上诉人（原审被告）中国南方航空股份有限公司海南分公司。住所地海南省海口市美兰区美兰机场南航基地。
负责人刘某某，该分公司总经理。
委托代理人林秋嫩，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）三亚佳速航空服务有限公司。住所地海南省三亚市X路创业大厦。
法定代表人钟某某，该公司董事长。
委托代理人刘某、蔡某，海南新概念律师事务所律师。
原审被告海南南方航空工贸实业公司。住所地海南省海口市X路４９号。
法定代表人罗某，该公司董事长。
委托代理人韩某，该公司职员。
原审第三人海南南方航空度假旅行社有限公司。住所地海南省海口市X路４９号南兴大厦２楼。
法定代表人罗某，该公司董事长。
上诉人中国南方航空股份有限公司海南分公司（以下简称南航海南公司）因股东代表诉讼纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（２００７）海中法民二初字第７１号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南航海南公司的委托代理人林秋嫩，被上诉人三亚佳速航空服务有限公司（以下简称佳速公司）的委托代理人刘某、蔡某，原审被告海南南方航空工贸实业公司（以下简称工贸公司）的委托代理人韩某到庭参加诉讼。原审第三人海南南方航空度假旅行社有限公司（以下简称度假公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，２００３年６月２７日，佳速公司与工贸公司签订《合资协议书》，约定以合资形式共同经营管理原工贸公司所属的度假公司和五个售票处，注册成立度假公司实行运作。工贸公司投入其所属的度假旅行社和五个售票处所属的固定资产及牌子，占度假公司股权的６０％。佳速公司以现金４０万元入股，并将前期三平国旅拖欠度假旅行社承包款３９．６６万元结清，占度假公司股权的４０％。协议中约定＂合资公司享有南航海南公司合作直销代理点的各项优惠政策；在同等条件下，拥有南航海口始发航线团队舱位的优先订位权（紧俏航线限制在４０％）＂，＂南航海南公司将２条经营一般的南航海口始发航线的货运吨控权和销售业务交由合资公司全权代理，并享有与工贸公司同等代理费标准和价格政策＂。同年７月１６日，南航海南公司书面通知度假公司：依据佳速公司与南航海南公司签订的合资协议，推荐南航海南公司刘某成、郭兰萍、毛娟为度假公司董事，刘某成任度假公司的董事长，其他任度假公司监事、副总经理及财务经理。同年７月１７日，度假公司召开第一届董事（监事）会议，选举刘某成为董事长、佳速公司高伟明为副董事长。董事长刘某成提出合资公司的成立是符合市场经济运作模式，是国外成功航空公司已有先例的销售模式的尝试，要在南航控股下做到双赢。后度假公司以南航海南公司的货运、客运代理人的名义开展航空货运、客运代理销售活动。同年９月１日，工贸公司与度假公司签订二份《房屋租赁合同》，工贸公司将海口市X路５３号南方航空办公楼１２楼面积７６平方米的房屋及海口市X路南兴大厦一楼面积１３１平方米的房屋出租给度假公司，租赁期限从２００３年９月１日至２００５年８月３１日。同年１０月２９日，度假公司召开第一届第二次董事（监事）会议，听取公司运作后的基本情况及审议公司年底的基本经营设想和财务方案等。同年１２月２９日，南航海南公司政治处作出南航股份琼政（２００３）１７号《通知》，聘任赵旸同志为度假公司财务经理。
２００４年２月２３日，度假公司向南航海南公司提出《关于由度假公司负责销售海口－广州航线的方案申请》，申请由度假公司负责所有南航海南公司飞机执行海口－广州航班，主导进行南航非海南公司飞机执行海口－广州航班的销售；对销售航班给予３＋Ｘ模式的代理费；航班去程和回程均给予１０％折免政策；考核责任期限一年，平均考核指标按南航海南公司有关规定；每月实际收入达不到考核指标的由度假公司全额补偿，超出考核指标的，超出部分的５０％奖励给度假公司等等。南航海南公司营运部负责人郭兰萍在申请书上批注＂拟同意，请公司领导审批＂，２００４年２月２５日南航海南公司总经理胡志群在申请书上批注＂同意＂，当天南航海南公司营运部市场办发出《通知》（ＮＨＤＪ０１４），确认给予度假公司海口＝＝广州航线折免及代理费政策，其中团队销售折免政策适用日期：２００４年３月１日－２００４年１２月３１日；适用航班：南航ＣＺ６ＸＸＸ、ＣＺ７ＸＸＸ及ＣＺ９ＸＸＸ除外的非包机航班；适用客票：电子客票或ＣＡ本票填开的团队；海口－广州或广州－海口单程、海口－广州或广州－海口往返程的折免额度：十免一；首发航段是海口始发的经广州的中转团队的折免额度：二十免一。