浅谈物权行为

　　[内容摘要]

　　物权行为理论从其产生到现在一直是众多法学者研究的对象，不同学者对其所持态度也不尽相同，争论不休。而现在正值物权法立法和民法典制定之际，研究物权行为理论有重大意义。本文从物权行为的基本理论入手，对物权行为的产生，内容及意义作了详述，同时重点分析了对物权行为理论所持的不同态度，并对其相关理由作了尽可能客观的评价，进而得出自己的结论：我们应看到物权行为理论的重大理论价值及其现实意义，对物权行为理论采取肯定态度。物权变动是物权立法政策和立法技术上的重大课题，物权变动的适当选择对我国正在制定的民法典具有重要意义。通过对物权行为理论的客观分析，比较各国立法例的不同及其利弊，最终认为：我国物权变动的立法例，应在承认物权行为理论的基础上与物权行为理论相一致，即，我国物权变动立法应对物权行为理论采肯定态度。

　　[关键词]  物权行为  物权变动  立法选择

　　变动的最重要的原因是法律行为，该法律行为在德国法系国家被称为物权行为。但何谓物权行为、其构成如何，当事人变动物权的和意是客观存在还是抽象存在，抑或根本就是人为地拟制，物权行为与其原因行为即债权行为的关系如何等问题，从物权行为理论产生之日开始，至今仍争论不休。物权行为理论内容是什么，承认物权行为理论与否究竟有什么利弊，在我国立法上，对物权行为理论应采取何种态度等问题，目前的争论也颇为激烈。而中国立法机关目前正在着手物权法与民法典的制定问题，物权法必然涉及物权变动问题，而民法典编纂则涉及是否规定总则编与各编的关系等问题。上列问题，都与是否继受物权行为理论问题有关。对于该问题，中国民法学界配合立法也有相当多讨论。因此，有必要对此进行一下介绍和阐述。第1章  物权行为理论概述

　　萨维尼虽然提出了物权行为的概念，并被《德国民法典》所肯定，但均未对物权行为进行概念的界定。这就使得物权行为的概念界定以及登记与交付究竟应是物权行为的成立要件还是生效要件，始终存在争议。而对此问题的不同认识，对其他问题的态度具有重要影响。学者对物权行为概念的分析，因着眼点不同而有不同见解，盖而言之，主要有效果说、目的说、要件说、内容说四种观点，但都不乏不妥之处。

　　根据不同法律行为法律效果的不同，法律行为可以分为债权行为、物权行为、身份行为、继承行为，物权行为是法律行为的一种，既具有法律行为的一般共性又具有自己的独特之处。明确物权行为的概念，可以首先明确物权行为的上位概念，再将物权行为的上位概念所具有的种差加以明确，即可得出关于物权行为概念的较为完整的定义式表达。法律行为是以意思表示为要素，依意思表示发生民法效果的行为，物权行为特殊之处是指该法律行为发生物权法上的效果，即，发生物权法上效果的法律行为才是物权行为。关于物权行为的概念，应注意以下两点。首先，物权行为是法律行为。作为法律行为，物权行为以意思表示为要素。其次，物权行为发生物权法上的效果，即，物权行为的法律效果是物权权利状态的变动：设定、变更、废止物权

　　1.1 物权行为理论的产生及其基本内容

　　1.1.1 物权行为理论的产生

　　物权行为是一个与债权行为相对应的概念，在当事人双方设立、变更、消灭物权的行为中都既包含着债权行为又包含着物权行为，这是德国民法最基本的观念之一，是学者进一步将法律行为概念和理论精致化的产物。一般认为，物权行为的观念起源于中世纪的德国“普通法法学”，17世纪时德国法学家所编纂的《实用法律汇编》中已体现有类似思想。但是，该汇编没有提出物权行为这一概念，但其强调所有权转移的原因和所有权转移的实际后果的区别，认为他们是两个事实这一点，应当说对物权行为理论的产生有积极的影响。

　　19世纪初的德国法学大儒萨维尼在大学讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物权契约”。其后，在1840年出版的巨著《现代罗马法体系》一书中，萨维尼进一步阐述了物权契约概念。按照萨维尼的主张，在基于买卖契约而发生的物权交易中包含着两种法律行为，即债权行为与物权行为，而且后者的效力不受前者影响。

