抗诉机关海南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）海南建丰达实业开发有限公司，住所地海口市X路１６号明珠广场九楼东区。
法定代表人郑某某，总经理。
委托代理人邢某某，该司副总经理。
委托代理人林柏，海南昌丰律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）海南创新书店有限公司，住所地：海口市X路１６号明珠广场四、五楼。
法定代表人黄某甲，总经理。
委托代理人黄某乙，该司员工。
委托代理人汪东，海南天皓律师事务所律师。
申诉人海南建丰达实业开发有限公司（以下简称建丰达公司）与被申诉人海南创新书店有限公司（以下简称创新书店）租赁合同纠纷一案，海口市美兰区人民法院于２００７年２月９日作出（２００６）美民一初字第１０２４号民事判决。建丰达公司不服，向海口市中级人民法院提出上诉，海口市中级人民法院于２００７年６月１２日作出（２００７）海中法民一终字第６３２号民事判决，已经发生法律效力。建丰达公司不服，向海南省人民检察院申诉。该院于２００７年１１月１日作出（２００７）琼检民行抗字第３３号抗诉书，向本院提起抗诉。２００７年１１月１２日，本院作出（２００７）琼民抗字第４３号民事裁定书，裁定提审本案。本院依法组成合议庭于２００８年１月１７日对本案进行公开开庭审理，海南省人民检察院指派代理检察员吴冬燕、吴绍维到庭支持抗诉，建丰达公司委托代理人林柏、创新书店委托代理人汪东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：２００４年８月１日，建丰达公司与创新书店签订《海南明珠广场第六层联营合同》，约定：建丰达公司提供明珠广场第六层整层９０９０平方米场地给创新书店联营，联营期限自２００４年８月１日至２０１２年７月３１日止；联营期间，由创新书店提供商品并核定零售价，建丰达公司按销售额提取２０％作为毛利，创新书店承诺第一年到第八年中创新书店每月商品销售价格不低于１６６．６６万元，商品月销售额低于１６６．６６万元，创新书店每月仍应向建丰达公司交纳３３．３３万元作为联销费用，若创新书店月商品销售额超过１６６．６６万元，超过部分毛利返还创新书店；由建丰达公司出资对第六层楼进行改造和装修，但费用只限在４００万元以内，若创新书店根据经营方案需要超支，则由创新书店负责，该笔装修费，创新书店先垫付，垫付资金用创新书店向建丰达公司缴纳的联营利润中折抵，期限三年，即每月抵扣１１．１１万元，改造和装修方案以及工程建造由创新书店负责；在经营期间所产生的各种税费、水电费、物业管理费及其他费用，均由创新书店负责；本合同生效后的前四个月为创新书店进场装修期，该四个月建丰达公司免收创新书店联营费用；创新书店需在每月１０日前支付联营费用，如有拖欠，建丰达公司每天按拖欠金额的万分之二加收滞纳金，拖欠时间超过３０天，视为创新书店违约，建丰达公司有权解除本合同；本合同签字后，建丰达公司即将场地全部移交创新书店，创新书店在合同签字后的两个月内向建丰达公司支付联营定金１００万元，定金可在最后联营年度月份中抵扣；任何一方违反约定并导致本合同无法履行的，责任方应给予双方赔偿，如建丰达公司违约，除按照创新书店定金的数额向建丰达公司支付违约金外，还应赔偿因导致创新书店中止营业而产生的所有损失，如创新书店违约，建丰达公司除没收创新书店定金外，还应赔偿建丰达公司其他经济损失。本合同经双方签字盖章后生效。双方均在合同上签字盖章，但双方未办理明珠广场第六层房屋的书面交接手续，该层房屋亦未进行装修投入经营。创新书店于２００５年２月给付建丰达公司定金１００万元，但没有支付合同约定的联销费用。
一审判决认为：建丰达公司、创新书店签订的《海南明珠广场第六层联营合同》，名义上是联营，但根据合同约定的内容，建丰达公司提供明珠广场第六层９０９０平方米场地给创新书店经营，不论创新书店经营的销售额多少，均每月向建丰达公司交纳３３．３３万元联营费，建丰达公司不承担经营风险，仅收取固定利益，其性质应当认定为明为联营实为房屋租赁。该合同是当事人在协商一致的基础上自愿签订的，内容未违反法律强制性规定，应属有效合同，受法律保护，双方均应全面履行合同。合同约定的房屋至今未能投入装修使用，现建丰达公司诉请解除合同，创新书店亦表示同意解除合同，故该合同应予解除。根据合同约定建丰达公司应当在合同签字后即将六楼房屋全部移交创新书店，创新书店在合同签字后两个月内向建丰达公司支付联营定金１００万元。现双方争议的焦点是房屋是否交付使用，从举证责任看，建丰达公司应提供房屋已交付给创新书店使用的证据，但建丰达公司未能提供证据证明房屋交付给创新书店，而房屋至今确实未装修使用造成闲置。虽然合同约定交付房屋的时间在合同签字后，１００万元联营定金的支付时间是在合同签字后两个月内，但是从该约定和合同的其他内容来看，交付房屋并不是支付定金的前提条件，交房与付定金之间不具有法律上的因果关系。所以虽然创新书店在合同签订后五个月才支付定金，但不能因此认定建丰达公司已经将合同约定的房屋交付创新书店使用。故建丰达公司诉请房屋租金，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：１、解除建丰达公司与创新书店于２００４年８月１日签订的《海南明珠广场第六层联营合同》；２、驳回建丰达公司的其他诉讼请求。诉讼费５４９７４元（其中案件受理费３２２３２元、财产保全费２２７４２元），由建丰达公司负担５３９７４元、创新书店负担１０００元。