２００４年３月９日，度假公司召开第一届三次董事（监事）会议，提到公司２００３年度净利润，在提取１０％法定公积金后，按工贸公司６０％、佳速公司４０％分配。２００４年６月９日南航海南公司与度假公司签订《广告、促销及产品推广费用结算合作协议》，约定＂南航海南公司凭付款凭据向度假公司追索相关款项，南航海南公司根据度假公司所支付的款项，以免票的形式向度假公司充抵该款项，免票的结算折扣统一为五折＂。２００４年７月２８日，南航海南公司通知度假公司，要求度假公司负责代理的５条货运航线的代理业务在７月３０日以前全部退出。２００４年８月２０日，南航海南公司通知度假公司不再开具免费机票。经核对，南航海南公司已向度假公司开出该航线免费机票５７０５张。
２００４年１１月１２日，度假公司召开第一届四次董事（监事）会议，会议选举罗某为公司董事长。副董事长高伟明提到＂航空客运部目前没有任何资源，处于亏损状态，是否能将８月２０日停止免票销售政策时尚存余的折免票促销额度用别的适当形式反馈给公司，比如增加代理费等＂，各位董、监事经讨论认为＂目前给予度假公司不同于其他代理人的代理费政策不合适，遗留的促销折免票额度问题宜另找方式解决＂。２００５年３月１８日度假公司向南航海南公司发出《希望尽快给予度假公司相关扶持的请示》，提出希望能以适当方式补偿度假公司已累积获得的８０００多张海口－广州段免票。２００５年４月１８日，南航海南公司发出《搬迁通知》，要求度假旅行社搬离南航综合楼１２楼办公室。２００５年１１月４日，度假公司召开第一届第五次董事（监事）会议，高伟明副董事长提到＂累积的８０００余张海口－广州折免票也一直未能兑现＂，＂能否在南航现有总的规范管理框架内尽快解决广州线上未兑现的折免额度＂。董事长罗某在该次会议纪要上注明＂有关情况已向上级领导汇报，均未有明确态度＂。２００５年１１月８日，佳速公司向南航海南公司发出《关于尽快改变度假公司现状的请示报告》，要求南航海南公司尽快以一定方式兑现２００４年８月份前作为销售奖励应给予的８０００余张海口－广州段免票额度。２００６年８月１８日，佳速公司向南航海南公司发出《关于要求给予南航度假旅行社赔偿的函》，提到南航海南公司对应给予的促销奖励折免票扣押至今未予兑现，要求对度假公司的损失予以赔偿。２００６年９月１４日，度假公司召开股东会，南航海南公司负责人刘某军到会，会议决议：公司停止经营活动，进行清算，对佳速公司的补偿问题另外协商解决。９月１４日佳速公司向南航海南公司发出《关于提前终止南航度假旅行社合作的操作方案建议》，提到佳速公司的补偿可由双方派代表协商。９月２３日，南航海南公司出具《收条》＂收到度假旅行社交来该社工商营业执照正本一张，副本两张，以上均为原件，暂由我公司保管＂。９月３０日度假公司召开股东会议，决定度假公司停止经营活动，进行清算，对佳速公司的补偿问题另外协商解决。２００７年６月１２日，佳速公司向度假公司周美珍监事发出《关于请求代表度假公司起诉南航海南公司和工贸公司支付８１２５张海口－广州航线机票并赔偿违约损失的函》，要求周美珍代表度假公司起诉，否则佳速公司将以股东身份进行诉讼。２００７年６月１２日周美珍向佳速公司复函，认为缺乏进行诉讼的能力和条件，后佳速公司依法向法院起诉。
庭审中，证人詹桂明陈述在２００４年８月南航海南公司终止给度假公司＂十免一＂＂二十免一＂的优惠政策后，其曾与南航海南公司负责结算的人员即财务部的陈月娥核对过数据，双方确认已开出的折免票为５７０５张，未开出的折免票为８１２５张，但当时没有任何书面记录。证人陈月娥陈述，２００４年９月以后，度假公司的詹桂明拿了一份预测表让其计算未开出的折免票数，当时詹桂明提到未开出的折免票为８１２５张，但当时其对这一数字并不认可。
本案审理过程中，佳速公司在举证期限内向本院提交《调查收集证据申请书》，请求本院调查收集２００４年１月至８月底期间海口－广州航线团队客票销售的全部记录。本院经合议庭合议予以准许，并通知南航海南公司提供上述记录。南航海南公司提出其无法向本院提供该期间海口－广州航线团队客票销售的全部记录，仅能提供度假公司五个售票处２００４年３月１日至２００４年８月２０日销售海口－广州航线团队机票的记录，其中单程团队机票１３０８０张，中转团队机票１８３张，合计１３２６３张。佳速公司对该数额无异议。为查明本案案情，本院于２００７年１２月１３日向南航海南公司的总部－南航股份公司发函，要求提供２００４年３月１日至２００４年８月２０日、２００４年８月２１日至２００４年１２月３１日海口－广州航线团队（包括中转团队）客票销售记录，南航股份公司至今未有函复。
