物权行为: 传说中的不死鸟（下）

　　3. 有关观念交付的规定分析

　　第25 - 27条关于动产观念交付的规定，更是只有根据物权行为理论才能得到理解。笔者旧文曾经分析过这个问题，这里结合法条再谈一谈。

　　第25条是关于动产简易交付的规定，“物权自法律行为生效时发生效力”。这个“法律行为”指什么？ 是债权合同吗？

　　比如，甲租赁某物给乙，在还剩有3个月租期的时候，双方订立了买卖合同，约定即刻生效，乙3日后支付了价款，那么，所有权何时移转？ 是订立合同时、收到价款时，还是更有一个独立的让与合意时？ 其实，这是意思表示解释的问题，体现了物权合意既可以和债权合意一并表示，也可以单独表示，还可以附条件。如果将法律行为理解为买卖合同，就局限了意思自治的空间，因为双方的意思可能是希望以一个在买卖合同之后才成立的、内容为让与所有权的合意，来作为所有权移转的要件。

　　一个实践中不会常见、但更能说明理论问题的例子是：甲、乙订立买卖某动产的合同，当时标的物正由甲出借给丙，后乙未经甲的同意而向丙要求提前返还给自己，丙误以为出自甲的指示而将其交付于乙。这时，如何说明所有权的变动？ 首先，乙能否因此而取得所有权？恐怕不能，因为乙虽然取得占有，但是并非基于甲的意思。其次，乙取得占有后，如何取得所有权？ 比如，甲知道有关事实以后，可能与乙约定所有权让与（当然还可能愤怒于乙让自己失信于丙，而拒绝对丙表示让与的意思） .“法律行为”如果指买卖合同，则该合同生效时乙尚未取得占有，自然不可能让他于其时取得所有权。只有将其理解为嗣后达成的物权合意，才能够顺利地说明权利的变动。

　　类似的例子还有：丙向甲借用某动产并约定用到8月份为止，而后甲、乙于2月1日订立买卖合同并立刻生效，买受人乙3月1日将其债权让与丙，则，丙虽然在3月1日当时就是物的占有人，但是甲、丙此前并无“法律行为”可言，更不可能将甲、乙之间买卖合同的生效时间（2月1日）作为丙取得所有权的时间。正确的规则是：当甲、丙达成让与合意的时候所有权移转（比如，时间在4月1日） ，双方不必现实交付，双方的物权合意才是第25条中的“法律行为”。

　　假如我们把第三人给付的情形也考虑在内，就更有说服力。甲、乙所定合同的内容是，甲的义务是让丙对乙移转某动产的所有权，乙为此应支付一定对价。当时，合同的标的物正由乙占有，乃是向丙租赁而来。那么，乙何时能够取得所有权？ 不可能是买卖合同成立时，那个时候丙对此合同甚至并不知情，更无处分的意思。要让乙取得所有权，应当有丙、乙之间的让与合意（上文已经谈及这个问题） ，在交付要件上显然可以适用第25条规定的简易交付。由此也可见，这里的“法律行为”乃是指丙、乙之间的法律行为，其内容是让与合意，性质是物权行为。

　　从笔者所看到的《物权法》释义书来看，尽管在阐述物权变动模式时一般都否定物权行为理论、认为物权法采纳了债权形式主义，但是在解释第25条时，却毫无例外地认为，当事人之间达成让与物权的合意时构成简易交付，物权发生变动。[1]但是这已经构成对纯粹债权形式主义的直接否定。就修正的债权形式主义而言，上面的例子已经表明，让与合意发生的时间并不必然与买卖合同同时，因此只能构成独立的法律行为。

　　第27条规定是占有改定：动产物权“转让”时，双方又约定由出让人继续占有标的物的，所有权自该“约定”“生效”时发生效力。对比两种情形： （1）买卖合同中约定，出卖人可以继续占有标的物， 3个月后实际交付。出卖人于3个月后现实交付。（2）买卖合同中有一个条款：标的物的所有权即刻移转买受人，但可以宽限至3个月后再交付。显然，第一种情形并非占有改定。决定性的因素，就是双方是否有让与合意，并且有为买受人设定间接占有的意思。修正的债权形式主义也许会将这个让与合意放到买卖合同中去理解，但是这里同样有至少两方面的问题。