　　1.1.2 物权行为理论基本内容

　　按照萨维尼的论述，物权行为基本内容可以概括为两个原则：分离原则（物权行为的独立性）与抽象原则（物权行为的无因性）。

　　分离原则，即物权行为的独立性。该原则的意义，是将主体承担的转移标的物的交付义务的法律行为（一般是债法上的契约或称之为合同），与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为。这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因而是相分离的两个不同的法律事实。依分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其它民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律依据即物权合意。

　　抽象原则，即物权行为的无因性。该原则的意义。指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立存在，原因行为的无效或撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销，也就是说物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。我国学者通常将此成为物权行为的“无因性”原则。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果。故物的履行行为（如动产的交付）的效力只与物的合意成立原因关系，而不与债务关系成立因果关系，因而当债权行为无效或者被撤销时，依此行为所为的物的履行行为却不能当然失效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得的物权不能随之而丧失。不过，根据抽象原则并不能想当然的认为物权取得人可以无根据的取得他人的财产，当原因行为被宣告无效或被撤销后，已为物的交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉，对此，《德国民法典》第 812条有明确的规定。1.2  物权行为概念的意义及其物权行为理论的价值。

　　1.2.1 物权行为概念的意义

　　如果说法律行为概念和系统的法律行为理论的创立是19世纪德国民法最辉煌的成果，那么物权行为概念的创立则可以说是德国民法学在法律行为上取得的另一重要成就。这一概念毋庸置疑是法律拟制和极端抽象思维的产物。但是，这一概念本身的提出和创立则有重要意义。一方面，由于将财产行为区分为物权行为与债权行为，由此使法律行为概念更趋精致与科学，法律行为的分类因此更加完善；另一方面，该概念的创立解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题。这些行为本身或这些行为发生之际，即意味着权利的实现，无所谓履行问题，与债权行为完全不同。因而试图用债权法上的概念如债权合同来诠释这类行为显然未臻精确，从而也必然使债权行为尤其是债权法的制度体系遭到破坏，所以物权行为概念的创立在民法学上有其重要的意义。从此以后，法律行为的分类趋于精致和完善。

　　1.2.2 物权行为理论价值

　　物权行为概念的提出有其不可忽视的巨大意义，为大多数学者所赞同，对物权行为理论，学者的态度大有不同，争论不休。但尽管态度不同，物权行为理论本身的巨大价值却是毋庸置疑的。根据研究德国法的学者的一般认识，物权行为理论的基本价值可以概括为：第一，根据当事人的意思表示发生物权变动时，确定当事人独立的物权意思在物权变动中的独立作用。因为根据物权行为理论，单纯的债权行为不能当然发生物权变动的效果，必须在债权行为之外有独立的物权行为，才能发生物权变动的效果。物权行为是法律行为的一种，必定有其独立的意思表示，即，物权意思；第二，物权独立意思必须通过一定的形式加以确认，因此在法律上建立了物权公示原则。依《德国民法典》第873条和875条以及第929条和第1205条中的规定，不动产物权变动的基本规则是：不动产物权因双方法律行为而设立、变更、废止时，必须具备“合意+登记”的双重条件，而其中的“合意”是指物权合意，形式便是“登记”。动产物权变动的基本规则是：动产物权的变动采“合意+交付”的规则，这里的合意，也是指设立、变更、废止物权的合意，形式便是“交付”；第三，根据一定形式确认的物权意思确定对物的支配权利和支配顺序。

　　物权行为理论的基本功能及对民法发展的贡献主要表现在：第一，物权独立意思表示的发现，进一步发展了法律行为理论，使得法律关系理论最终臻于完善；第二，物权行为与债权行为的区分原则，揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动的效果这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础；第三，物权行为理论的形式主义原则，既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学的支持了物权公示原则；第四，根据物权行为理论建立了物权公示原则，借助不动产登记和动产占有、交付的公示作用，完成了对第三人保护、维护交易安全的使命；第五，对债权的让与行为、票据行为制度的完善等，也具有重要的意义[1].物权行为理论的价值还体现在对各国民法典的影响上，尤其是对德国民法典的影响。萨维尼的物权行为理论极大的影响了其后的继承者，并为德国民法典的立法者所接受，成为该法典的立法理论基础。物权行为理论对德国民法典的影响最大的方面，应当是其总则编与物权编，但在其债务关系编与其他各编中也可以看到该理论的影响。物权行为理论不仅对《德国民法典》的制定产生了巨大的影响，对于后来继受德国法律传统的国家和地区的民法典的制定以及学术研究，也都或多或少有所影响。例如，依学界通说，我国台湾地区的民法就承认物权行为理论并有与德国民法大致相同的规定；瑞士民法学者就其民法典是否承认物权行为理论，一直存在着争议，不过多数学者认为《瑞士民法典》中承认了物权行为的独立性，但不承认物权行为的无因性或有意模糊其无因性[2]；日本民法中尽管明确地否认物权行为理论，学界长期也以不承认该理论为主流意见，但一直有学者致力于用德国法上的物权行为理论来重新解释、改造《日本民法典》，并引发了热烈的讨论。在我国的物权法理论及物权法的制定中，关于是否应承认物权行为理论，也有着激烈的争论。

