上诉人（原审原告）：海南爱科制药有限公司，住所地海南省海口市南海大道１００号美国工业村１号。
法定代表人：金某，董事长。
委托代理人：于某某，职员。
委托代理人：刘瑟荣，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西制药有限责任公司，住所地：江西省南昌市小蓝工业园汇仁西大道７５８号。
法定代表人：付某某，董事长。
委托代理人：邓建明，该公司法律顾问。
委托代理人：王立亚，海南嘉天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南利诚医药有限公司，住所地：海南省海口市龙昆北１５号中航大厦Ｂ座８０２室。
法定代表人：陈某，董事长。
委托代理人：邓建明，该公司法律顾问。
委托代理人：王立亚，海南嘉天律师事务所律师。
原审第三人：江苏省微生物研究所有限责任公司，住所地江苏省无锡市X路７号。
法定代表人：陆某某，董事长。
上诉人海南爱科制药有限公司（以下简称爱科公司）因与被上诉人江西制药有限责任公司（以下简称江西公司）、海南利诚医药有限公司（以下简称利诚公司）、原审第三人江苏省微生物研究所有限责任公司（以下简称微生物公司）专利侵权纠纷一案，不服海口市中级人民法院（２００７）海中法民三重字第２号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人于某某、刘瑟荣，两被上诉人委托代理人邓建明、王立亚，原审第三人法定代表人陆某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：１９９３年４月２３日，第三人微生物公司的前身江苏省微生物研究所作为申请人向中国国家知识产权局专利局申请名称为：＂一种含１一Ｎ一乙基庆大霉素Ｃ１ａ或其盐的药用制剂及制备方法＂的发明专利，１９９８年８月２２日授予专利权并颁发发明专利证书，１０月１４日为该专利的授权公告日，专利权人为江苏省微生物研究所，专利号为：ＺＬ９３１１２４１２．３，专利权期限为二十年，自申请日起算。含１一Ｎ一乙基庆大霉素Ｃ１ａ或其盐的药用制剂国家定名为＂依替米星＂。１９９９年１月７日，专利权人微生物研究所作为乙方与甲方浙江新昌制药股份有限公司杭州利民制药厂签订《硫酸依替米星大输液剂专利使用权国内独家转让合同书》，约定：＂乙方许可甲方在国内独家享有硫酸依替米星大输液制剂的专利使用权，甲方不得再行转让或在甲方现注册住所以外的场所实施该专利。＂专利使用费总价为５０万元。１９９８年８月１８日，浙江省卫生厅、浙江省医药管理局以浙医药综经字［１９９８］第２８８号文件批复同意杭州利民制药厂更名为杭州爱大制药有限公司（以下简称爱大公司）。２００３年３月２６日，江西公司与案外人江西飞宇医药科技有限公司共同获得国家药品监督管理局颁发的《新药证书》，编号为国药证字Ｈ２００３０１８６号，药品名称为＂硫酸依替米星氯化钠注射液＂。２００３年８月２９日，江苏省微生物研究所经改制更名为微生物公司，该公司继承原微生物研究所的债权债务。２００４年５月２４日，经国家知识产权局批准，专利权人变更为微生物公司。２００４年５月２６日，爱科公司（甲方）与爱大公司（乙方）、第三人微生物公司（丙方）签订《硫酸依替米星大输液剂专利实施许可合同》，约定：乙方同意将和丙方签订的《硫酸依替米星大输液剂专利使用权国内独家转让合同书》终止并同意丙方将硫酸依替米星大输液剂型的专利独家使用权许可给甲方；本专利许可合同，针对的是该专利保护的硫酸依替米星的供输液用的大输液注射剂，所述大输液注射剂是供输液用的容量在５０毫升以上的含硫酸依替米星的注射液剂型，包括容量为５０毫升、１００毫升、２５０毫升、５００毫升、１０００毫升的硫酸依替米星氯化钠注射液、硫酸依替米星山梨酸醇注射液和硫酸依替米星葡萄糖注射液以及和这些注射液相关的生产技术和技术资料；丙方确认将以上硫酸依替米星的大输液剂专利使用权独家许可给甲方在中国境内使用，……授权甲方在有任何其他第三方侵犯甲方的独家许可权的情况下，甲方拥有单独或和丙方一同向第三方提起法律诉讼的权利。