　　（1）占有改定的时间可能迟于买卖合同的时间。比如上例，双方2月1日达成买卖合同， 3月1日另外达成租赁合同并完成占有改定。那么， 3月1日的这个“约定”，显然不是2月1日的合同中的内容。

　　（2）让与双方并不必然是债权合同的双方。还是以第三人给付的合同为例：甲、乙2月1日所订合同的内容是，甲的义务是让丙对乙移转某动产的所有权，乙为此应支付一定对价。丙于3月1日与乙达成协议，所有权移转于乙，但由自己租赁1个月并应支付租金。

　　根据以上分析再来解释第27条的文字，该条所称的“转让”，显然不应当理解为债权合同（否则上述第2例无法解决） ，而应指双方所达成的让与合意，“约定”是指关于占有改定的约定。第26条的内容分析起来是类似的，不复多言。

　　4. 部分抵押权、质权的设定

　　抵押权和质权是依当事人的意思而设定的担保物权，与作为法定物权的留置权不同。

　　而抵押权和质权的设定，须抵押人或者出质人与债权人达成合意。那么，抵押合同和质押合同的性质到底是什么？ 是债权合同还是物权合同？

　　从公示方法与抵押权和质权的设定的关系来看，《物权法》的规定可以分为两类： （1）形式主义模式，即，须完成登记或者交付才能使权利发生； （2）意思主义模式，即，权利的设定无须公示，或者公示仅有对抗效力。下面首先针对第一类情形，分析物权变动要件到底是否包括物权意思表示。

　　在《物权法》上，不动产抵押权的设定以及动产质权的设定采用形式主义，须以不动产抵押权的登记或动产的交付为物权变动的要件。大多数的权利质权的设定也采取了形式主义模式。《物权法》的担保物权部分相对于《担保法》，最为引人注目的变化之一，就是将《担保法》第41条关于部分财产的“抵押合同”自登记之日起生效的规定，第64条第2款关于动产“质押合同”自质物交付时生效的规定，变更为《物权法》第187条“抵押权自登记时设立”，以及第212条“质权自出质人交付质押财产时设立”。全国人大常委会法工委的官员称，这是将抵押合同、质押合同的生效，与抵押权、动产质权的设立区分开来，抵押合同、质押合同的性质是债权合同，可以先行发生债的效力，但是未完成法定的公示方法则不能导致物权变动。[2]也就是说，这里似乎适用的是债权形式主义模式，以债权合意加登记或者交付作为物权变动的要件。笔者承认，在相当多的情形下，抵押人、出质人会首先通过与债权人的约定而负担一个债务，即为对方设定抵押权、质权的债务，进而通过该债务的履行而使权利设定。但是，这是否就意味着债权形式主义？ 这里的问题和买卖合同之下的所有权让与一样，买卖合同是债权合同，绝对不能就此说明债权形式主义的妥当性。物权行为理论认为，要让物权变动，还必须有嗣后（或者同时）发生的物权合意。笔者旧文以及上文中关于物权合意对于物权变动效力之发生的意义，已经有详细阐述，这里不再重复。

　　再进一步说，《物权法》的这个改动，其实并非没有问题。《物权法》的规定是，要设定这些抵押权和质权，应当有抵押或者质押合同在先（第185、210条） ，似乎每一个抵押权、质权的设定，都必须首先在当事人之间发生债的关系，使一方发生了为对方设定抵押权、质权的义务，进而才因为这个债的履行才导致抵押权、质权的设定。

　　前文已经分析，所有权让与这种最为常见的物权变动，其让与双方并不必然事先存在债的关系。抵押权、质权其实没有什么不同。

　　以实践中最为经常发生的为了向银行贷款而提供担保为例。在商品房预售合同的购房人以房屋抵押贷款的情形下，的确，银行因为不得不先放款而后才能在房屋建成后取得抵押权，所以会在抵押借款合同中将设定抵押权约定为借款人的义务。但是，在一般的银行贷款合同中，银行为了控制风险，虽然已经和借款人订立借款合同，但是必须在担保已经设定完成之后，才会实际放款。此类情形下，如果抵押人、出质人没有完成权利设定，银行只要不放款即可，通常并不会也没有必要起诉要求强制设定担保物权然后再要求借款人接受贷款。

