抗诉机关海南省人民检察院。
再审申诉人日本新和株式会社，住所日本国神户市兵库区水木通８丁目１番８号。
法定代表人垂谷革新，代表取缔役。
委托代理人李琦琛，山东中强律师事务所律师。
委托代理人王玉亮，山东中强律师事务所律师。
再审被申诉人洋浦轻骑实业有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区万凯商城１２８号。
法定代表人韩某某，该公司董事长。
委托代理人孔某某，该公司职员。
委托代理人王朝辉，海南维特律师事务所律师。
再审申诉人日本新和株式会社（以下简称日本新和）因与再审被申诉人洋浦轻骑实业有限公司（以下简称洋浦轻骑）借款纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区中级人民法院（２００３）浦中民再字第１号民事判决，向海南省人民检察院提起申诉。该院于２００５年８月８日作出（２００５）琼检民行抗字第２３号民事抗诉书向本院提起抗诉，同年１０月２８日又作出（２００５）琼检民行抗字第２３－１号补充抗诉书。本院于２００５年８月２４日作出（２００５）琼民抗字第２７号民事裁定，裁定本案由本院提审，审理期间中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，海南省检察院派出检察人员余天德、翟明博等出庭并发表抗诉意见，日本新和委托代理人李琦琛，洋浦轻骑委托代理人孔某某和王朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原再审判决查明：１９９７年１月１３日，济南轻骑新和摩托车维修有限公司（以下简称济南新和）为向日本新和进口摩托车配件，向中国交通银行潍坊支行（下称潍坊交行）申请开出了编号为ＮＯ．ＬＣＧ２９７００００２的不可撤销信用证，金额为１１９２０万日元。同年１月３０日，潍坊交行收到议付行日本住友银行提交的该信用证项下的单据，在济南新和承诺到期付款后，潍坊交行放单对外承兑于１９９７年７月１９日付款。因资金紧张，经协商，潍坊交行同意济南新和延期至同年１２月１９日，但到期后济南新和仍未能付汇，潍坊交行也未对日本议付行承兑付款。１９９８年６月１８日，新和会社＂取缔役＂李克宁自日本给洋浦轻骑孔某某发了一份传真：＂孔某：请在以下内容中签字并传真，谢谢合作，李克宁。利敦亚洲有限公司：请将ＨＴＬＣ９８０６００８４７信用证，新和Ｔ／Ｔ给贵公司日元１５，４２９，５５２款项中。Ｔ／Ｔ给日本新和（株）１１９，２００，０００日元（住友银行，Ｐ／ＦＯ３４８３１６）代付款。特此。＂孔某某在该份传真的下方写明：＂曾红利总经理，请按以上内容从我公司在你处存款中支付１１９，２００，０００日元给新和公司，多谢。＂孔某某本人签名后，加盖了洋浦轻骑的公章。按照孔某某的指示，香港利敦亚洲有限公司从洋浦轻骑在该公司的存款中，将１１９２０万日元通过香港汇丰银行汇入日本新和在日本住友银行凑川支行的２４６９２０帐户。汇款受益人为日本新和。收到日本新和香港汇来的２４６９２０帐户上的１１９２０万日元后，日本住友银行凑川支行于１９９８年６月２３日与日本新和办理了ＮＯ．ＬＣＧ２９７００００２号信用证的结汇手续。日本新和的结汇号是Ｓ６２２０７。随后，日本住友银行凑川支行致函潍坊交行：＂１、１９９８年６月１９日，我行从香港汇丰银行收到１１９，２０万日元，因此，我行同意免除你行该笔信用证的支付责任。２、该笔款项在１９９７年７月１９日到期，我行未能按期收到此款，故我行要求你行支付迟付利息６３７８０２８日元＂。后潍坊交行将利息款汇往日本住友银行，ＮＯ．ＬＣＧ２９７００００２号信用证全部履行完毕。