２００４年６月２９日，爱科公司在利诚公司处购买了由江西公司生产的＂硫酸依替米星氯化钠注射液＂一箱（内有１０个小箱，每个小箱中有８瓶硫酸依替米星氯化钠注射液，总共８０瓶，并附有包装盒和说明书），在所附的产品说明书上有药物有效成分硫酸依替米星的化学结构式，与ＺＬ９３１１２４１２．３中国专利中要求保护的１一Ｎ一乙基庆大霉素Ｃ１ａ硫酸盐的化学结构式相同。双方交涉未果，遂诉至法院。
另查，第三人微生物公司将所获得的＂一种含１一Ｎ一乙基庆大霉素Ｃ１ａ或其盐的药用制剂及制备方法＂的发明专利（即依替米星药物制剂及制备方法）分别以不同的形式许可给国内不同的厂家实施，第三人许可无锡山禾药业股份有限公司（以下简称山禾公司）生产销售硫酸依替米星原料药及注射液、许可常州方圆制药有限公司生产销售硫酸依替米星原料药及注射液（１００ｍｇ／２ｍｌ，５０ｍｇ／１ｍｌ）、注射用硫酸依替米星（１００ｍｇ／瓶，５０ｍｇ／瓶）、许可爱科公司生产销售硫酸依替米星大输液剂。山禾公司因第三人许可他人生产销售硫酸依替米星大输液剂，以硫酸依替米星大输液剂应包含在其已获得独家生产许可的水针剂范围内为由，于２００５年９月在江苏省无锡市中级人民法院提起诉讼，要求第三人停止许可他人实施硫酸依替米星大输液剂专利的违约行为并支付某约金，而第三人亦反诉要求山禾公司停止生产依替米星大输液剂的违约行为并支付某约金某，最后双方经江苏省高级人民法院调解而不再发生争议。
原审法院认为：一、关于某科公司获得的专利实施许可权方式。最高人民法院《关于某理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：＂专利实施许可包括以下方式：（一）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；（二）排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；（三）普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。＂该解释第二十八条的规定：＂合同法第三百四十三条所称＇实施专利或者使用技术秘密的范围＇，包括实施专利或者使用技术秘密的期限、地域、方式以及接触技术秘密的人员等。＂第三人微生物公司将其所获得的发明专利分别以原料药、注射液以及大输液等不同的方式许可给国内不同的厂家实施，符合法律的规定，但由于某科公司获得的实施许可范围是生产销售硫酸依替米星大输液剂，虽然在双方的合同中约定为独家许可，但此前该大输液剂已有其他厂家获得实施许可，在爱科公司与第三人签订合同时他人所获得的实施许可并未终止，故爱科公司并非独家获得许可，爱科公司在约定许可实施专利的范围内获得的是普通实施许可。二、关于某科公司是否有权以自己的名义对被告提起侵权诉讼的问题。通常来讲，专利实施许可合同分为三类，即独占实施许可合同、排他实施许可合同和普通实施许可合同。独占实施许可合同的被许可人依据合同，享有在一定的期间、地域和范围内独家实施该专利技术的权利，包括专利权人在内的任何人不得实施该专利技术，因此发生侵犯专利权的行为，直接受到侵害的是独占实施许可合同被许可人的民事权益。这类合同的被许可人可以以自己的名义单独向人民法院提起侵权诉讼。