另查，工贸公司系南航海南公司属下企业，其工商登记中公司全体股东（发起人）签名为南航海南公司工会。海口－广州航线机票的公布价为７００元人民币。
原判认为，第一、关于本案案由的问题。持有度假公司４０％股份的股东佳速公司认为南航海南公司的违约行为对度假公司造成损失，侵犯了度假公司的合法权益。佳速公司在书面要求度假公司的监事周美珍代表度假公司起诉南航海南公司被拒绝后，其有权为了度假公司的利益以自己的名义依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，直接向法院提起诉讼，要求南航海南公司向度假公司承担民事责任，故本案案由应定为股东代表诉讼。
第二、关于《合资协议书》的主体问题。佳速公司与工贸公司签订的《合资协议书》主体适格，系当事人的真实意思表示，合同内容并未违反法律法规，应认定为有效合同。根据《合资协议书》的约定，佳速公司与工贸公司合资成立度假公司，并依法办理了度假公司的工商登记备案手续。工商登记备案资料中明确佳速公司持有度假公司４０％股份，工贸公司持有度假公司６０％股份。佳速公司提出工贸公司只是合资协议的名义主体和度假公司的挂名股东，南航海南公司才是合资协议的真实主体。本院认为，虽然工贸公司系南航海南公司全资公司，《合资协议书》中亦涉及南航海南公司的权利义务，但工贸公司与南航海南公司是二个独立的法人主体，两公司之间并不存在业务混同、财务混同、人员混同等法人人格混同的情况。佳速公司的上述主张于法无据且无任何证据支持，本院依法予以驳回。
第三、关于度假公司与南航海南公司的关系。首先，度假公司是南航海南公司的货运、客运代理人，客观上存在客货运销售的代理关系。其次，南航海南公司的全资公司工贸公司系度假公司的大股东，从《合资协议书》的内容及度假公司成立、运行的情况来看，度假公司法定代表人、监事及高层管理人员的任免、调配由南航海南公司控制，度假公司大多数职位由南航海南公司委派其员工担任。度假公司的重大决策事项均向南航海南公司请示汇报。鉴于此，度假公司作为南航海南公司的货客运代理人，享有南航海南公司的特别优惠政策。这使度假公司在货客运代理经营中最大程度地提高了竞争力，创造了丰厚的经济效益。而度假公司的经营利润由南航海南公司工会持有全部股份的工贸公司享有６０％，实质上，度假公司特别优惠政策的享有更为南航海南公司工会创收了福利。
第四、关于南航海南公司是否应向度假公司折价支付８１２５张海口－广州航线机票款的问题。首先，关于南航海南公司与度假公司是否就海口－广州航线售出的团队客票按比例给予度假公司折免机票达成一致的问题。根据度假公司提交《关于由度假公司负责销售海口－广州航线的方案申请》及之后南航海南公司发出的《通知》（ＮＨＤＪ０１４），本院可以确认南航海南公司已经同意度假公司提出的就海口－广州航线售出的团队客票按比例给予度假公司折免机票的方案。《通知》（ＮＨＤＪ０１４）中的内容明显是针对度假公司的上述申请给予的答复，南航海南公司认为上述两份证据没有关联，本院不予支持。依南航海南公司发出的《通知》（ＮＨＤＪ０１４），南航海南公司确认对海口－广州或广州－海口单程及往返程的团队客票给予度假公司＂十免一＂的优惠政策，对首发航段是海口始发的经广州的中转团队客票执行＂二十免一＂的优惠政策，适用时间从２００４年３月１日至２００４年１２月３１日。其次，南航海南公司认为度假公司并非保底销售海口－广州航线的所有机票，事实上南航海南公司仅对度假公司五个售票点所销售的海口－广州团队客票执行优惠政策。但根据南航海南公司提供的数据，度假公司五个售票点自２００４年３月至２００４年８月２０日所销售的该航线团队客票仅有１３０８０张，中转团队机票１８３张。依南航海南公司的观点，其仅应向度假公司开出１３００多张的免费机票。这与实际开出５７０５张免费机票不相吻合。而且，在南航海南公司停止度假公司优惠政策后，度假公司在召开的董事会中均多次提到南航海南公司应补偿截止２００４年８月２０日度假公司累积获得的８０００多张海口－广州航线机票；度假公司及其法定代表人与佳速公司也多次向南航海南公司发出书面函件，要求尽快兑现作为销售奖励应给予的８０００多张海口－广州段免费机票，南航海南公司对度假公司的反映及函件从未予以否认。因此，南航海南公司的抗辩理由与事实不符，本院不予支持。本院确认南航海南公司给予度假公司的优惠政策是以整个海口－广州航线的团队机票按比例开出免费机票。再次，关于南航海南公司是否尚欠８１２５张免费机票未予兑现问题。根据证人詹桂明及陈月娥的陈述，可以认定度假公司在优惠政策停止后曾与南航海南公司就尚未开出的免费机票核对过数据。