　　第2章 关于物权行为独立性与无因性的不同态度

　　物权行为从其产生之日起，就一直存在不同态度，争论不休，持肯定意见者与否定意见者甚至折衷意见者均有之。直到现在，争论仍然颇为激励。不可否认，物权行为理论得以创立和继受，必定有其必然性和合理性，有其自己的价值。否定论者对物权行为理论一概采取否定态度，不管其依据如何，都是不足取的；折衷论者基于物权行为抽象原则的缺陷，而只承认物权行为理论的独立性不承认其无因性的做法，好似因噎废食，同样有其不可取之处。下面我将从分析否定论者看法、分析折衷论者看法、阐述肯定理由三方面来表述承认物权行为理论的态度。

　　2.1 否定论者态度理由及其分析

　　否定物权行为理论的学者认为，中国立法不应承认物权行为的概念和理论，更不应承认物权行为无因性。对物权行为概念及物权行为理论这些人类法学的优秀成果取完全否认的态度是不可取的，否定论者也都提出了一些否定理由，但都似有不妥之处。

　　理由之一。物权行为纯系臆造与拟制，系学者虚构之产物，现实生活中不可能存在独立于债权意思表示之物权意思表示[3]. 此理由似有不合理之处。法律和法学理论是对生活事实的抽象，但并非生活事实本身，买卖契约、契约、法律行为等概念，无不属于法律的构造，只不过在法律系中有其相应合理性而已，抛开其所处体系，并无合理性而言。物权行为的概念也不例外。如果不考虑民法学理论体系，物权行为理论自然有些奇怪甚至是难以理解，但如果将该概念置于法律行为之下，同时考虑财产权区分为债权与物权、财产法区分为债权法与物权法，物权行为属于发生物权法效果的法律行为，物权行为的概念虽非法律构造，却也不甚难解。既然法律是对生活事实的抽象，以现实生活中难以发现物权行为的理由否定物权行为理论，似乎欠缺说服力。如果否定物权行为的概念，那么，现实生活中抛弃等法律行为，显然无法解释。

　　理由之二。物权行为理论过于复杂玄妙，难以为一般公众理解掌握，即使律师、法官，亦感困难，采物权行为理论“必将滋生困扰，增加执法困难”[4].这个理由也有不妥之处。中国民事立法，应该是解决纠纷的工具。民事领域，遵从司法自治原则，当事人间关系由当事人自己决定，民事领域，无纠纷即无法律。物权法规范虽多属强制性规范，但对于当事人而言，亦仅于纠纷发生时始有实质意义。因此，可将民法规范归结为裁判规范。裁判规范由裁判专门人员才运用，仅需裁判人员知之即足。知识分工时代，一般人不需要也不可能掌握过多法律知识。所谓裁判人员，显然应为法律专业人员。法律专业人员对于本专业的专门知识，自应掌握。孙宪忠指出“听过笔者讲座的青年学子、律师以及绝大多数的法官，均认为，物权行为理论并不像国内一些学者说得那么玄妙，那样难以理解、那样违背一般人的感情，恰恰相反，大多数人不但不认为其难以理解，而且认其合乎法理，与实践大有益处，于是转而采取了肯定的态度。” [5]由孙宪忠介绍的这一实际情况可见，物权行为理论并非难以理解，现实生活中的法官、律师和法学生可以理解物权行为理论。

　　理由之三。物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为使现实法律生活复杂化，对法律适用不利。但是，物权行为理论知识在理论上对这些法律问题的理论分析，并非是实际生活中，在履行法律行为时也必须考虑，因而也就谈不上使现实生活复杂化。在理论分析上，把简单的理论更加简单化，并无不妥之处，相反，会更有利于对一些问题的分析与把握。