　　正因为如此，借款合同中常常并不将未能设定抵押权、质权规定为违约行为并规定其违约责任问题。这是银行的角度。

　　从抵押、出质人的角度来看，是否一定有承担起设定抵押权、质权的债务的意思？ 很多时候未必。比如，甲向某银行贷款，甲、乙约定由乙以其房产提供抵押，为此甲会向乙支付其他代价。乙其实并没有从银行获得任何好处，之所以向银行抵押，是为了履行自己对甲的义务。假如甲并没有对乙提供约定的对价，乙当然不愿意履行自己这部分的义务，可是如果将乙和银行的抵押、质押合同理解为必须是债权合同的性质，则乙可能会陷入到非常尴尬的境地——自己对甲固然有抗辩权甚至合同解除权，但是假如已经与银行订立抵押、质押合同，哪怕尚未登记、交付，也算是已经负担了债务，不得不履行下去。大多数情形下，这样要求对乙不利，对于银行来说则没有什么必要，因为银行自有自己控制风险的其他方法。

　　试举一例：甲公司因向银行贷款，请求乙公司提供担保，乙公司同意以自己所有的某房屋抵押，但是要求甲必须向自己提供反担保（约定的形式为动产抵押）并支付一定的报酬。

　　在设定了反担保后，乙公司与银行订立了抵押合同，但是在申请登记之前，乙公司发现甲公司用于反担保的动产并非自己所有，并有严重欺诈行为。现在，乙公司虽然可以解除或者撤销与甲公司的合同，但是与银行的抵押合同乃是另行订立，从理论上看，似乎银行有权要求其实际履行。这对乙公司来说极为苛刻，对于银行来说却无甚必要。

　　简单的说，将债权性质的抵押合同、质押合同的订立作为抵押权、质权设定的要件，剥夺了当事人之间另作其他交易安排的自由，不符合意思自治原则，并且没有政策上的必要理由。实际上，从法律性质来看，借款人和贷款人关于由第三人提供抵押或者质押的合同，乃是一种典型的约定由第三人给付的合同，按照通常原理以及《合同法》第65条的规定，第三人并不因此而负担债务。当然，法律也不会限制这个第三人在为给付之前自愿先向债权人承担一个为该种给付的义务，然后才提供该给付，但是这必须是当事人另有约定。另须说明的是，票据质押是一种权利质押，而票据法理论上认为，票据行为乃是一种独立的法律行为，它独立于作为基础关系的民法关系。票据质押行为是完全符合准物权行为特征的法律行为。票据质押行为的内容和法律效果都是使质权发生（而非负担一个设定质权的债务） ，它独立于出质人先行与对方达成的、关于承担向对方设定质权之债务的约定（如果有的话） .

　　5. 以出让方式设定的建设用地使用权

　　建设用地使用权（过去称国有土地使用权）的取得主要通过出让和划拨的方式。划拨行为是行政行为，并非依民法方式的取得。出让方式乃是基于双方之间的出让合同，其性质为民事合同。对于这一点，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经明确将其定性为民事合同，并规定了合同无效、解除的若干情形。

　　《物权法》第139条规定，建设用地使用权自登记时取得。从取得过程来看，出让双方应首先签订出让合同，然后由受让方按照合同支付土地出让金，全部支付完毕后，由受让方单方申请登记。[3]

　　这里所采取的是何种物权变动模式？

　　如果推断债权形式主义的看法，这里的模式和一般的不动产物权变动没有什么区别，都是债权合意加登记。但是这里只需要由受让方单方向土地管理部门提出申请，符合条件即可获得登记，而不是由物权变动的双方共同提出申请。[4]这一点，除了行政行为上的意义之外，在民法上是否有某种意味？

　　对于这一制度的背景，我们可以理解为：出让虽然需要县、市甚至省人民政府甚至国务院的批准，但是具体订立出让合同的，仍然是市、县的土地管理部门，而登记机关也是这些土地管理部门，因此，从操作性来看，不可能让土地管理部门自己向自己提出登记申请。这里，土地管理部门其实代表国家扮演了两个角色：一是平等的出让合同的一方当事人，二是登记这种行政行为的实施者。也就是说，立法上并非有意要让建设用地使用权的设定采取某种特殊的模式，而仅仅是因为出让方（物权的处分人）与登记机关乃是同一个人而已。