排他实施许可合同的被许可人依据与专利权人的合同，取得的实施许可权并不排除专利人的实施权，发生侵犯专利权的情况时，可以和专利权人共同提起专利侵权诉讼或者在专利权人不起诉的情况下，单独提起诉讼，但在提起诉讼时应提交专利人放弃申请的证明。由于某科公司获得的是普通实施许可权，与独占、排他实施许可权不同，普通实施许可获得的只是实施该项专利的权利，没有排除他人实施该项专利的权利，而诉讼权利的获得是以享有实体权利为前提的，是对受损的实体权利的救济。因此爱科公司虽有第三人江苏微生物公司同意爱科公司起诉的《声明》，但由于某有相应的实体权利，故不享有相应的诉讼权利。爱科公司以自己的名义提起诉讼，没有法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于某用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条之规定，裁定驳回原告海南爱科制药有限公司的起诉。
爱科公司上诉称：一、上诉人依法取得本案专利的独家许可使用权，具备诉讼主体资格，有权追究两被上诉人的侵权责任。１．２００４年５月２６日，上诉人与专利权人微生物公司、杭州爱大公司签订一份《硫酸依替米星大输液剂型专利实施许可合同》，合同约定，微生物公司将硫酸依替米星大输液剂型的专利独家使用权许可给上诉人，包括容量为５０毫升、１００毫升、２５０毫升、５００毫升、１０００毫升的含硫酸依替米星的注射液剂型的专利使用权独家许可给上诉人在中国境内使用，许可费为５０万元。合同还约定，江苏微生物研究所授权上诉人在有任何其他第三方侵犯上诉人的独家许可权的情况下，上诉人有权追究第三方的责任。２００７年１０月９日，江苏省微生物研究所公司发表声明：海南爱科制药有限公司是我所同意承继杭州爱大制药有限公司从我所授让的硫酸依替米星大输液专利使用企业，我公司同意海南爱科制药有限公司为维护硫酸依替米星大输液专利技术权利起诉江西制药有限责任公司、海南利诚医药有限公司侵权案。所以上诉人依法取得本案专利的独家许可使用权，有权追究两被上诉人的侵权责任。２、，根据《民事诉讼法》第一百零八条、《专利法》第五十七条和《最高人民法院关于某诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的规定，即便根据江苏省无锡市中级人民法院（２００５）锡知初字第１０５号民事判决书和江苏省高级人民法院（２００６）民三终字第０１１４号民事调解书，无锡山禾药业股份有限公司与权利人江苏省微生物研究所有限责任公司达成和解，互不干涉，上诉人不取得该专利的唯一许可使用权，取得是该专利的普通许可使用权，无锡山禾公司取得也是普通许可使用权，在没有独占实施许可人和排他性实施许可人，也不会再有其他普通实施许可人的情况下，上诉人依据合同和声明属于某害关系人，亦有权起诉两被上诉人。综上，上诉人具备本案的主体资格，自然拥有起诉权，有权追究两被上诉人的侵权责任。二、江西制药有限责任公司、海南利诚医药有限公司侵犯本案上诉人的专利许可权，应承担相应的侵权责任。１、两被上诉人的生产、销售行为已经构成侵权。２００４年６月２９日，上诉人在海南利诚医药有限公司处购买到由江西制药有限责任公司生产的＂硫酸依替米星氯化钠注射液＂一箱（内有１０个小箱，每个小箱有８瓶硫酸依替米星氯化钠注射液，每瓶容量为１００毫升，总共８０瓶），在所附的产品说明书上有药物有效成分硫酸依替米星的化学结构式，与９３１１２４１２．３专利中要求保护的的化学结构相同，上诉人经对其中的批号为０４０６１５１的一瓶１００毫升注射液进行化验，结论为每瓶注射液中含有硫酸依替米星０．