二审期间，建丰达公司向海口中院提供了海口市公安消防局关于建筑工程消防设计审核意见书和工商银行进帐单作为新证据支持自己的主张。创新书店无新证据提供。二审（以下简称原判）查明的事实与一审判决查明的事实一致。
原判认为：一审认定双方签订的《海南明珠广场第六层联营合同》属房屋租赁合同是正确的。该合同约定的内容合法，且属双方真实意思表示，应认定有效。在履约过程中，创新书店虽向建丰达公司交付了定金，但并不能以此来推断建丰达公司已向创新书店交付了房产。在本案诉讼过程中，虽然建丰达公司向一审法院提供了有关创新书店物品放置在该楼的相片，但仅凭此相片也不能证明合同约定的房产已交付。自诉讼至今，建丰达公司仍未能向法院提供出已向创新书店交付楼房的证据，也无证据证明创新书店已实际装修和使用了该楼房。二审中，建丰达公司向海口中院提出调查提取关于楼房的消防设计方案和装修证据的申请，因该申请应在一审举证期限内提出（包括２００６年１０月１７日向海口市公安局报警情况），此外，建丰达公司申请的相关事项和所提供的公安消防报告以及中国工商银行的进帐单不属于新证据。对其申请，不予采纳。据上述认定，建丰达公司以一审认定事实错误等理由，所提上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币３２２３２元由建丰达公司负担。
海南省人民检察院抗诉书认为原判认定事实不清，证据采信不当，判决结果错误。主要理由是：（一）关于建丰达公司二审期间提供的《建筑工程消防设计审核意见书》是否属于二审新证据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审新的证据是指一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期间届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。可见二审中新的证据不仅包括当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，也包括一审庭审结束后新发现的证据。而本案中，海口市公安消防局作出《建筑工程消防设计审核意见书》的时间虽是２００５年，但因这份意见书是发给创新书店的，且明珠广场六楼的装修事宜全部由创新书店单方负责，建丰达公司没有理由知道该意见书的存在。建丰达公司是在２００６年１０月２７日上午一审庭审结束后于２００７年５月２２日发现该意见书，并于２００７年６月８日取得了该意见书的复印件（海口市公安消防局确认其与原件核对无误并加盖公章），然后向二审法院提交的，没有任何证据证明建丰达公司故意隐瞒该意见书不依法向一审法院提交。因此，该意见书符合上述关于二审新的证据的法律规定，应确认其属于二审新的证据。二审法院认定该意见书不属于二审新的证据并拒绝采纳，没有事实和法律依据，从而导致认定事实严重错误。（二）关于建丰达公司申请对其２００６年１０月２７日向海口市公安局指挥中心报警情况进行调查取证，二审法院应否予以准许的问题。本案一审庭审结束后的当日中午（即２００６年１０月２７日），创新书店雇请民工将货柜、橱窗、广告牌全部搬离明珠广场六楼，建丰达公司发现后马上向海口市公安局指挥中心报警，指挥中心指派蓝天路派出所的两名民警到现场处理。这一重要事实涉及到本案事实的认定，建丰达公司向海口市公安局指挥中心、海口市X路派出所调取相关证据时被拒绝，遂向二审法院申请对上述两单位进行调查取证，二审法院以该调查取证申请应在一审举证期限内提出为由不予以准许，从调查取证申请书中可知，该事件发生在庭审结束后的当天中午即２００６年１０月２７日，而非二审法院认定的２００６年１０月１７日。由于事发时一审庭审已结束，所涉及的证据属于二审的新的证据，在海口市公安局指挥中心，海口市X路派出所拒绝建丰达公司调查取证的情况下，建丰达公司申请二审法院调查取证是法律规定的，二审法院以建丰达公司应申请一审法院调查取证为由而加以拒绝，明显不当。综上，提出抗诉。
在本案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、海南创新书店有限公司支付给海南建丰达实业开发有限公司２００万元，双方互不追究对方其他任何责任。各方当事人已付的一、二审案件受理费、财产保全费，由各方自行负担。
二、付款方式为：本调解书签收的当日海南创新书店有限公司支付首期１００万元给海南建丰达实业开发有限公司。２００８年９月３０日前海南创新书店有限公司支付第二期１００万元给海南建丰达实业开发有限公司。
三、若海南创新书店有限公司不能在２００８年９月３０日前支付第二期１００万元给海南建丰达实业开发有限公司，则海南创新书店有限公司同意海南建丰达实业开发有限公司在２００８年９月３０日后可以申请法院强制执行海南创新书店有限公司２２０万元的财产。
上述调解协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
依照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第１３条之规定，上述调解协议已记入调解笔录且双方当事人及审判员、书记员签名，已具有法律效力。一方当事人不履行调解协议，另一方当事人可持调解书向人民法院申请执行。
审判长张红菊
审判员钱志勇
审判员李庆
二○○八年六月十二日
书记员赵晖
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