这足以说明在度假公司享有优惠政策期间，南航海南公司尚有免费机票未予兑现。佳速公司主张截止２００４年８月２０日，南航海南公司海口－广州航线的团队客票共销售１３万多张，经度假公司与南航海南公司对帐，南航海南公司还应向其开出８１２５张海口－广州航线免费机票，但双方对帐并未有书面确认。为支持该主张，度假公司在举证期限内申请本院调查收集该时间段海口－广州航线团队机票的销售记录，但南航海南公司及其总部南航股份公司均未向法庭提供该时间段海口－广州航线团队机票的销售记录。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第７５条的规定＂有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立＂，本院认定南航海南公司没有正当理由拒绝向法庭提供对其不利的证据。结合度假公司提交的多次董事会会议纪要、度假公司及其法定代表人与佳速公司多次向南航海南公司发出的书面函件等证据，本院推定截止２００４年８月２０日海口－广州航线团队机票总销售１３万多张，南航海南公司仅向度假公司开出５７０５张免费机票，累积８１２５张免费机票至今尚未开出。度假公司多次要求南航海南公司兑现未果后，诉至法院要求折价支付８１２５张免费机票的价款有事实和法律依据，本院予以支持。度假公司与南航海南公司签订的《广告促销及产品推广费用结算合作协议》约定免票的结算折扣统一为五折，且免费机票按机票市场价值的一半计算亦符合公平原则。海口－广州航线的公布价为７００元，故南航海南公司应按每张价值３５０元向度假公司支付８１２５张海口－广州免费机票款２８４３７５０元。南航海南公司迟延兑现免费机票，度假公司诉请支付利息有理，本院予以支持。
第五，关于南航海南公司提前停止优惠政策是否应向度假公司承担违约责任的问题。南航海南公司与度假公司存在事实上的客货运销售委托代理关系，双方并未约定南航海南公司停止优惠政策应向度假公司承担违约责任。南航海南公司给予代理人的优惠政策不是固定不变的，而是根据市场情况制定、执行、变动。优惠政策若有变动，南航海南公司只需将优惠政策的变动通知代理人。因此，南航海南公司于２００４年８月通知度假公司停止优惠政策，其不应对取消优惠政策承担违约责任。佳速公司主张南航海南公司应对度假公司的可得利润及直接损失承担违约责任没有合同和法律依据，本院不予支持。
第六、关于工贸公司是否应承担连带赔偿责任的问题。如前所述，工贸公司与南航海南公司是两个独立的法人主体，因客货运代理关系提供优惠政策的主体为南航海南公司，而非工贸公司。工贸公司仅是度假公司股东。另根据工贸公司与佳速公司签订《合资协议书》中约定，确因南航海南公司的上级政策允许而导致本协议或本协议中的某一条款不能履行下去，则免除追究工贸公司的责任。故度假公司诉请工贸公司对因南航海南公司停止优惠政策给度假公司造成的损失承担连带赔偿责任于法无据，应予驳回。
第七、关于佳速公司请求度假公司承担因本案支付的律师代理费问题。本案中，佳速公司并未提供委托代理合同等充分证据证明其因本案支付了律师代理费２万元。且本案系股东代表诉讼，佳速公司认为是南航海南公司的行为侵犯了度假公司的合法利益而要求南航海南公司承担民事责任，故佳速公司主张由度假公司承担律师代理费２万元没有法律依据，本院不予支持。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百三十条之规定，判决如下：一、限南航海南公司于本判决生效之日起１０日内向度假公司折价支付８１２５张海口－广州航线机票款２８４３７５０元及利息（利息自２００４年８月２０日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计付）；二、驳回佳速公司的其他诉讼请求。案件受理费１５４５３８元，由佳速公司承担１１９７３８元，南航海南公司承担３４８００元。
南航海南公司上诉称：一、一审判决上诉人南航海南公司应向第三人度假公司折价支付８１２５张机票款２８４３７５０元及利息是错误的。具体理由如下：１、南航海南公司给予度假公司的优惠政策是以度假公司销售的海口－广州航线的团队机票为基础计算的。一审判决关于南航海南公司给予度假公司的优惠政策是以全部海口－广州航线的团队机票按比例开免票的认定没有事实依据。一审判决作出上述认定的主要理由是：（１）南航海南公司《通知》（ＮＨＤＪ０１４）的内容是针对度假公司的《关于由度假公司负责销售海口－广州航线的方案申请》，证明南航海南公司同意度假公司提出的关于海口－广州航线折免机票方案；（２）如果政策仅限于度假公司所售出机票，则根据度假公司所售团队机票数，仅应开出１３００多张免票，与实际开出的５０００多张免票不符；（３）南航海南公司对度假公司提出８０００多张免票的函件从未否认。