　　笔者以为，尽管登记行为似乎仅仅依据受让方单方的申请而予以登记，但是，土地管理部门的登记行为，却一方面包含了同意设定建设用地使用权的意思（这是一个民法上的意思表示） ，另一方面包含了行政行为的性质。

　　这样的判断，并非无事生非。如果将登记行为理解为单纯的行政行为，很多实际问题将很难解决，特别是法律救济的途径问题。

　　假如土地管理部门作出不予登记的决定，受让方到底可以提起民事诉讼还是行政诉讼来获得救济？ 笔者以为，这就需对拒绝登记的理由进行分析。如理由是登记申请书上没有在指定的位置盖章，或者用不合规定的毛笔书写，则显然是行政行为性质，应提起行政诉讼。

　　土地管理部门的理由也可能是，受让方对土地的使用不符合出让合同的约定。从《土地管理法》以及相关配套法规来看，土地使用权登记的过程中受让方无须提交关于土地使用状况的说明，相应地，在进行行政性质的登记行为时，土地管理部门无权对该事项进行考虑。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”该条可以适用于登记完成后，当然也可以适用于登记完成之前。“解除合同”的后果，主要就是收回土地（当然也应当退回出让金） ，因此假如当时尚未进行登记，并且在收到登记申请后发现了用途上的问题，那么土地管理部门一定会作出不予登记的决定。从最高人民法院的观点来看，这种合同解除乃是民事性质的行为，是基于对方违约后而发生的解除权。类似的，假如土地管理部门虽然没有要求解除合同，但是限期要求受让方改正，此前将不予登记，这里乃是行使后履行抗辩权（《合同法》第67条）的结果。所以，针对受让方的登记申请而以此理由驳回，显然并非行政行为性质。也就是说，土地管理部门表达了拒绝为受让方设定权利的意思，而其实体理由在于合同法。

　　另外，虽然法律规定土地管理部门必须在受让方已经全部支付出让金后方能予以登记，但是在实践中，常常出现不符合该规定的登记。如果将登记理解为单纯的行政行为，则意味着土地管理部门可以在任何时候以登记错误为理由而撤销登记，从而导致受让方丧失建设用地使用权。相反，如果考虑到登记行为中所包含的民事方面，则土地管理部门在明知出让金尚未全部支付的情况下仍然予以登记，显然表明了它可以“谅解”对方的这个不足，而愿意为其设定使用权的意思，那么这个登记显然应当有效，土地管理部门如果要收回土地，只能够主张对方迟延支付出让金导致自己发生解除权，进而行使解除权而收回土地，如果对方对解除权的存在产生争议，必须由法院依民事程序来判定。

　　以上分析可以看出，土地管理部门的予以登记的行为，一方面包含了其作为民事性质的出让合同的一方，同意在国有土地上为对方设定建设用地使用权的意思，另一方面包含了其作为行政机关，对于不动产物权依法予以登记的行政行为。而土地管理部门所作出的不予登记的决定，有可能是基于其作为出让方的地位、基于民事实体法上的理由而作出的拒绝同意设定建设用地使用权的意思，也可能是基于其作为行政机关的地位、基于行政法上的理由而作出的具体行政行为。只有这样，才能够较为周详地解决各类问题。

　　若上述见解成立，那么建设用地使用权的设定和一般不动产物权的变动一样。出让合同的性质是一个债权合同，出让方负担了为对方设定建设用地使用权的债务，在收到登记申请（其中体现了希望取得权利的意思表示）后，若予以登记，则一方面完成了物权意思表示（从而与登记申请构成合意） ，另一方面完成了行政法上的登记行为，从而导致权利设定。

　　6. 物权的抛弃

　　抛弃是指权利人单方表示放弃权利之意思，而导致权利消灭。物权可以因为抛弃而消灭，为理论上所公认。物权的抛弃行为所包含的意思表示的内容纯粹为使权利消灭，因此符合物权行为的特征。债权形式主义无法解释抛弃作为法律行为的特征。

