编制“中国物权法学者建议稿”的几点考虑

    一、物权法建议稿编制的基本情况

    对物权这个概念以及物权法的科学体系，实际上我国大多数人并不了解。但是物权确实是我们日常生活中最离不开的权利，而我们在日常生活中又时时刻刻利用着物权法的规则。比如，所有权这种物权就是我们时时刻刻在享有并且利用的权利，我们在经济实践和日常生活中时刻在利用这种权利，而且享受着这种权利的利益，并利用法律规则对这种权利进行处分，比如，出卖一个物或者把一个物给别人，在一个物上设定抵押权、质押权等。这些物权，在我国还有土地使用权、留置权等。

    我们所见到的这些物权在立法上有什么特点？物权法的规则到底如何？这是我们近年来所遇到的最普遍的法学研究问题。这几年来，研究合同法理论的高潮暂时过去了，而物权法研究的高潮却久久不能退却。大家所遇到的物权法问题包括理论问题、立法问题和司法问题却非常多。在近年来数次召开的全国性学术研讨会上，讨论合同法问题可能只花费一天或半天时间就结束了，而有关物权法的问题用三四天也说不完。这也反映出这样一个现实，即我国过去长或忽略物权法的研究和立法确实造成了相当多的问题。道理很简单，大家都知道，任何一个交易，例如买卖房屋等，不仅仅是一个合同问题，其中涉及到的最重要问题，是物上的权利是什么、权利本身的法律性质是什么，以及由于这种特殊的法律性质，它在移转、变动过程中要遵循什么规则这些问题。比如在我国的经济实践中，房屋上的权利有所有权、部分产权、单位产权、住宅使用权、租赁权等做法，那么一个人在买房子的时候首先想到的问题，就是他到底买的是什么样的权利。这样，他就必须要了解，哪种权利是法律许可并且保护的权利，哪种权利是地方的“土政策” 规定的而不是国家立法承认和保护的权利。由地方的“土政策”规定的权利，法律不承认，司法不保护，买到手里给自己会增添无穷无尽的烦恼。另外，现在大家都知道，买卖房屋必须办理“过户登记”手续，未登记之前，还不能认为自己已经取得了所有权。这样，仅仅订立一个合同是不能解决房屋问题的。在获得房屋所有权后，还存在如何行使该权利的问题，而且权利内容也受到诸多法律上的限制。民事主体在行使权利时，必须时刻要考虑个人和社会整体利益的关系。上述这些问题，都是物权立法要解决的问题。而这些问题，我国现行立法还没有相关的规则，这就体现出了物权立法的必要性。

    在为市场经济立法时，不仅要想到交易规则问题，还要考虑到交易对象，这个交易对象就是物上的权利。从我国目前状况来看，存在这样一个教训：我们先制定了有关交易规则的法律（即合同法），但是关于财产权利的立法（即物权法）至今尚未制定出来。这样就给经济和司法实践带来了大量问题。

    我国的立法机关已经认识到这个问题，而且下决心要在近期内制定出物权法。中国社会科学院法学研究所民法研究室受全国人民代表大会法律工作委员会的委托，编制了《中华人民共和国物权法草案建议稿》。在这个建议稿的编制过程中，也吸收了我们研究所和清华大学专家的意见。该建议稿有435条，近10万字，加上立法说明、立法理由以及各国立法例比较，共有80万字。建议稿已经在2000年3月由社会科学文献出版社出版，至今已经多次印刷。良好的销量反映了一个现实，即包括立法者、法官、律师在内的社会各界均迫切想了解物权法问题，想知道未来调整财产关系的基本法律是什么样的；社会大众也想了解物权法，因为它涉及到他们自己的安身立命问题。