以上理由缺乏事实依据：首先，南航海南公司的《通知》（ＮＨＤＪ０１４），是发给度假公司的，其当然且只能适用于度假公司销售的机票。该通知中，没有任何文字可以证明度假公司享有对南航海南公司销售的全部海口－广州航线团队票享有优惠政策。因此，度假公司享受的优惠政策，仅适用于其销售的海口－广州航线团队票范围；其次，度假公司《申请》中的方案没有实施。根据度假公司的《申请》内容，方案需要每月确定考核指标后才能实施，且如果达不到考核指标，度假公司需要全额补偿。而本案中没有任何证据证明该考核指标已经确定，方案已经实施。《通知》并不是对《申请》中方案的认可和肯定，其内容与度假公司所提方案没有关系；且从时间顺序看，《申请》在前，《通知》在后，两者不一致之处，应当以通知内容为准；第三，南航海南公司应当开具多少张免票，应当根据度假公司销售的机票数进行核算。南航海南公司实际开出５０００多张，已经多开，依法可以要求度假公司退还。而如果按照判决书的逻辑，则南航多开免票，不仅不能退还，反而成为应该再多给免票的理由，其逻辑是十分荒谬的；最后，南航海南公司从未认可过８０００多张免票。南航海南公司未否认８０００多张免票，并不构成法律规定的＂默认＂，不能从南航海南公司未否认，得出南航海南公司认可的结论。因此，一审判决关于南航海南公司给予度假公司的优惠政策是以全部海口－广州航线的团队机票按比例开免票的认定没有事实依据。２、南航海南公司已经向度假公司支付免票５７０５张，超过优惠政策中应给予的机票张数，不需再对度假公司兑付。一审判决关于南航海南公司尚欠８１２５张免费机票未兑现的认定是错误的。
二、一审判决认定，证人詹桂明和陈月娥的陈述证明度假公司和南航海南公司曾对尚未开出的免票进行过核对，证明尚有免票未兑现；南航海南公司拒不提交全部海口－广州团队机票数，根据证据规则，应承担不利后果，因此推定海口－广州机票总销售１３万张，故尚欠８１２５张免票。一审判决的上述认定缺乏事实和法律依据：１、根据南航海南公司提交的双方无异议的财务凭证显示，在２００４年３月至８月优惠政策施行期间，度假公司销售的包括海口－广州航线在内的全部机票仅有３万余张，即使全部按＂十免一＂计算，仅需支付免票３０００多张。而南航海南公司已经向度假公司支付免票５７０５张，超过优惠政策中应给予的机票张数，不需再对度假公司兑付。２、根据陈月娥的陈述，其和詹桂明并未就免票进行过核对，判决认定两人曾核对过数据没有事实依据。而即使两人有过核对的行为，也不能作为南航海南公司尚欠免票的依据，因为同样存在因多付免票而核对的可能；判决以有过核对行为而认定南航海南公司尚欠免票的逻辑也是十分荒谬的；３、本案南航海南公司给予优惠政策的范围仅在度假公司销售的机票范围，法院要求提供全部海口－广州团队机票数已经超出本案审理范围。而按证据规则的规定，原告既然主张销售１３万张，其应当提供１３万张的相关证据。法院在没有任何证据的情况下，原告主张１３万张，就认定１３万张，实属滥用证据规则。按一审判决的逻辑，是否原告主张３０万张，也要认定３０万张！综上所述，南航海南公司并未欠付度假公司的免票，相反，南航海南公司已经多付了免票。一审法院判决南航海南公司应当支付８１２５张机票款给第三人的依据不足。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院判决１、撤销海口市中级人民法院（２００７）海中法民二初字第７１号民事判决书；２、驳回原告的诉讼请求；３、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
佳速公司答辩称：一、一审判决对南航海南公司给予度假公司的优惠政策的计算依据是全部南航＂广州一海口＂航线机票的销售数量的认定有充分的事实和法律依据。１、由于南航海南公司没有兑现《合资协议书》约定给予南航度假公司南航海口始发航线团队舱位的优先订位权的承诺，２００４年２月２３日，南航度假公司向南航海南公司提出《关于由南航度假公司负责销售海口－广州航线的方案申请》（以下称《申请》），方案的内容是由南航度假公司负责所有南航海南公司飞机执行海口一广州航班的销售，并主导进行南航非海南公司飞机海口一广州航班的销售。南航海南公司总经理胡志群、营运部经理郭兰萍分别代表南航海南公司和主管业务部门签字批准了该方案。