　　从理论上看，物权的抛弃乃是物权人的单方法律行为，但是原则上也需要完成公示方法（不动产物权的涂销登记，以及动产的放弃占有）才能够发生效力。[5]

　　《物权法》并没有一般性地规定物权的抛弃。但是，第9条第1款规定不动产物权的设立、变更、转让和“消灭”，这里的“消灭”是否可以解释为抛弃，第24条涉及船舶等特殊动产的“消灭”的规定是否应解释为关于抛弃的规定，以及第194条第1款第1句规定，“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”，是否可以解释为抵押权人单方抛弃其权利，以及是否须完成公示才导致权利消灭，第218条关于“质权人可以放弃质权”的规定应如何具体解释，均有待讨论。鉴于抛弃问题并非本文的主要论题，这里暂搁下不论。

　　7. 小结

　　以上分析表明，尽管形式主义模式是物权变动的主要模式，但是从文义来看，《物权法》的具体条文既没有明确采纳债权形式主义，也没有明确采纳物权形式主义，因此需要进行艰苦的法律解释工作才能够得出结论。

　　除了笔者在旧文中提出的各项理由外，上文进一步提出，有关法条所涉及的物权变动超出了债权形式主义所能够处理的范围（更不要说从理论上可以确认的该学说的其他漏洞） ，非以物权行为理论来解释不可。进而，有关观念交付的具体规定更是必须从物权行为理论出发才能够妥当理解，甚至从措辞来看，第25条已经将物权行为称为了“法律行为”（尽管这未必出于条文执笔者的有意） .关于部分抵押权、质权以及出让方式的建设用地使用权设定，物权行为理论也提供了更加合理的解释。

　　顺便提及，笔者曾经撰文探讨过无权处分的问题，[6]但当时尚未对物权行为理论形成比较成熟的看法，所以认可了债权形式主义模式的通说地位，并以此作为立论前提，没有去考虑物权合意是否也应当作为物权变动的要件（尽管这一点并非该文的讨论对象） .笔者当时实际所持的观点，就像王轶教授后来所说的那样，认为债权形式主义与物权形式主义之争乃是一个“解释选择”的问题。[7]现在看来，尽管笔者认为该文的结论（处分权是物权变动的要件，不应影响债权合同的效力）仍然妥当，从这个角度所展开的分析大体上仍可成立（并没有去触碰物权意思表示的问题并加以赞同或者反对） ，但是，这至少大大限制了结论的适用范围——仅限于所谓的“基于债权行为的物权变动”，这也导致了文中对“处分权”的界定不够妥当。如果让笔者现在来重新表述对无权处分问题的见解，并且不局限于对《合同法》第51条的解释，那么可以这样来说：凡依当事人的意思而使财产权利变动的，均须以处分人有处分权作为权利变动的要件（这是一个较为笼统的说法） ；或者，处分人有处分权是处分行为的生效要件之一（这是一个比较具体的说法，包含了承认处分行为和物权行为理论的意思） .

　　三、意思主义模式分析：债权意思主义还是物权意思主义

　　《物权法》所规定的物权变动模式中，采取意思主义的场合相当之多。这里分别将其列举出来，并且辨明其到底是债权意思主义还是物权意思主义。在这个问题上，纯粹的债权意思主义和修正的债权意思主义的差别在于，后者像物权意思主义一样，承认物权的变动乃是物权意思表示的法律后果，只是否认其构成单独的法律行为，认为它只可能与债权意思表示一同为之而已，而前者认为物权的变动乃是负担债务之意思表示的法律后果。

　　1. 地役权的设定[8]

　　《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。从公示方法来看，是否登记不影响地役权的设定，只是关于对抗效力的规定，可见并没有采取形式主义，而是采取意思主义之下的公示对抗主义。

　　那么，这里是物权意思主义还是债权意思主义？ 这就要分辨，作为使得地役权发生之原因的法律行为中，所包含的意思表示到底是何种性质。

　　关于性质问题，我们对比一下三种解释方案： （1）供役地权利人负担了使需役地权利人取得地役权之债务； （2）供役地的权利人负担了使需役地权利人取得地役权的债务，并且同时（逻辑上的1秒钟之后） ，双方又发生了关于使需役地权利人取得地役权的合意，从而构成对前述债务的履行； （3）供役地权利人并没有负担上述债务，而是让需役地权利人直接依双方之合意而取得地役权。