１９９８年６月，孔某某派其胞弟孔某到济南向李克宁催款。６月２４日，济南新和支付现金１００万元，交付１００万元承兑汇票一张，孔某向济南新和出具了海南新大洲商贸公司加盖财务专用章的收款收据。另外，李克宁还亲自交给孔某２００万元、１００万元承兑汇票各一张，但孔某没有开具收据。１９９９年８月３１日，孔某某、李克宁及济南新和财务部副经理李健在济南对上述债权债务进行了对帐。对帐后，由孔某某亲笔写了一份对帐单。内容为：一、＂代垫＂日元１１９，２００，０００日元，折人民币８８１．０４万，开证期利息２９．７７万，开证承兑费７．４９万，合计人民币９１８．３０万元；二、还款情况：（一）付现款１００万，（二）付承兑１００万，９月４日到期，（三）付承兑２００万，１１月２４日到期，（四）付承兑１００万，１１月２７日到期。按付现款２００万计算，扣减利息６．７６万元。三、欠款４１１．５４万元。四、支付利息：２３．０５万元。合计欠款４３４．５９万元。孔某某、李克宁当场签了字。之后，李克宁让李健带对帐单回济南新和打印。打印过程中，李建在对帐单原件上加盖了济南新和的印章，其本人在盖章后签了自己的名字。李健将对帐单原件交还李克宁时，李克宁在该对帐单的上方空白处添加了＂委托海南洋浦轻骑代付Ｌ／Ｃ对帐单＂字样，在对帐单下方空白处孔某某签名上添加了＂海南洋浦轻骑有限公司＂的字样，在济南新和公司加盖的公章上添加了：＂注：实际结算按银行结算汇率单位准，济南新和摩托车维修有限公司＂字样。孔某某对于其签名后发生的上述情况不知情。随后，济南新和将一份打印好的对帐单寄给孔某某，对账单上的欠款总额变更为３９１．２３万元，孔某某对此不予认可。洋浦轻骑因迟迟收不到还款，遂向原一审法院提起诉讼，要求法院判令日本新和偿还１１９２０万日元和利息９６１８６０．５５元人民币。
日本新和的登记地是日本神户，＂代表取缔役＂（法定代表人）为垂谷革新，李克宁为＂取缔役＂。济南新和系济南摩托车总厂与日本新和合资开办的中外合资经营企业，投资双方各占５０％的股份，董事长为张家岭，副董事长为垂谷革新，总经理为郭磊，李克宁曾任董事。该公司已于２０００年９月１日被济南市工商行政管理局吊销了营业执照。海南新大洲商贸公司是海南新大洲摩托车股份有限公司的全资子公司，法定代表人为孔某某。１９９６年后该公司未再办理工商年检手续，但亦未办理注销手续。
原再审判决认为：洋浦轻骑和日本新和之间存在借款关系。该借款合同无效，洋浦轻骑对合同无效有过错，应当承担相应责任；日本新和应返还尚欠的４１１．５４万元人民币本金。判决：撤销（２００１）浦中经终字第６号民事判决；日本新和于判决生效之日起１０日内向洋浦轻骑支付欠款４１１．５４万元，逾期支付则加倍支付迟延履行期间的债务利息；驳回洋浦轻骑的其他诉讼请求；一审案件受理费、保全费、二审案件受理费、调查取证费、原再审保全费和调查取证费共计２３７６５４元，均由日本新和负担。