南航度假公司在《申请》中要求该公司对海口一广州航线的价格制定、团散比例、舱位分配等有建议权，南航对此建议一般应予同意，并且南航度假公司承诺该航线全年平均考核指标按南航海南公司有关规定（实际比上年度增加５－１０％）＂每月实际收入达不到考核指标的，由南航度假公司全额补偿，每月实际收入超出考核指标的，超出部分的５０％奖励南航度假公司＂，可见南航度假公司不是仅仅对本公司下属售票点出售南航海口－广州航线的客票销售情况负责，而是要对该航线的整体销售情况负责；南航度假公司在《申请》中提出＂为有效促销，以利用客票座位，争取收入最大化，申请以上航班去程和回程均给予１０％折免政策＂，＂有责必有权，有权必有利＂，这个＂１０％折免政策＂必然是对南航度假公司负责保底销售南航海口一广州航线所给予的奖励政策，不仅包括南航度假公司下属售票点销售的客票，而且包括所有南航售票代理点销售的该航线客票，即该航线售出的所有客票均按１０％给予折免。《申请》被批准之后，南航海南公司于２００４年３月１５日发出《通知》（ＮＨＤＪ０１４），确认南航度假公司提出的负责销售海口－广州航线的方案，其中包括对往返团队实行十免一的折免额度、对海口始发的经广州的中转团队执行２０免一的折免额度作出确认，可见南航海南公司对南航度假公司的前述申请包括对价格制定、团散比例、舱位分配的建议权和超收奖励、减收补足等方案内容整体上予以确认，只是在折免奖励政策上改变了南航度假公司提出的对该航线售出的所有客票给予１０％折免奖励的方案，变为只对该航线售出的所有团队客票给予折免奖励，折免额度也改变为中转团队２０免一。虽然有上述些许变更，但从时间的先后和内容的关联性来看，《通知》是对《申请》的回应，二者是双方对＂广州一海口＂航线机票销售政策的协商一致。可见，双方约定的促销奖励政策是指对南航度假公司负责保底销售的南航海口一广州航线给予＂十免一＂、＂二十免一＂的奖励，这项约定包括所有代理点销售的该航线团队客票。南航海南公司虽然在一审程序和《上诉状》中否认上述事实，主张保底销售的约定并未实施，但是却没有提供任何证据否定该约定的存在和履行。２、如果真的如被答辩人所声称的，＂保底销售的约定并未实施，计算免票的基数是度假公司下属的售票点的团队售票数量＂，那么根据南航海南公司提供的证据，在２００４年３月至８月份期间，度假公司售出全部南航机票仅三万多张，其中海口一广州航线的团队客票就更少了，并且被答辩人在一审程序中还反复声称＂南航有严格的财务制度，对免票的控制体系和程序是非常严格的，＇！那么在如此＂严格的控制体系和程序＂下，被答辩人怎么可能允许度假公司多开出几千张免票这表明，被答辩人的主张与事实情况严重不符。可见，真实情况是促销奖励政策的约定不仅得到了履行，而且是按照实际销售的南航海口一广州航线所有团队客票的１０％或５％（即＂十免一＂、＂二十免一＂的奖励政策）履行的。因此，一审判决关于南航海南公司给予度假公司的优惠政策的计算依据是全部南航＂广州一海口＂航线机票的销售数据是有充分的事实依据的，被答辩人对此提出的上诉理由不成立。
二、被答辩人尚欠度假公司８１２５张免票是不容否认的事实。１、在２００５年１１月４日的南航度假公司第一届第五次董、监事会议上，高伟明副董事长在通报公司存在问题时说＂累积的８０００张海口一广州折免票也一直未能兑现＂，提出＂能否在南航现有总的规范管理框架内尽快解决广州线上未兑现的折免额度＂，对此，在场的其他董事和监事包括时任南航海南公司财务部副经理的毛娟董事、时任南航海南公司营运部经理的郭兰萍董事均未提出任何异议，郭兰萍董事当时表示＂不能做任何承诺＂，但是可以向上级汇报，罗某董事长于０５年１２月２６日在会议记要上亲笔证实＂有关情况已向上级领导汇报，均未有明确态度＂，表明南航海南公司尚有８０００余张折免票未兑现给南航度假公司是不可否认的事实。２、在度假公司、佳速公司与南航海南公司的多次函件交涉中，南航海南公司对于其尚欠度假公司８０００余张免费机票这一事实也从未予以否认，并且在２００６年９月南航海南公司负责人刘某某亲自参加的决定南航度假公司停止经营活动、进行清算的股东会的决议中各方确认＂有关对三亚佳速航空服务有限公司的补偿等问题另外协商解决＂，这些证据均表明南航海南公司所称并未违约和不欠８０００余张免票显然不是事实。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第６６条规定：＂一方当事人向对方当事人提出民事权利要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明己接受的，可以认定为默示＂。可见，南航海南公司在长达三年的时间里一直以默示的方式接受度假公司、佳速公司提出的其尚欠度假公司８０００余张免费机票这一要求，只是在此事最终涉讼以后，为了避免承担责任，才不正当地否认这一事实。