　　第一种方案是纯粹的债权意思主义。它面临的疑问是：既然是设定了债务，下一步就要看是否发生了履行。但就地役权而言，显然不存在进一步履行的问题。如果按照王轶的见解，似乎可以将地役权的发生理解为债权合同的法定效果，似乎也无不可。但问题是，正如本文前面所讲的，地役权合同也存在着并非发生于债权合同当事人之间的可能性。如甲、乙约定，乙应当为丙设定地役权，甲则应当对乙支付某种报酬；进而，为了设定地役权，乙、丙嗣后订立了地役权合同从而使丙取得地役权。这是一个对第三人给付的合同，第三人既非债权意思表示的表示人，也不是债权人，如何来说明地役权合同中的设定地役权的意思呢？

　　第二种方案是修正的债权意思主义。它认为物权合意虽然存在，但是必然包容于某个债权合意之中而不可能独立存在。这里关于债权行为与地役权设定的关系，也存在显然的错误。上例可以说明。第三种方案是物权意思主义。这才能够反映地役权合同的主要性质。实际上，第157条已包含了此意思：“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同”，它并没有说：如果要设定一个使地役权发生的债务，当事人应当采取书面形式订立地役权合同，这就是说，地役权合同的主要内容在于使地役权发生，而非让一方负担为对方设定地役权的债务。将第157条上的地役权合同理解为物权合同，不但没有否定双方可能存在债权合同，反而为其留出了更加灵活的空间。两个当事人完全可能先约定一个关于一方当事人有义务为对方（或者第三人）设定地役权的债务，进而由该债务人与相对人另行订立第157条意义上的地役权合同，从而导致地役权的设定。假如将第157条理解为债权合同，那么这里在先的那个约定的性质就不知道是什么了（预约？） .

　　当然，笔者并非认为地役权合同中必然没有债务关系的约定。假如当事人在同一合同文本中约定了“费用及其支付方式”，这个约定显然属于债的性质（金钱之债） .不过，这只是两个法律行为出现在同一文本中而已。

　　2. 土地承包经营权的设定和让与

　　第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”而依照《农村土地承包法》第21条，承包合同的内容主要包括“承包土地的名称、坐落？？；承包期限和起止日期；承包土地的用途； ？？违约责任”，依照该法第22条，承包合同自成立之日生效。土地承包经营权的设定采取的是何种模式？ 这里没有规定任何公示方法，显然采意思主义。那么，是物权意思主义还是债权意思主义？

　　合同中关于承包权设定的意思表示（仅指此部分） ，到底是什么性质？ 与上述关于地役权的分析类似，我们也可以列举出三种解释方案，对此应作的分析也和上面类似。承包合同一旦生效，承包人即直接取得土地承包经营权，而非合同生效之后先取得债权、再因为债的履行而取得土地承包权。在其中解释出“债权”是对当事人意思的极度拟制。当然，土地承包经营权的内容非常复杂，其中除了关于权利设定的部分（包括其内容、期限等）外，其他基本是债权合意的性质。

　　《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将其权利互换、转让的，未经登记不得对抗善意第三人。可见，土地承包经营权的让与，采取的也是意思主义模式。的确，这里的承包权的让与，是以互易合同或者买卖合同[9]为基础，但是使权利变动的意思表示的性质是让与合意。这里可作的分析已经没有什么新东西，不再重复。

　　3. 部分抵押权的设定

　　《物权法》第188条是关于以交通运输工具等特殊动产抵押的规定，“抵押权自抵押合同生效时设立”，“未经登记，不得对抗善意第三人”；第189条规定的浮动抵押权的设定采用的是相同的原则。《物权法》并没有规定此外的普通动产如何设定抵押权，依《担保法》第43条，所适用的规则是一致的。