　　理由之四。中国现行法并不承认物权行为理论，该理论也不符合中国实际。而且，物权行为理论并非中华法系传统，也非1949年以后法律传统，不符合法之本土化要求。用中国现行法未承认物权行为论来否认物权行为理论，实在有欠合理。中国很多法律制度当然也包括民法制度，是继受国外相关内容，现在正值中国制定物权法即民法典之际，是否承认物权行为，决定立法态度。承认物权行为，就有可能体现在以后的立法上。中国现行法由于未能考虑物权行为理论，故虽未明确承认物权行为理论，也难说是否定物权行为理论。承认物权行为与否定物权行为理论，与现行法制规定均无太大矛盾。因此，此理由前半部分是不能成立的。而至于该理论是否符合中国实际，也有待于考证。否定论者认为物权行为理论与中国传统不符。强调立法须与传统相符，必须明白何谓传统。中华文化五千年，但中国当代所面临法律传统是否也有五千年？从清末变法开始，中国法就是一个不断自我否定的结果，其间传统如何，较难判断。清末开始的变法和中国旧民法典，受大陆法系，尤其是德国法较大影响。法制本土化要与法律移植协调好，不能厚此薄彼。

　　理由之五。法国、日本等国不承认行为独立性及无因性理论，却也无妨，经济生活仍顺畅有序。该理由不足以说明中国立法不应采物权行为理论：美国、英国均未制定成文民法典而民众照样生活，显然不能说明德国、法国、日本制定民法典不正确。一国立法采何种形式，常由许多因素影响。《法国民法典》未采物权行为理论，恐怕与立法当时物权行为理论尚不完善相关。至于《日本民法典》，恐怕与其先以《法国民法典》为蓝本，后又加入德国法因素有关。世界各国立法并无定式，关键是其理论上能否自圆其说，漏洞最少。因此，法国、日本未采物权行为理论，仅说明不采物权行为理论，人民照常生活，却不能说明中国不应采物权行为理论。

　　物权行为理论由于其本身的合理性和必然性，是应该得到法律人士的重视的，至少不应对其采取完全否定的态度。上述否定论者的理由，或者不能支持其否定观点，或者本身就不正确，都有欠妥当。

　　2.2 折衷论者态度理由及其分析

　　物权行为理论主要内容是物权行为独立性与物权行为无因性，典型的折衷论者态度是只承认其独立性而不承认其无因性。此观点之所以产生，是因为物权行为的无因性有一定缺陷和漏洞。但任何事物均有两面性，都不可能完美无缺，我们要做的应该是如何弥补其漏洞，而不是一概否定。物权行为抽象原则的不足可以通过无因性相对化的方法予以弥补。

　　物权行为的无因性是指原因行为即债权行为的不成立、无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效仍发生物权变动的效果，这是承认物权行为独立性的当然推理后果。这样问题就出来了：那么基于无效的债权行为，当事人也可以取得物权吗？这也正是物权行为无因性理论的缺陷之处。事实上，当事人确实取得物权，但却属于不当得利，应当予以返还。或者说不当得利制度因物权行为无因性而更加完善，或者说不当得利制度有力的弥补了物权行为无因性理论的漏洞，似乎都无不可，在社会交易的整体来看似乎也没有什么不公平。

　　折衷论者说持的相关理由也似乎有欠力度，下面逐一分析：

　　理由之一。物权行为抽象原则使出卖人之所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，对出卖人极为不利，有失公平[6].这种理由好像太注重对出卖人利益的保护，有失中立的立场。所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，确实使出卖人不利，但这应该算作正常社会交易中的正常风险。出卖人要想做成交易，就应该承担一定的风险，况且物权行为的成立和完成是基于双方当事人的合意，出卖人既然完成物权行为，就应当对自己的行为负责，无所谓不公平。物权行为抽象原则有利于区分各种法律关系，准确使用法律。根据无因性理论，买卖可以分为三个独立的法律行为，法律关系非常明晰，容易判断，且有利于法律的适用。这无疑为整个交易秩序带来好处，不能笼统的讲出卖人所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权就不公平，这在善意取得制度也不可避免，此乃物权行为抽象原则的制度成本。