３、一审庭审过程中，证人詹桂明、陈月娥在法庭上的证言一致证明：２００４年９月停止十免一奖励后，南航海南公司的财务经办人员陈永洪、陈月娥和南航度假公司的经办人员詹桂明、梁志雄对南航海南公司已经兑现和未兑现的折免票额度进行了核对，核对的结果是已开出折免票５７０５张、未开出折免票８１２５张。被答辩人在一审中对已开出折免票５７０５张这一事实也给予了确认。可见，被答辩人尚欠度假公司８１２５张免票是确凿的事实。４、被答辩人主张不存在未兑现的免票，却没有正当理由不提供南航海口一广州团队机票的总销售数以证明自己的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第７５条＂有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立＂的规定，被答辩人应承担不利的法律后果，一审判决对此的认定是有充分的事实依据和法律依据的。综上，一审法院判决被答辩人向第三人度假公司折价支付８１２５张机票款２８４３７５０元及利息有着充分的事实和法律根据，被答辩人的上诉无理，依法应予驳回。
工贸公司陈述称，工贸公司和南航海南公司的上诉意见相同，支持南航海南公司的上诉请求。请求二审法院支持南航海南公司的上诉请求。
经二审审理查明：２００４年２月２５日，南航海南公司营运部市场办向度假公司发出通知［ＮＨＤＪ０１４］称：自２００４年２月２５日起（出票日期），海口－广州航线折免及代理费政策如下：一、团队销售折免政策：１、适用航线：海口－广州或广州－海口单程、海口－广州或广州－海口往返程。２、适用航班：南航ＣＺ６×××、ＣＺ７×××及ＣＺ９×××除外的非包机航班。３、适用日期：２００４年３月１日－２００４年１２月３１日。４、适用客票：电子客票或ＣＺ本票填开的团队。５、折免额度：十免一。二、中转团队销售折免政策：１、适用航线：仅限首发航段是海口始发的经广州中转团队。２、适用航班：南航ＣＺ６×××、ＣＺ７×××及ＣＺ９×××除外的非包机航班。３、适用日期：２００４年３月１日－２００４年１２月３１日。４、适用客票：电子客票或ＣＺ本票填开的中转团队。５、折免额度：二十免一。三、免票的填开：１、填写《南方航空股份有限公司公务乘机优待证申请表》，凭＂申请表＂换开《中国南方航空股份有限公司免费乘机优待证》。２、凭上述＂优待证＂填开免票，附在财务联后以备财务审核。３、指派专人作好折免金额统计及免票填开记录，未折免完的余额可累计下次使用。还规定了本票及电子客票销售南航航班的代理政策等内容。从２００４年２月至２００４年８月，度假公司向南航海南公司申请领取南航免费乘机优待证约３０余本，每本５０张。一审庭审中，证人詹桂明证明：其依《广州航班始发收入预测表》同南航公司财务部的陈月娥核对，未开免折是８１２５张，已开免折依财务报表核对为５７０５张。证人陈月娥证明：根据每张票的财务联同詹桂明核对有５７０５张免折已开出，但对詹桂明依据广州航班始发收入预测表提出尚未开出的免折票８１２５张因无财务报表不予认可。依据２００４年３月－２００４年８月南航度假广州团队销售统计表计算，度假公司期间共销售团队机票１３０８０张，中转团队机票１８３张，合计１３２６３张。
上列事实，有南航海南公司的通知［ＮＨＤＪ０１４］，度假公司领取免费乘机优待证的申请和记录、广州航班始发收入预测表、２００４年３月－８月南航度假广州团队销售统计表、一审开庭笔录为证，足资认定。
除二审查明的上列事实外，一审认定的其他事实属实。
本院认为：关于一审判决中当事人未上诉的有关问题。一审法院认为佳速公司持有度假公司４０％的股权，其认为南航海南公司违约后书面请求度假公司监事代表度假公司起诉被拒绝后，以佳速公司的名义起诉符合公司法的规定，故本案为股东代表诉讼。佳速公司同工贸公司成立度假公司，而工贸公司属南航海南公司的全资子公司，而度假公司是南航海南公司的客运、货运代理人。南航海南公司提前停止对度假公司的优惠政策并未违约，且工贸公司同佳速公司也约定因上级政策变化导致协议或协议中条款不能履行时，免除工贸公司的责任，故一审对佳速公司主张的南航海南公司是合作协议的主体，南航海南公司提前停止对佳速公司优惠政策属违约行为和造成的损失应承担违约和赔偿责任及工贸公司对上述违约行为及佳速公司的损失应承担连带责任，以及度假公司应承担律师费的理由，认为无事实和法律依据不予支持。各方当事人对上述判决并无异议，一审上述判决并无不当。