    目前我国物权法的立法情况与合同法立法的情况有些相似，但其中的矛盾比合同法中的要尖锐。因为合同法在很多方面和国际接轨，从比较法的角度来看，无论世界上哪个国家，在合同法上均要借鉴国外先进的经验，比如中国的合同法在国际上获得了较高的评价，就是因为虽然我国属于传统大陆法系国家，但合同法借鉴了英美法上的很多制度。例如，其中的不安抗辩权制度借鉴了英美法的预期违约制度等。但是物权法大有不同，因为物权法涉及社会的政治制度、经济制度、民族的法律传统这些最基本的问题，不能简单借鉴外国的经验。比如，关于国家所有权问题、集体所有权问题等，在法律中不作反映不行，因为这是物权法必须调整的范畴之一；但涉及到这些范畴时，传统意识形态给人们施加的限制又很难克服。在这个领域里，有些学者看到了这个问题，并有胆量批评过去的错误作法，提出了按照市场经济的规则解决这些问题的方案；有些学者虽然看到了这个问题，但是采取了折衷、协调的办法；也有些学者受过去计划经济的意识形态的约束，不愿意接受市场经济的一般规则，他们更愿意生活在前苏联法学理论所创造的虚妄空间里，生活在这种乌托邦的社会里，用一知半解的教条来束缚我们。因此，目前关于制定一个什么样的物权法这个问题，争议还是很大的。

    二、物权和物权法概述

    （一）起源

    我们知道，民法理论及其基本框架是从罗马时代开始的。在罗马法中学者已经发现，财产法领域中的财产权利有这样的一种现象：有些权利目的的实现，只需要权利人自己的意思；而有些权利目的的实现，则不但需要权利人自己的意思，而且还需要另一个相对人的意思，在这两个意思合在一起时，权利的目的才可以实现。比如，在一个人拥有所有权的时候，权利人想怎么利用自己的所有物都随他自己的意思，他自己心里想怎么利用就可以怎么利用。但是，如果一个人为购买一个物品而和他人订立了买卖合同，虽然他根据买卖合同拥有了一种财产权利，但是这种权利目的的实现，即他取得实际的物，则需要出卖人交付出卖物的意思。如果对方没有这个意思，或者无法实现这个意思，则即使他已经订立和合同，其权利目的也无法实现。根据这样一个简单的事实，罗马法对财产权利体系进行了基本的分类。它按照权利人自己的意思在权利实现中的作用，把财产权利划分为支配权和请求权两种基本类型。对那些仅仅依靠权利人自己的意思就能实现权利目的的权利，罗马法称为支配权。我们所说的所有权就是一种最典型的支配权。而对那些不但需要权利人自己的意思、而且需要相对人的意思相配合的权利，罗马法称为请求权，因为这种权利的内容就是请求他人为自己履行某种行为。买卖合同当事人所享有的权利，就是典型的请求权。财产权利的本质就是根据当事人的意思来支配物，从而实现法律的公正秩序。支配权利的核心内容是处分权，即民事主体只要有处分的权利，就有支配权。请求权的权利就是向相对人请求，请求相对人作某事或不作某事。例如，买卖合同的当事人中，买受人的权利是请求出卖人交付标的物；而出卖人的权利是请求买受人支付价金。在双方当事人各自履行自己的义务之后，他们自己的权利目的才能实现。罗马法对财产权的定义，大体上是根据当事人的意思来界定的。后来在德意志法学中产生了法律行为理论，它明确地把当事人权利的根据、以及各种权利发生的变动建立在当事人自己的意思自治的基础上。这是非常科学的。因为我们知道，在法律关系的建立以及法律关系的实现过程中，当事人的意思是衡量当事人行为双方公平的惟一法律依据。从法律上讲，公平正义并不是一般所说的价值上的公平，而是指是否符合权利人的意愿。例如，一个物的价值到底有多大，法律是解决不了这个问题的，一个物在一个商店里可以卖10元钱，而在另一个商店里可以卖1元钱。对此法律不能认为这不公平。法律不能规定物的价值，它只能要求某种交易符合当事人自己的心意，也就是我们民法上所说的意思。如果当事人自己愿意以10元钱购买一般人认为价值1元钱的物品，法律认为这没有什么不公平。但是一个人强迫他人或者欺骗他人购买某种物品的任何行为，在法律上都是不公平的。

    德意志法学不仅仅创造了法律行为这个概念，而且也创造了物权这个概念。在法律上，虽然支配权和请求权是基本的区分，但是这一划分并不彻底。因为，请求权人对其权利的拥有，也可以进行支配权性质的处分。比如，合同的债权人当然有出让、移转、放弃、变更其权利的权利。所以债权人对其权利中，也有支配权。支配权不等于物权，支配权的范围要比物权广泛。但是，德意志法学对支配权这个概念进行了进一步的创造：它把支配权的客体即对象仅仅限制在“有体物”之上以后，从支配权这个概念中就诞生了物权这个概念。所谓有体物，即具有一定的自然形状，占有一定的空间，通过人的感知器官可以感知到的物品。把支配权的客体仅仅限制在这种有体物之上以后，物权这个概念就产生了，即：物权仅仅指针对有体物的支配权。同时，德意志法学另外还创造了债权这个概念，它仅仅指请求权中向他人请求的权利，而不再有控制和拥有的意义。