　　理由之二。不少学者指出，这完全是一个不顾国民感情而由法学家拟制出来的“技术的概念”。学者基尔克批判说“到商店购买一付手套，当场付款取回手套者，今后也应当考虑到三件事情：其一，债权契约，基于此契约发生当事人双方的债权债务关系；其二，与此契约完全分离的物权契约，纯粹为所有权的让与而缔结；其三，交付的行为完全是人为地拟制，实际上只不过是对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已”。首先，任何法律概念、法律理论都可谓是人为地拟制，但都有其生活来源和理论依据。对于物权行为无因性理论来说，也是如此。其次，正如前文所阐述的，物权行为理论并不是每一个平常人在从事任何法律行为时都要考虑到的。人们从事完一次法律行为，如果不发生什么纠纷，是无需仔细分析该法律行为的；即使发生了纠纷，需要分析法律行为而适用物权行为理论时，也不用人人都得懂，只要相关法律专业人员懂就可以了。因此，上述理由有待商榷。

　　理由之三。物权行为理论已经过时。例如，陈华彬分析引用海克的见解后指出，“海克的这些见解对于我们今天正确认识及揭开德国无因性理论及制度的面纱，认清其真面目，并防止把这一‘日薄西山，气息奄奄’甚至为世界各国所唾弃的东西搬到中国的土壤上，均具有重要的警示意义。”[7]该理由对物权行为理论的判断，不尽妥当。现在物权行为抽象原则在德国，仍属学习民法时应予掌握的一项重要原则，分析问题，亦以此为基础或前提，《德国民法典》对此亦未予修正。陈华彬所谓“日薄西山、气息奄奄”为德国人所唾弃有欠依据。以存在与否尚待证实的论据论证物权行为无因性不应该采纳，，显然说服力上稍有欠缺。退而言之，即使外国否定或不采纳某一理论，似乎也不应该成为中国是否采纳该理论的理由，换言之，其他国家采或不采该理论，自有其理由，而该理由不一定同样适用于中国。问题关键在于该理论在理论上是否成立，是否符合中国国情。肯定物权行为分离原则与抽象原则，理论上更为通顺，与中国国情亦无甚矛盾。

　　物权行为抽象原则否定论者的理由都不足以完全否定物权行为抽象原则，也恰恰说明了其本身的合理性与本身价值。但物权行为无因性确实有一定缺陷和漏洞，又不得回避，因此，无因性相对化方法得以提出。鉴于物权行为无因性理论和立法上有缺陷，德国判例学说于是通过解释方法对物权行为无因性理论之适用予以限制，使物权行为之效力受债权行为之影响，此即所谓物权行为无因性的相对化理论。该理论主要有三种：第一，共同瑕疵说。认为物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而无效或被撤销。例如，物权行为与债权行为的当事人均有行为能力的欠缺或存在欺诈、胁迫、错误、趁人之危、显失公平或均存在对诚实信用、公序良俗的违反现象，因而会导致物权行为与债权行为均无效或一并被撤销。第二，条件关联说。债权行为与物权行为虽然为两个行为，但可解释为当事人的意思系使物权行为的效力与债权行为的效力联系在一起，即，债权有效存在物权行为始能生效。并认为当事人的这种意思可以是明示，也可以是默示，在很多情况下可以理解当事人有默示意思。第三，法律行为一体说。将物权行为与债权行为合为一个不可分割的整体法律行为，适用民法关于法律行为一部无效导致整个法律行为无效的规定。

　　2.3 对物权行为应采肯定意见

　　中国物权法应承认物权行为之概念，承认物权行为分离原则并承认物权行为抽象原则无因性。相关理由如下：

　　理由之一。物权行为并非臆造与拟制，它来源于实践，存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，如所有权抛弃、限制物权设定以及非及时清结的履行行为等，而在诸如及时清结的买卖等，只不过物权意思表示不易被发现而已[8].

　　理由之二。物权行为理论并不复杂玄妙，随着法学教育水平提高，会逐渐成为法学界的常识；一味迎合有立法简易倾向的立法者，会造成立法简易化、粗放化、不合理并且难以操作等后果；迁就相对落后的现状并非理智的做法，也有违立法的目标。

　　理由之三。立法功能在于提供事后解决纠纷的原则，公众不理解物权行为理论并不妨碍交易进行。因为在一个知识分工时代，公众不可能对法律了解如此详细。理解物权行为理论乃法学教师、法官、律师等法律职业者之事。