　　那么，这里所说的“抵押合同”，到底是什么性质？ 上文曾经论及那些采形式主义模式的抵押权、质权设定，在那些情形下，由于抵押或者质押合同的订立与公示方法的完成一般有时间距离，将抵押或者质押合同界定为债权合同，至少在多数情况下没有逻辑上的问题（因为它给履行留下了时间） ，只是面临着一些政策问题以及无法处理的问题。而采意思主义的抵押权设定，关于抵押合同的性质，分析起来会有所不同。

　　在意思主义模式下的抵押权设定，如果当事人不是另有约定，则合同成立即生效，抵押权也就发生了，而非先发生债务、进而因为债务的履行而发生抵押权。可见，抵押合同的主要内容是物权意思表示。非要说成当事人先约定了一个设定抵押权的债务、进而约定了抵押权的设定而使该债务得以履行，拟制的色彩就太强了。

　　当然，这里也发生一个类似的问题：合同虽然生效了，抵押权也发生了，抵押人是否有去办理登记的义务？ 也就是，如果拒绝去办理登记，抵押权人是否有权请求其办理。对这个问题的回答，类似于上文关于形式主义模式下抵押合同是否必须使抵押人负担债务的分析。也就是：如果当事人确有此意思，那么抵押合同中除了上述物权合意外，当然也可以同时使抵押人负担该债务，对方可以请求强制履行，但是，如果双方当事人并无此意思，则抵押权人无权请求其办理登记手续。所以，采意思主义模式的抵押权的设定，作为设定之要件的意思表示的性质是物权合意。

　　4. 抵押权的变更

　　第194条第1款第2句规定：“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”变更抵押权顺位以及被担保的债权数额的协议，其中的合意的性质是什么？显然，其内容并非设定债务，而是直接使抵押权发生变动（顺位的变更，或者担保范围的变更） .[10]

　　第203条第2款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”该款并没有规定这种“转入”到底发生在最高额抵押权设定的同时还是之后，解释上应当都包括。如果是发生在之后，则也属于抵押权的变更，并且这种变更只需要双方达成合意即可。

　　第205条涉及了最高额抵押担保的债权确定之前抵押权人与抵押人协议变更抵押权的有关事项，这里的协议变更，显然也是物权合意性质的约定，并且一经达成合意即可生效。

　　上述变更都属于典型的物权行为，至于这种物权行为的原因是什么，《物权法》并没有规定。反对物权行为理论的学者的关注点从来主要在原因层面上（而且只关心债权行为或者买卖合同） ，却似乎从未关心过上述变更的原因到底是什么。从理论上说，可以是清偿原因、取得原因等任何原因。

　　5. 小结

　　采意思主义模式的物权变动，只有解释为物权意思主义，才能够圆满地说明其构成要件，才能体现出对物权人处分其权利之自由的尊重以及意思自治原则的贯彻。债权意思主义会导致巨大的法律漏洞（这一点与上文关于债权形式主义的分析一致） ，有时则相当于强迫当事人必须先行负担债务才能够进而导致物权的变动，违反了意思自治原则，有时则必须通过高度的拟制才能够求得逻辑贯彻，舍简求繁，殊不可取。

　　四、结语

　　物权行为理论的妥当性并非因为其理论本身的玄妙，而是因为它是物权与债权区分、法律行为理论在逻辑上的必然产物，更因为它体现了民法所包含的基本价值判断，并且符合生活常理。依据笔者在旧文中的分析，财产权利一般来说可以依权利人（包括依法或者依授权而有处分他人财产权之权限的人）的意思而变动，并且这构成实践中以财产权利变动的大多数情形；在此类情形下，在决定是否发生权利变动的法律效果时，必须考察权利人是否有使该权利变动的真实意思（即，如果权利人欠缺行为能力或者有意思表示上的瑕疵，原则上不能发生权利的变动） ；由于这种处分权利之意思表示的当事人之间并不必然还存在着债权合意，而且，即便存在，其发生的时间也不必然结合在一起，因此应当将该处分合意（以物权合意为典型）在理论上确定为一种独立的法律行为，即处分行为（物权行为是重要的一种） ；至于这种处分效果是否还需要以原因的存在为要件，即无因或者有因的问题，还有另外探讨的余地。