    德意志法学对物权这个概念的创造是一个相当长的过程。从历史上看，法国民法典按早期罗马法的结构进行编排，即分为人法、财产权、取得财产的各种方法三编。实际上，其第二编规定的是支配的权利，其中包括债的处分；第三编主要规定了合同。但是在这个著名的法典中没有使用物权和债权这些概念。德国民法则没有采取这种作法。在德国人看来，这种立法是不科学的，原因就是法国法将债权和物权混淆了。在混淆了这两种基本权利之后，会带来权利变动的法律事实不清楚的问题。比如，我们以抵押关系为例来说明这个问题。抵押权本身在法律上是排他性的权利，也就是排除他人的权利而优先实现自己的权利。例如，一个企业要盖房，为此而向银行借贷，它会和银行发生借贷关系；在购买机器设备时，它会与设备供应商发生债权关系；除此之外，还可能与原材料供应商、电力供应者、客户发生债权债务关系。在经济实践中，一个债务人在经营过程中与多个人发生债权债务关系的情况是很常见的，这在法律是也是可能的。因为因合同所产生的权利是请求权，它没有排斥他人的效力。所以一个债务人与多个债权人可以同时发生债的法律关系。但是，如果该案中贷款人银行要求该企业提供抵押，企业按银行的要求依法设立了抵押担保，此时，当事人之间的法律关系就发生了很大的变化，即银行根据抵押权能排除其他债权优先实现自己的债权。因为抵押权是物权，而其他债权人只享有债权，抵押权具有优先性和排他性，也就是说，银行的债权和其他当事人的债权不能同时实现，必须优先实现银行的债权，之后才能实现其他当事人的债权。这样看来，物权和债权有一个很大的差别，即物权有优先和排他的性质。这样也导致这两种权利设立的过程产生区别。例如，抵押权要通过法律上的特别程序如不动产登记来设定。

    从上述可以看到，法国民法没有区分物权和债权，而德国民法做出了这个区分，并为物权和债权建立了不同的制度。德国民法创造出物权这个概念，自此之后就产生了物权制度。从世界各国的立法来看，德国民法典颁布后制定的民法典，都承认了物权概念的科学性，并在立法上建立了物权制度。

    （二）基本意义

    在法学上，物权这个概念包含了三层意思：第一，物权的本质是支配权，其目的是完成权利人对、个具体的物的支配和控制。从法律上讲，我们首先通过物权的这种性质而把物权和债权区分开来。第二，物权是一种绝对权，即权利人实现自己的目的时，仅仅依靠自己的意思即可。这种绝对的意思不是说权利人想干什么就干什么，而是说权利人按照自己的意思来实现目的。债权是请求权，即一方当事人向对方提出一个请求，例如交付。绝对权的意思是指完全按自己的意思实现，而不是由相对人的意思发挥决定作用。否则，就不是绝对权。第三，物权是排他权，即物权不仅包含权利人依靠自己的意思实现目的的含义，还有排除他人意思的含义。

    从罗马法后期到现在，物权的种类很多，如所有权、地上权、地役权、抵押权、质押权、采光权、日照权、建筑权等。从我国学界通说来看，这些权利可以分为完全物权和限制物权，完全物权是所有权，限制物权是指在他人物上设定的物权，如地上权、抵押权、须押权等，这些权利不像所有权那样有充分的物权内容，所以把这些权利也叫做他物权。限制物权在有的教科书中也被称为定限物权，它又包括两种类型：用益物权和担保物权。用益物权是对他人之物进行实际利用而获得使用价值的权利，如传统民法中的地上权，我国现行民法中的土地使用权等。担保物权是利用他人之物担保自己的债权实现的权利，如取得他人之物的价值权的权利，如抵押权、质押权等。