检察院抗诉称：一、认为日本新和向洋浦轻骑借款１１９２０万日元，属认定事实的主要证据不足。第一，李克宁给洋浦轻骑的传真中没有明确谁向洋浦轻骑借款１１９２０万日元，既然是代付款，只能理解为代债务人付款，本案债务人不是日本新和，所以该款不应认定洋浦轻骑代日本新和向日本住友银行支付的款项。第二、从住友银行收到还款后的行为看，也不能证明日本新和是该行的债务人，住友银行没有将日本新和作为该信用证的债务人，而是将潍坊交行作为信用证的债务人并一直向其主张还款。第三、从洋浦轻骑的还款情况看，更不能证明日本新和向洋浦轻骑借款；洋浦轻骑汇款到住友银行实际是代济南新和付款，李克宁向孔某还款５００万元，是代济南新和向洋浦新和还款；对账单是证明洋浦轻骑、济南新和之间借款关系的证据，应当采信；本案一审期间，济南新和曾致函洋浦轻骑，确认该款为其向洋浦轻骑所借；２００１年２月１７日，中国轻轻集团有限公司与济南新和签订《协议书》，再次确认济南新和向洋浦新和借款的事实。第四、再审判决认为李克宁在本案中的行为构成对日本新和的表见代理，缺乏事实依据；表见代理人必须是以被代理人的名义进行民事活动，而李克宁当时在济南新和、日本新和均担任董事，故李克宁的行为不能构成对日本新和的表见代理。第五、李克宁在为本案关键证人，其证言前后矛盾，因此在再审中的证言不应作为认定事实的证据。二、认为日本新和为本案信用证的付款人，住友银行向其追索信用证款，在认定事实上和适用法律上均有错误。此外，洋浦中院认定从香港利敦公司帐户上汇往日本新和在住友银行的结汇账户上的１１９２０万日元为洋浦轻骑所有，缺乏事实依据；依照《外汇管理条例》的规定，境内企业必须将其经常项目外汇存放在国内，不得存放在境外，该笔日元应为利敦公司所有；洋浦轻骑并没有举出充分证据证明该公司是该笔日元的所有人，其无权就该笔日元主张权利。洋浦轻骑与本案没有利害关系，不能作为本案的原告。综上应当依法驳回其起诉。
日本新和申诉称：一、再审判决书事实认定与最终判决相互矛盾。原再审认定的事实与二审判决认定的事实相同，而二审认定＂本案实属洋浦轻骑代济南新和代付的货款，其债权应向济南新和主张＂，所以应驳回洋浦轻骑的诉讼请求；原再审认定＂日本新和与洋浦新和之间的存在借款关系＂，是与其认定二审的事实项矛盾的；原再审以适用法律不当为由进行改判，但没有说明不当在什么地方。其在认定二审事实的基础上，作出了与二审相反的判决，属枉法裁判。二、再审事实认定及事实分析错误。本案中，潍坊交行对信用证负有不可抗辩的付款责任，在此情况下申请人无借款动机；从还款事实看，是由济南新和借款并还款，对帐单是被申请人与济南新和签订的。从济南新和、洋浦轻骑的股权构成及李克宁的身份分析，李克宁只能代表济南新和向洋浦轻骑借款，借款关系发生在济南新和与被申请人之间。再审认定申请人与被申请人之间形成借款关系，严重违背常理、不符合逻辑关系。综上，原再审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原再审判决，驳回洋浦轻骑的诉讼请求。
被申诉人洋浦轻骑公司答辩称：一、抗诉意见＂认为日本新和向洋浦轻骑借款１１９２０万日元属认定事实的主要证据不足＂的理由，偷换概念，歪曲了事实真相。借款传真中的＂代付款＂的含义是，付款人香港利敦公司代替洋浦轻骑付款给日本新和。从结汇后住友银行的行为，可以证明日本新和是该行Ｐ／Ｆ０－３４８３１６号贴现贷款的债务人。抗诉书偷换概念，把住友银行代客户收取汇丰银行汇款行为误认为往友银行收款，把日本新和是Ｐ／Ｆ０－３４８３１６号贴现贷款债务人误认为是ＬＣＧ２９７００００２号信用证的债务人。日本新和是Ｐ／Ｆ０－３４８３１６号贴现贷款的债务人。抗诉人遗漏二审判决认定的李克宁指示济南新和还款２００万，自己还款３００万、孔某某书写的原始对帐单仅有孔某某和李克宁的签字、利敦公司实际支付的号码为Ｐ／Ｆ０－３４８３１６的贴现贷款、没有债权人签字认可的借款函没有法律效力等四项事实。