　　理由之四。物权行为使法律行为制度得以确立，为给付不当得利提供了理论基础，为债权行为与物权行为的区分提供了理论基础。物权行为理论使法律关系明晰化的功能是其他理论不可替代的。

　　理由之五。中国《民法通则》确立了法律行为的概念，这一立法体系为采用物权行为理论创造了条件，而现行法的一些规定中已不自觉地承认了无权行为理论。

　　综上所述，我们应该在理论上承认物权行为理论，并且深入细致的研习此理论，以用来指导立法，并更有利于解决实际问题。

　　第3章 中国物权变动的立法选择

　　3.1 概述

　　在理论上承认物权行为，最终目的应该是用来指导立法，解决实际的法律问题。中国物权立法需解决物权变动问题，尤其需解决涉及当事人意思表示的物权变动问题。解决涉及当事人意思表示的物权变动问题有不同模式，不同模式的解决思路不同，中国物权立法应采取何种模式，涉及对不同模式的不同思路的分析。

　　解决涉及当事人意思表示的物权变动问题需要考虑的第一个问题是，物权变动是否仅有当事人意思表示就已足够？其次，此种意思表示仅仅指债权意思表示，还是需区分债权意思表示与物权意思表示？最后，如果区分债权意思表示与物权意思表示，那么是采要因原则立法模式还是采抽象原则立法模式？对这些问题的不同回答便决定了不同的立法态度。各国法律对于物权行为的态度并不相同。

　　3.2 各国不同立法例及其分析

　　采意思主义立法的法国、日本持否定态度。关于物权的变动，法国法采取的是意思主义立法。所谓意思主义，是指仅凭当事人之意思表示发生物权变动的效力。《法国民法典》第 711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。”依次规定，仅有债权行为（合同）就能产生所有权取得或转移的效果，无需当事人在债权行为之外另有关于所有权变动的合意以及交付或登记之物权行为。《法国民法典》第1583条关于买卖合同标的物所有权转移的规定就更加明确。该条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”该法第938条关于赠与也规定：“经正式承诺的增予依当事人之间的合意而完成；赠与物的所有权因此即转移于受赠人，无须在经现实交付的手续。”日本民法的规定与法国相近。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”依该法第177调和第178条的规定，交付和登记只具有对抗第三人的效力。根据上述法律规定，买卖、赠与等涉及标的物权利变动的合同，不仅直接产生债的效果，而且产生物权变动的效果；因此不存在与债权行为分离的物权行为。而且，物权变动仅依当事人的意思表示即可成立不以交付和登记为要件。由此可见，意思主义的立法是否定物权行为的。

　　采形式主义立法的德国则持肯定态度。德国民法采形式主义立法，对物权行为理论持肯定态度。所谓形式主义，是指除当事人意思表示外，还需履行法定形式方可产生物权变动的效力。《德国民法典》第873条规定：“为了让与土地所有权、为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登入土地登记簿册。”第929条规定：“为了让与动产所有权必须由所有人将物交付受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。”显然，在德国民法，当事人就物权变动达成的合意以及动产交付或不动产登记，是独立于引起交易的买卖、赠与等债权行为的。买卖、赠与等债权行为仅能产生债的效力，不能直接产生物权变动的效力。物权之变动，须当事人就物权变动达成合意并履行动产交付或不动产登记，始生效力。在这里，动产之交付和不动产之登记，是物权变动成立或生效的要件，而非对抗要件。德国形式主义立法充分反映了物权行为理论。

　　采折衷主义立法的瑞士法则界于否定态度与肯定态度之间，持折衷立场。其以原因行为、登记承诺与登记相结合，发生物权变动的效力，在瑞士民法上，债权行为与物权行为，并无严格区分。《瑞士民法典》第657条规定：“移转所有权的契约，不经公证无约束力。”依学者解释，该条中的契约为债权契约而所有人登记之承诺则兼有物权契约之意义。[9]该法第963条规定：“不动产登记，须依不动产所有人的书面说明作成。”此所谓书面说明，指登记承诺，独立于债权契约而存在，具有物权行为的意义。因此，瑞士民法并不否认物权行为。但该法第974条规定：“凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。”可见，原因行为无效时，物权变动的行为也无效，物权变动不适用无因性理论。[10]因此，瑞士民法又把物权变动与原因行为联系起来，明确否定物权行为的无因性理论。