    在物权法的研究中，我曾经提出这样一个设想，即把物权划分为法律上的物权和事实上的物权。所谓法律上的物权，就是已经进行不动产登记的不动产物权和根据事实占有推定的动产物权。而事实上的物权，即当事人实际上拥有的物权。由于建立了不动产登记制度，物权的取得和消灭要进行登记，当事人的权利状态会在不动产登记簿上反映出来。从不动产登记簿上反映出来的物权就是法律上的物权。一般情况下，不动产登记簿上记载的物权应该与当事人实际上拥有的物权是一致的。但是也不能排除因为当事人自己的原因或者其他原因导致登记记载的权利与当事人的实际权利不一致的情况发生。所以，法律上的物权与事实上的物权并不绝对一致。进行这一区分在司法上具有非常重要的意义。因为，从法律上来说，司法应该保护的，首先是法律上的物权，因为该权利进行了登记。为稳定公开的经济秩序，为保护当事人权利涉及的第三人利益，法律只能首先保护法律上的物权。当然法律对事实上的物权也是应该保护的，保护的方式，就是在不违背登记原则的前提下，许可当事人对登记的权利进行更正，也许可当事人对不正确的登记提出异议抗辩，并把这种抗辩纳入不动产登记簿。

    这就是说，首先要在法律上建立登记权利的“正确性推定”原则；然后建立当事人对更正和异议抗辩的制度。对动产物权，也要建立占有的“正确性推定”原则。确立这样的制度，首先对法院的司法非常重要。

    （三）物权法和物权法体系

    所谓物权法，从广义上来说，就是调整各种物权法律关系的法律规范的总和。广义上的物权法，包括如下几种法律规范：（1）宪法牛的物权法规范，比如宪法关于所有权的规定，关于个人权利与社会利益整体的关系的规定等，对物权法将具有非常重要的意义。（2）民商法中的物权8去规范，其最主要的，是民法典物权编中的物权法规范；这是物权法最重要的组成部分。但是，在物权编之外，民法典的其他部分也有关于物权的许多非常重要的规定，比如，民法典总则编中，有关于民事权利如何取得、如何移转、如何消灭、如何行使的规定；民法典的亲属法中，有关于家庭财产和婚姻财产的规定；民法典的继承法中，有关于自然人去世后财产如何转移的规定；甚至在和物权法有明确区分的民法典债权法中，也有一些关干物权如何变动所涉及的法律规范。在作为民法特别法的商事法中，也包括了大量的物权法规范，比如，公司法关于公司财产的规定，破产法关于财产清算制度的规定，海南法关于船舶等财产权利的规定，银行法关于金融财产权利的规定等。（3）各种行政法规关于财产权利的规定等。这种规范的数量极大，比如建筑法、规划法关于土地权利如何行使的规定，车辆管理法关于车辆权利如何转移、如何行使的规定，环境保护法、文物保护法、矿产资源法等关于这些财产权利如何行使的规定等。（4）国际法中的物权法规范，比如国际法关于领土的规定等。但是，国际法中的物权法和国内法中的物权法内容和效力是不同的。

    狭义的物权法，仅仅指民法典的物权编。这是物权法最集中、最核心的规定，是其他一切物权法的基础。我们现在所说的制定物权法，就是指制定民法典的物权编。

    物权法也有物权实体法和物权程序法的区分。所谓物权实体法，指规定物权的实体权利义务的法律，上面所说的物权法，都是物权实体法。而物权程序法，指关于物权按照什么样的程序设立、移转、变更和废止的法律。它其实就是不动产登记法或者土地登记法。因为按照法理不动产物权的设立、移转等必须进行登记，而不动产登记法规定了不动产物权按照什么程序设立、移转的内容，所以，这种法律就是物权法的程序法。我们现在所说的制定物权法，就是制定物权实体法。

    三、关于制定我国物权法的指导思想

    关于制定物权法的指导思想，就是要回答物权法在我国法律中具有什么样的地位，实际上是要回答为什么要制定物权法、制定物权法要解决什么问题、物权法在我国市场经济和人民群众生活中有何作用、物权法和我国其他民事法律如何协调这些问题。这些都是我们现在迫切需要了解的内容。制定物权法的指导思想，可以归纳为保障市场经济体制的建立和顺利发展、保障民间社会财产关系的顺利发展、保障涉外投资关系的顺利发展，保障人民群众的基本人权等等。这里，不妨谈谈物权法和个人对财富的进取心的关系问题。