关于南航海南公司是否向度假公司折价支付８１２５张机票款的问题。首先，双方对海口－广州客票的销售范围问题。度假公司虽向南航海南公司提出由其负责所有南航海南公司海口－广州航班的销售、并由其主导南航海南公司海口－广州航班的销售的申请。但南航海南公司并未同意度假公司的申请。南航海南公司的通知规定了度假公司销售团队的折免为十免一，销售中转团队的折免为二十免一，并规定了适用航线和航班及日期。因此度假公司作为南航海南公司的货运、客运代理人，享受何种优惠政策，只能由委托人南航海南公司决定，南航海南公司的通知中明确指出度假公司对实际销售的海口－广州的团队或中转团队机票享有相应的折免。其次，南航海南公司２００４年３月－８月南航度假广州团队销售统计表是南航海南公司财务部的财务人员依据度假公司提供的销售统计表和财务联经双方核对后确认的，度假公司自２００４年３月－８月共销售了１３２６３张海口－广州航线团队机票。而度假公司提供的广州航班始发收入预测表仅是一种预测，没有相应的财务凭据佐证，依据此预测表得出尚有８１２５张免票，既无证据佐证，也未得到南航财务人员的认可。关于实际已开出５７０５张免票的问题，因度假公司已领取了约３０余本免票乘机优待证，免票由度假公司开出。但实际开出了免票５７０５张并不能证明尚有８１２５张也应当开出的问题。再次，南航海南公司停止对度假公司的优惠政策后，度假公司董事会、法定代表人及佳速公司多次向南航海南公司发出书面函件，要求尽快兑现８０００多张海口－广州免费机票，南航海南公司对此并未答复。依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第６６条＂一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示＂的规定，南航海南公司对度假公司和佳速公司兑付８０００多张免费机票的要求未作答复，属不作为的行为，但法律没有规定、双方又无约定的情形，故南航海南公司未作答复的情形，不构成法律上不作为的默示。最后，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第２条＂当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果＂的规定，度假公司对其应享有８０００多张免费机票负有举证责任，但其未能提供充分的证据，应当依法承担举证不能的不利后果。上诉人南航海南公司上诉主张应以度假公司实际销售的海口－广州机票计算免票，其对度假公司提出的８０００多张免票的函件从未认可，一审判决对此认定事实不清，适用法律错误的理由，有事实和法律依据，本院予以支持。佳速公司抗辩称一审判决认定南航海南公司对度假公司的优惠政策是全部南航海口－广州机票的销售是正确的，由南航海南公司支付８１２５张免票款２８４３７５０元及利息正确，应维持一审判决的理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原判认定部分事实不清，适用部分法律错误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第１５３条第１款第（２）项、第（３）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第２条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销海南省海口市中级人民法院（２００７）海中法民二初字第７１号民事判决；
二、驳回佳速公司的诉讼请求。
一审案件受理费１５４５３８元，二审案件受理费２３９５３元，合计１７８４９１元，由佳速公司负担。
本判决为终审判决。
审判长范忠
审判员高江南
代理审判员刘某勇
二○○八年十二月十九日
书记员王芸芸
附：适用的法律条文
１、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款：＂第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。＂
２、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第６６条：＂一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。＂
３、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：＂当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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