不同性质的债务，但两者是基于同一股权转让合同在当事人之间产生的互负债务。故当一方当事人依据股权转让合同起诉要求另一方承担相应债务时，另一方当事人有权依据该股权转让合同提出反诉，要求对方承担相应债务。原审法院以两者不属同一法律关系为由，不予受理朱某的反诉，属于适用法律不当。但鉴于朱某就该争议可另行向人民法院起诉，朱某的诉讼权利和实体权利尚有救济渠道，故本院二审不予处理。原审法院决定不予受理朱某的反诉是认为朱某的“反诉”不符合反诉的条件而决定不将其与赵某某的本诉“合并”审理，并非因朱某的反诉不符合民事诉讼法第一百零八条条规定的起诉条件而裁定不予受理朱某的起诉。故赵某某关于原审法院不予受理朱某反诉的决定系裁定的答辩理由，不应予以支持。
四、一审判决的违约金是否适当朱某应支付的股权转让款数额为100万元，付款期限为2008年8月12日，原审法院作出判决的时间为2008年12日24日，判决给付的违约金为100万元。按此计算，朱某承担的逾期付款违约金利率为年300％；即使算至2008年6月，朱某承担的逾期付款违约金利率亦达到年120％。该利率是同期人民银行一年期贷款基准利率16倍以上。且原审判决于该100万元违约金之外还另行判决了按日万分之二点一计算的利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，应当认定，原审判决判处的违约金过高，且属重复计算。综合考虑本案违约造成的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度以及其他因素，本院参照民间借贷的最高利率标准即人民银行同期贷款基准利率的四倍对朱某应承担的违约金进行调整。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2008）合民二初字第X号民事判决第三、四项；
二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2008）合民二初字第X号民事判决第一、二项；
三、朱某于本判决生效之日起十日内给付赵某某股权转让款100万元及违约金（按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍从2008年8月13日计算至判决确定的给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，赵某某负担5820元，朱某负担x元；二审案件受理费x.16元，赵某某负担2820.16元，朱某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长张苏沁
代理审判员徐旭红
代理审判员王文友
二○○九年五月二十六日
书记员陈小艳
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