从李克宁用日本新和的公用信纸发传真、日本新和承认李克宁取缔役身份、日本新和与洋浦轻骑业务频繁、借款中李克宁只提到日本新和需要资金周转没有提到济南新和、日本新和是信用证的唯一还款人等事实来看，认定李克宁的借款行为构成对日本新和的表见代理事实充足。李克宁的证言是真实可信的，其最初证言和再审期间的证言是一致的；李克宁在一、二审期间有关代济南新和付信用证的证言语词与事实不符，日本新和提供的多项书证，证明该笔借款没有付信用证，信用证付款没有履行信用证撤销了。二、抗诉书中＂认为日本新和为本案信用证的付款人，住友银行向其追索信用证款项＂是错误的说法，偷换概念，违反信用证结算的基本常识。抗诉书把信用证付款人和贴现贷款付款人混淆；付款行潍坊交行拖欠信用证款达二年之久，议付行要求受益人付款是符合信用证交易习惯的；济南新和在住友银行没有解除潍坊交行付款义务之前不是日本新和的债务人；济南新和没有借款动机；日本新和的过失行为同意了解除潍坊交行的付款义务，责任应自负。三、根据洋浦法院判决，该案借款关系成立，借贷双方对事实的借款都有责任，日本新和占用债权人资金长达七年之久，造成债权人极大的损失，免除债务人合法利息无法律依据。请求驳回抗诉，维持洋浦中院的原再审判决。
经审理查明，原再审判决认定（２００１）浦中经终字第６号民事判决认定的事实清楚，应予确认。
本院认为：本案是因为抗诉机关抗诉所提起的再审案件，因此，本案的审理范围应当在抗诉机关抗诉的范围内进行审理。
对抗诉机关的第一点抗诉主张即主要抗点，认为原再审判决认定日本新和向洋浦轻骑借款１１９２０万日元属于认定事实的主要证据不足，洋浦轻骑是代济南新和付款的抗诉主张，本院认为，从本案的基本事实上看，洋浦轻骑的代付款，应当认定是洋浦轻骑代济南新和向日本新和的垫付款。主要理由是：
第一，从本案的基础法律关系来看债权人和债务人。在本案中，日本新和是信用证的债权人，济南新和是信用证的债务人，信用证经过潍坊交行承兑付款后，潍坊交行是不可抗辩的付款义务人，日本新和在收到１１９２０万日元之前已经多次向潍坊交行催请付款。在此情下，从法律权利义务关系上看，日本新和不大可能、也不会放弃对潍坊交行的法律追索权，去请求第三人代替债务人向自己代付信用证款项，从而形成日本新和与第三人之间的债权债务关系；从国际商业交往的常理上看，日本新和也不会为了实现债权，去向债务人以外的第三者借贷或要求代付来满足债权。认定本案信用证项下的债权人和债务人，是认定济南新和或日本新和可能会请求洋浦轻骑＂垫付＂款的法律原因。
第二，日本新和与洋浦轻骑之间不存在借款意思表示。民事法律行为强调意思表示的外在方式，国际借贷关系更是如此。本案在李克宁传真和洋浦轻骑代付款之前、之中和之后，日本新和与洋浦新和没有就＂代付＂或借款有过任何意思表示。
孔某某在发传真时具有双重身份，既是日本新和的一般取缔役，又是济南新和的董事。李克宁是中国轻骑集团委派日本新和负责贸易业务管理人员，就作为日本新和的一般取缔役而言，在日本新和与洋浦轻骑之间没有任何借款或代付款的协商或约定，以及也没有经日本新和授权或履行该公司内部任何手续的情况下，仅凭李克宁的传真件，认定其代表日本新和向洋浦轻骑进行跨国企业之间数量巨大的外币借款，是不符合企业之间国际商业借贷的惯例（如需要经过磋商和签订商业合同行为等）的。