　　我国的主流学者和立法起草机关否认处分行为和物权行为的理论，在其理论视野中几乎只考察买卖合同之下的所有权让与问题，并且从没有想到过物权意思表示可能出现行为能力欠缺或者意思表示瑕疵的问题，因而结论之偏颇在所难免。但是尽管如此，在具体草拟《物权法》的时候，他们仍然不自觉地在很多条文中体现了以独立的物权意思表示作为物权变动要件的思想，这虽然显示了其学说的理论缺陷，却也表明其在研判具体问题时并不缺乏务实的精神，没有为了贯彻其理论而迫使实践就范。

　　崔建远教授似乎认为，物权行为理论之争在很大程度上是“唯美主义”和“实用主义”之争，物权行为理论虽然看起来漂亮，但是并不实用，甚至反而有害。[11]笔者则以为，物权行为理论不仅具有“美学”价值，更具有无可比拟的实用价值。

　　《物权法》决不是一张对物权行为理论的死刑执行令，恰恰相反，它是物权行为理论的一张通行证。它非但没有实际取消物权行为理论，反而处处体现了（或者至少可以包容）物权行为理论（尽管问题也很多） .并且，有了《物权法》关于各种物权变动情形的系统规定，物权行为理论有了更加坚实的基础和分析的起点。

　　物权行为理论就像传说中的不死鸟，《物权法》并非它的终点，而是涅磐的起点。烈火中腾飞起来的凤凰，一定会更美。（来源：《华东政法大学学报》）

　　注释：[1]王轶主编：《物权法解读与应用》，人民出版社2007年版，第53页；黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第117页。

　　[2]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第52、410 - 411、461页。

　　[3]《国家土地管理局土地登记规则》（1995年）第26条第1款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”

　　[4]瑞士民法上，依法律行为的不动产物权变动，采取的是（有因的）单方物权行为的模式。以不动产买卖为例，理论上认为买卖不仅对出卖人发生为所有权移转的义务，而且买受人同时取得了“获让所有权的请求”，从而只需要让与人一方为处分的表示即可，这一表示通常与登记申请并存。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第124页。我国的建设用地使用权的出让，在形式上非常类似（只不过可以单方申请登记的当事人是受让方） .但是按照下文的分析，不应作类似的理解。

　　[5]谢在全：《民法物权论》（上） ，中国政法大学出版社1999年版，第111 - 112页。

　　[6]葛云松：《论无权处分》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷） ，香港金桥文化出版香港有限公司2001年版。

　　[7]王轶：《论物权变动模式的立法选择》，载《月旦民商法杂志》2003年第2期。

　　[8]根据下文的分析可知，《物权法》第168条关于供役地权利人“解除地役权合同”并导致地役权消灭的规定中，“解除”的对象应是物权意思表示，而非债权意思表示。

　　[9]不知道从哪一天起，中国的立法以及实践就开始将所有权之外的其他财产权的买卖，叫做“转让”或者“转让合同”，比如所谓的股权转让合同、土地使用权转让合同，好像“互换”之下双方不需要进行权利的让与（转让） ，好像转让就必须有偿（赠与就不算转让） .真是不知从何说起。

　　[10]对于那些需要登记才能够设定的抵押权，或者在设定上登记具有对抗效力的抵押权，这里所涉及的抵押权变更是否需要登记才生效或者才具有对抗效力，是一个需要讨论的问题。笔者以为，从第194条来看，其中并没有就此明确提出要求，并且第1款第2句但书部分已经限制了这种变更不得对其他抵押权人产生不利影响，所以意思主义并不会造成不当的后果。至于普通债权人可能受到的不利影响，应当认为，既然他们的地位在因为债务人以其财产为他人新设定抵押权而有所削弱时，并无法律救济可言，那么，如果因为抵押权的协议变更而发生不利时，自然也无从得到特殊保护。当然，在特殊情形下，可能有《合同法》第74条关于债权人撤销权规定的适用，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条、《企业破产法》第31条第3项也可能类推适用。当然，就不动产抵押权而言，这里完全可能有第9条第1款的适用（有待解释194条是否构成对该款的例外规定） ，从而必须变更登记方为有效。但是这个问题并不影响本文的主要观点。

　　[11]崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，载《政治与法律》2004年第2期。

　　葛云松·北京大学法学院副教授