　　否定物权行为之立法主义，不仅在理论上有物权效果与债权效果不分的嫌疑，在实践上还有欠公允，且不利于维护交易的安全和稳定现实的财产占有关系。法国的意思主义立法，把所有权转移这样一个重大的实际问题系于当事人之间的抽象的合意，易生所有权的享有与物的现实支配脱节的弊端。同时，依法国的意思主义立法，买卖合同一经订立，不管买受人是否交付了价金，即当然取得标的物的所有权，使买受人既受债权的保护又受物权的保护，而出卖人只能依其债权请求买受人交付价金，对出卖人利益的保护显然有失公平。

　　肯定物权行为之立法主义，无因性理论有其本身的缺陷，在立法上也有其不足之处。忽视了物权与债权的联系，存在理论脱离交易实际的缺陷，同时对出卖人利益的维护也有欠公允。若采取此种立法主义，必须制定相关补充立法，以弥补缺陷。

　　折衷主义立法，不论是在立法操作上还是在实际运用中都有其独特优势。但是，这种立法存在理论的不一致性的缺陷，既承认物权行为，又不完全承认，不利于物权行为理论的研究和发展。

　　综上所述，纯粹采取哪种立法例，都不可能是完美无缺的，必定有其自己的优势与缺陷。各国在选择了不同的立法态度后，肯定有相关的补充立法，以弥补缺陷。

　　3.3 我国现行立法实然与应然

　　由于物权行为理论在中国得以注意，是近来的事，加之国内学者对此理论所持态度也不尽相同，又因立法简化倾向的影响，中国现行物权变动立法对物权行为理论采否定立场。

　　那么，中国物权变动立法究竟应采什么样立法例哪？这就要综合本章开头部分的三个问题及其他因素的分析来回答。首先对于第一个问题，即，物权变动是否仅有当事人意思表示就已足够？应该予以否定回答。因为如果仅仅凭意思表示就发生物权变动的效果，会给交易带来极大的不便，而且，容易出现交易混乱，不利于维护交易安全。而对于第二个问题的回答，便是对物权行为独立性的肯定与否的取舍，对第三个问题的回答是对物权行为无因性的肯定与否的取舍。

　　现行法不承认物权行为理论，认为物权变动是债权行为的当然后果，只是把登记与交付作为债权行为的生效要件。债权行为有效、无效、或被撤销就决定了物权变动的当然相同的命运，这样不利于实际中一些纠纷的解决，也不承认物权行为理论，我觉得有失妥当。前文已经分析了物权行为理论的理论价值及其合理性，应当用来指导立法，在物权变动立法中采承认物权行为的态度，进而根据该理论相关内容，制定相关的法律规范。而针对物权行为理论中的某些缺陷，应制定相关的补充立法，弥补其漏洞和不足。

　　结语

　　物权行为理论是颇为深奥的，研究该理论对法学理论的发展和完善，对民法立法的进一步成熟和实用，有着巨大的意义。因此，应当对其进行深入的研究。物权行为理论，又有其本身的理论价值和实际的应用价值，对指导我国物权法立法意义重大。国内众学者对物权行为理论所采取的态度不一，有些甚至大相径庭，但这并不能影响我们对物权行为理论的研究，也无法否定物权行为理论的巨大价值。现在正值物权法立法和制定民法典之际，我们应进一步研究物权行为理论，肯定其价值，以其指导立法。

　　参考文献

　　[1] 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年10月第1版第164页。

　　[2] 陈小君等：《物权法制定的若干问题研究》，载王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第153页。

　　[3] 王利明“物权行为若干问题探讨”，载《中国法学》1997年第3期，第61页至第62页。

　　[4] 中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组文“制定中国物权法的基本思路”载《法学研究》1995年第三期，第6页。

　　[5] 孙宪忠文“再谈物权行为理论”，载孙宪忠著《论物权法》，法律出版社2001年10第1版，第158页。

　　[6] 梁彗星文“中国民法是否承认物权行为”载梁彗星著《民法学所与立法研究》，中国政法大学出版社1993年5月版 124-125页。

　　[7] 陈华彬文“论基于法律行为的物权变动”载梁彗星主编《民商法论从》，第6卷，法律出版社1997年4月版，第146页。

　　[8] 孙宪忠文“物权行为理论探源及其意义”，载《法学研究》，1996年第3期，第89页至第90页。

　　[9] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社1999年版，第23页。

　　[10]彭万林主编：《民法学》，中国政法出版社1999年版，第268页。

 张勇 纪珊