就李克宁是济南新和的董事而言，在济南新和也同样没有与洋浦轻骑之间存在借款约定或者授权李克宁向洋浦轻骑借款以垫付信用证款项；但是，进一步看，济南新和是本案信用证的债务人，该公司具有请求洋浦轻骑＂代付＂信用证款项的法律上的原因；而且，洋浦轻骑代付１１９２０万日元不久，即收到了来自济南新和包括现金和汇票在内的５００万元的还款，为此，孔某某与李克宁还就此对过账目并形成了对帐单，对账单中明确了垫付日元、开证利息和开证承兑费等问题，这些说明洋浦轻骑代付的款项是用于垫付信用证项下的货款；既然是垫付信用证款项，那就应当理解代济南新和垫付。
第三，从还款与对账单所涉事实来看，洋浦轻骑为谁垫付款。首先，济南新和支付现金１００万元、交付１００万元承兑汇票后，孔某向济南新和出具了收款收据，这里还款人是济南新和而非日本新和，济南新和以还款的行为表明了其是垫付款的债务人。其次，还款是因为＂垫付＂的事实，＂对账单＂清楚地表明了是垫付信用证款项后进行的对账和结算。因此，只有债务人在别人替自己代付款之后，才能与垫付人存在对账和结算，这是经验法则，也是生活常识；济南新和是信用证的债务人，因此，在洋浦轻骑垫付款后，其与洋浦轻骑之间形成了代付或借款关系。最后，从对账单形成的地点、过程、内容以及庭审中原始和非原始对账单的争议等来看，对账单至少是在孔某某与李克宁的参与下形成的，与日本新和没有任何联系。而且，李克宁在二审期间的笔录中承认，对账是代表济南新和而不是日本新和。仅凭李克宁是日本新和一般取缔役的身份，就认为李克宁代表日本新和与济南新和对账，从证据优势、对账单的内容和合理性等方面来判断，均是站不住的。既然不能认定李克宁代表日本新和与洋浦轻骑对账，那么就只能是认定李克宁代表济南新和与洋浦洋浦轻骑对账；既然洋浦轻骑与济南新和就垫付款对账，那么，洋浦轻骑就只能请求济南新和还款，其垫付的款项与日本新和无关。所以从还款和对账等基本事实来看，洋浦轻骑是为济南新和垫付款的。
第四，从济南新和对垫付款的反映来看洋浦轻骑替谁垫付款。１９９８年９月３０日，李克宁代表济南新和致函洋浦轻骑，承认洋浦轻骑代付信用证款和已经还款的数额，并承诺差额将在信用证到期时结算；２００１年１１月１５日，即一审期间，济南新和致函洋浦轻骑，确认该款为其向洋浦轻骑所借；２００１年２月２０日，济南新和在经李克宁同意后上报给轻骑集团总裁的＂关于还款请示＂及批示中，明确＂为解决洋浦轻骑的还款问题＂，要求韩某某（系轻骑集团副总裁、洋浦轻骑法定代表人）通知法院和平解决纠纷。上述事实是发生在济南新和与洋浦轻骑之间、济南新和与其总公司之间的往来或内部函件，构成了法律上的自认。它充分地表明了洋浦轻骑代付信用证款项的事实，清楚地反映济南新和是该代付款的债务人。
第五，从李克宁的证言来看，李在本案原再审以前，作证承认洋浦轻骑是代济南新和付款，原再审时推翻了原来作证的内容而改为是代表日本新和向洋浦轻骑借款。怎样看待李的证言首先，李的证言目的是证明洋浦轻骑代哪一方垫付款。关于代替哪方垫付款的事实，除了李的证言之外，还有其他一些事实可以佐证，如＂传真＂的内容、对账单及其形成过程、还款情况、济南新和内部文件等为证，即便考虑对日本新和不利的李的证言即洋浦轻骑代日本新和付款，但从证据优势上看，上述事实或证据证明代替济南新和付款的证明优势，明显大于作为单独证据使用的李的证言。因此，从证明优势方面判断，也不能采信李在原再审程序中的证言而认定洋浦轻骑代日本新和付款。