０９９８克，为制剂总量的０．０９９８％，其中硫酸依替米星的含量包括在专利要求保护的范围内。２、两被上诉人不享有本案专利实施许可权。两被上诉人从来没有得到过专利权人的该专利的实施许可权。３、硫酸依替米星氯化钠注射液是本案９３１１２４１２．３专利的保护范围。使用原料和用原料生产硫酸依替米星氯化钠注射液是两项不同性质的行为，硫酸依替米星氯化钠注射液是本案９３１１２４１２．３专利的保护范围，两被上诉人购买原料的行为不构成侵权，该原料购进后直接可以用于某作物的杀虫等，但是如果将该原料生产加工成硫酸依替米星氯化钠注射液，就侵犯了专利权人的权利。所以两被上诉人以合理购进原料不构成侵犯专利权的辩解是偷换概念，是不成立的。为此，请求：１、撤销一审作出的（２００７）海中法民三重字第２号民事裁定书，确认上诉人海南爱科制药有限公司具备原告的诉讼主体资格；２、依法改判被上诉人停止生产和销售硫酸依替米星氯化钠注射液，销毁己经生产的硫酸依替米星氯化钠注射液，停止投标和促销活动，销毁宣传材料，删除网站上的相关内容；３、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失５０万元；４、依法改判被上诉人在中国医药报和中国健康报上刊登赔礼道歉声明；５、依法改判向国家食品药品监督管理局申请撤销被上诉人＂硫酸依替米星氯化钠注射液＂生产批准文号；６、依法改判被上诉人负担全部诉讼费用。
江西公司答辩称，爱科公司不具备本案作为专利侵权诉讼原告的主体资格。１、爱科公司不享有本案所涉的专利独占实施许可权。（１）专利权人江苏省微生物研究所有限责任公司确认了爱科公司不享有专利独占实施许可权的事实。专利权人江苏省微生物研究所有限责任公司在无效程序中陈某的事实＂新药依替米星完成研究、发明取得发明专利和新药证书后已转让，无锡山禾集团悉能制药有限公司独家生产原料药和水针剂（商品名＂悉能＂），浙江杭州爱大制药有限公司生产粉针剂（商品名＂爱大＂），并形成规模生产。２００２年发明单位以专利技术入股参建的常州方圆制药有限公司，获得国家药监局颁发的生产批文［国药准字Ｈ２０００２０１２７－１２９］。为加大新药产业化进程，依替米星产业化工程被列为国家科委１０３５工程，＂悉能＂公司由国家经贸委批准的总投资１５９９万元双加项目已竣工，国家计委批准的８９－０７高新技术化示范项目（总投资１．５亿元）也已顺利实施。杭州＂爱大＂公司的粉针剂车间ＧＭＰ改造自１９９８年６月启动投资３００万元，当年完工已形成年产１００万瓶的生产规模。＂由此可见，爱科公司根本不享有本案所涉专利的独占实施许可权。（２）（２００５）锡知初字第１０５号《民事判决书》、（２００６）苏民三终字第０１１４号《民事调解书》确认：水针剂中有大输液剂型；无锡济民可信山禾药业股份有限公司享有专利号为ＺＬ９３１１２４１２．３专利权硫酸依替米星水针剂（含大输液剂型）的独占实施许可权；海南爱科制药有限公司不享有专利号为ＺＬ９３１１２４１２．３专利权＂硫酸依替米星大输液剂型专利使用权＂的国内独家使用许可权。（３）无锡济民可信山禾药业股份有限公司在原一审中提供的《专利使用权国内独家许可合同书》、《国内独家生产补充合同书》、《关于某家一类新药硫酸依替米星研制过程的情况》证明：无锡济民可信山禾药业股份有限公司享有专利号为ＺＬ９３１１２４１２．３专利权硫酸依替米星原料药和水针剂（含大输液剂型）的独占实施许可权；海南爱科制药有限公司不享有专利号为ＺＬ９３１１２４１２．３专利权＂硫酸依替米星大输液剂型专利使用权＂的国内独家使用许可权。２、爱科公司未能因《硫酸依替米星大输液剂型专利实施许可合同》取得＂硫酸依替米星大输液剂型＂独占专利实施许可权。