其次，为了对李的证言进行当庭质证，法庭向各方发出举证通知，要求李克宁和日本新和的垂古革新等到庭质证，但最后一次庭审时各方关键证人均未到庭，因此，一个对本案重要事实认定有关键作用且前后内容完全相反的证言，在没有经过法庭对质的情况下，简单地采信任何有利于任何一方的内容，都是不适当的。最后，李之所以改变证言，其解释是＂一，济南新和长期拖欠日本新和款项，我想趁向洋浦轻骑借款之机转嫁借款责任给济南新和，逼其还款，二，由于洋浦轻骑拒不承认收到５００万元人民币，本人怕日本新和输掉官司要承担经济责任，三，本人在日本新和有经济利益，和垂古革新有多年友情，承受多方压力＂，撇开该证言的内容及其所作的解释不做评判，李的证言前后截然相反，在其没有受到威胁、恐吓或者其他影响真实意思表示的情况下所作出的证言，从诚实信用原则要求、从诉讼的严肃性和维护正常诉讼秩序来看，在证据采信上，采信最初的证言是适当的。所以，抗诉意见认为，原再审中李的证言不足采信，是成立的。
第六，从表见代理制度来看，表见代理见于合同之中，本案在没有证据表明李克宁代理日本新和与洋浦轻骑签订贸易合同的情况下，仅从李在日本利用日本新和公司的一张信签纸书写发给孔某某的传真，根本不能表明或者推定日本新和与洋浦轻骑之间有上述贸易合同的存在。既然没有李克宁代理日本新和与洋浦轻骑之间签订的贸易合同，就谈不上表见代理法律适用的条件，如行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍签订合同和相对人是善意等要件，因而，在日本新和与洋浦轻骑之间也就不能认定构成表见代理法律关系。
至于抗诉机关的其他抗点，如＂原再审认为日本新和为本案信用证的付款人，住友银行向其追索信用证款，在认定事实和适用法律上均有错误＂等，本院认为可以不作考虑或审理。原因是：日本新和将信用证单据等在住友银行押汇后，其与住友银行之间形成了押汇法律关系，这一法律关系是日本的纯国内法律关系，在法律适用上，其债权债务应当适用日本国内法律进行调整。如果从我国国内法律的角度，去判断住友银行押汇后的追索权问题，是不适当的，甚至可能造成法律适用上的错误。再者，该抗诉主张是次要抗诉意见，对其不予考虑或审理，不影响主要抗诉主张；主要抗诉意见一经成立，本案即可作出实体判决。
综上，抗诉机关认为，原再审认定日本新和向洋浦轻骑借款１１９２０万元，属于认定事实主要证据不足，洋浦轻骑垫付款，是代济南新和付款，洋浦轻骑与本案没有法律上的利害关系，应当驳回其诉讼请求，是成立的。原再审判决查明事实清楚，但认定洋浦轻骑与日本新和之间形成借款法律关系，系证据不足和适用法律错误，应当予以改判。洋浦轻骑与日本新和不存在借款或者垫付关系，原二审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案经过本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销海南省洋浦经济开发区中级人民法院（２００３）浦中民再字第１号民事判决；
二、维持海南省洋浦经济开发区中级人民法院（２００１）浦中经终字第６号民事判决。
一审案件受理费６１８００元、财产保全费５１７７３元，二审案件受理费６１８００元、调查取证费１００００元，再审财产保全费２５０００元以及调查取证费２７２８１元，共计２３７６５４元均由洋浦轻骑负担。
本判决为终审判决。
审判长熊大胜
审判员张红菊
审判员邢词
二ＯＯ七年七月十九日
书记员刘峰
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