爱科公司与江苏省微生物研究所有限公司签订的《硫酸依替米星大输液剂型专利实施许可合同》有法律上的瑕疵，为无效合同。其一、专利权人在已许可无锡济民可信山禾药业股份有限公司对水针剂享有独占实施许可权后，又与爱科公司约定独占实施许可权，该专利独占实施许可权在合同订立时已不具有独占性，该专利实施许可合同因不具备合法性而无效；其二、该合同约定的专利超出专利的保护范围；其三、该专利实施许可合同未向知识产权局申请专利合同备案。因此，爱科公司仅凭本合同即认为其具有本案所涉专利的独占实施许可权因无合法依据而不成立；同时，爱科公司侵犯独占实施许可权人的合法权益（当然包括诉权）。爱科公司合法取得该专利的独占实施许可权，必须以无锡济民可信山禾药业股份有限公司放弃其独占实施许可权为前提条件。爱科公司、专利权人根本未提供相关证据；事实上，无锡济民可信山禾药业股份有限公司从未放弃过该专利的独占实施许可权。３、爱科公司不因专利权人的声明而取得本案的诉权。本案中，专利权人江苏省微生物研究所有限责任公司将水针剂部份的独占实施许可权许可给无锡济民可信山禾药业股份有限公司，专利权人已不具备独立提起诉讼的诉权，除非独占实施许可权人许可或者授权。专利权人在开庭前发表声明，同意爱科公司提起诉讼，因其权利来源不具备合法性、完整性而趋归无效，因此，爱科公司不能因此取得本案的合法诉权。综上所述，爱科公司不具备本案诉讼主体资格，原审认定事实正确，适用法律正确，程序合法，恳请依法驳回上诉，维持原裁定。
利诚公司答辩称，同意江西公司的答辩意见。
微生物公司发表意见，同意爱科公司的上诉意见。
经二审审理查明，一审查明的事实成立。另查明，江苏省无锡食品药品监督管理局出具证明，证明山禾公司具有硫酸依替米星氯化钠注射液５０ｍｌ－１００ｍｌ的生产规模，且分别取得了国药准字批准文号，山禾公司也证明其仍在生产５０ｍｌ－１００ｍｌ硫酸依替米星氯化钠注射液并提供了相关瓶贴。
本院认为，虽然爱科公司与专利权人微生物公司签订了硫酸依替米星大输液剂独家使用许可合同，将大输液专利权许可给爱科公司独家实施。但同时微生物公司还与山禾公司签订了硫酸依替米星原料药、水针剂的专利使用权国内独家许可合同，将水针剂的独家使用可权转让给了山禾公司。事实上，山禾公司依据双方的合同生产５０ｍｌ以上硫酸依替米星氯化钠大输液剂，该种权利来源于某禾公司与微生物公司的许可合同。且山禾公司与微生物公司曾因水针剂是否包括了大输液的问题产生诉讼，案经江苏省高级人民法院调解后，双方对此不再发生争议。上述事实证明，权利人微生物公司已将５０ｍｌ以上规格的硫酸依替米星氯化钠注射液的专利实施许可给山禾公司的情况下，又将该规格的注射液的专利独家实施许可给爱科公司，爱科公司对５０ｍｌ以上规格的硫酸依替米星氯化钠注射液的生产并不是独占实施许可，而是普通实施许可。原审裁定认定爱科公司获得的是普通实施许可权并无不当。但是，根据微生物公司与爱科公司之间合同的约定和微生物公司声明的内容看，上述内容属于某方就诉权的特别约定，且并不损害其他被许可人的合法权益，因此，爱科公司应享有诉权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第１５３条第２款、第１５４条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销海口市中级人民法院（２００７）海中法民三重字第２号民事裁定；
二、指令海口市中级人民法院对本案进行审理。
审判长范忠
审判员王娅
代理审判员刘振勇
二〇〇八年十一月二十日
书记员程序
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