    从传统民法意义来看，制定物权法的必要性是毫无争议的。因为从历史发展的角度来看，进入现代社会后，人在社会中生存的最基本前提就是拥有自己的财产权，法律要承认个人对财产的权利，要保护个人对于财产的权利，这样，个人才能得到生存发展。比如说，一个人不能没有房子住，不能没有粮食吃，不能没有各种必需的生存手段，这些权利说到底是基本人权，但也是物权。所以，在世界绝大多数国家的法律中，所有权和类似物权的权利都是法律体系中最重要而且是最核心的权利。可以这样说，订立合同或者从事合同交易，不是每个人每天都能遇到的，但一个人从生下来到离开人世的过程中，时时刻刻都离不开物权关系，所以物权不但在民法中是核心的权利，在宪法等其他法律中也是核心的权利。

    物权在市场经济国家中得到了强化和发展，因为市场经济国家有一个普遍的观念，即人们认为，为什么要建立市场经济？为什么社会和经济在市场经济条件下能够得到较好的发展？就是因为个人对财富的进取心。这是个人天生的本能，即他要不断地努力发展自己的财富，扩大自己的财富，人生下来就要生存和发展，而生存和发展的基本途径就是财富的占有。个人既然具有这样的本能，法律就应保护它，让民事主体从事市场经济，利用市场经济手段取得自己的财富。从市场经济的角度看，个人对财富的进取心是非常必要的，其效果是积极的，应该肯定的。这既是市场经济体制得以建立的出发点，也是物权法立法的出发点。承认保护个人对财富的进取心本来在世界各国都不是问题。但是这一点在社会主义计划经济国家发生了根本的转变。（前苏东）社会主义计划经济国家从法律政策上坚决否定个人对财富的进取心，认为这是私心杂念，因而在社会意识形态上用非常粗暴的词来形容它们，在法律上也采取了极端的措施来打击它。就我国情况来看，这个极端措施就是从建国以来，实行了数次国有化，把个人在法律条件下取得的财产转移为国家所有或集体所有。个人是不可能取得财富的，老百姓实际上没有财产，社会上的财产是国家的财产和集体的财产，个人只能拥有衣物、书籍以及个人拥有的少量存款和简单的生产工具。在这种情况下，由于个人没有什么财产，社会主要的财产是公共的财产，而公共的财产是可以用公法（例如行政法）调整的，所以也就没有必要制定这样一部民法意义上的物权法，来规范民事意义上的财产占有和利用关系。同时，因为个人的财产只有在继承的情况下才能移转，一般情况下不能移转，这样，制定一个继承法反映了个人的财产关系就足够了。

    上述情况是我们过去熟悉的情形，现在这种情况已经发生了根本变化。过去，市场经济被否定得非常彻底，而现在我国提出要建立社会主义市场经济。建立市场经济，最根本的要点，是把经济发展的推动力确定为个人对财富的进取心。在我们的政策打击个人对财富的进取心的时候，我国的经济就难以发展；在我国依法承认和保护个人对财富的进取心的时候，我们的经济就能够高速发展。这一点已经被改革开放20多年的历史证明。我国改革开放的历史，其实也可以归纳为逐渐正确认识个人对财富的进取心的历史：从对这种进取心不承认到承认、从打击到鼓励、保护的历史。在承认和保护这种进取心的时候，也就是我们承认市场经济不可替代并建立市场经济体制的时候。在承认个人对财富的进取心的积极意义、并且不断放开个人对财富的拥有范围之后，我国民众个人的财产和改革开放之前已经发生了根本的转变。现在我国所实行的住房制度改革目的就是让大家取得房屋所有权，据1999年底的统计，城市中有34％的房屋已经属于个人所有，而以前城镇居民不可以拥有不动产所有权。不仅如此，现在个人还拥有汽车这种以前不可想象的动产。目前我国个人存款达到数万亿元以上，个人拥有的生产资料也很多，个人可以拥有工厂，拥有企业，拥有大型的生产资料。而过去在生产资料方面只允许农民拥有少量的生产工具。现在个人想办农场、工厂，能办多大就办多大，还可以向国际发展。

    在人民群众的财富大幅度增加之后，就产生了依法保护和规范这种财产关系的必要性。法律应该给人民群众依法指明正确的取得财富的方式，更重要的是，法律应该给人民树立一种信心，即人民群众合法取得的财富，都能够得到法律的承认和保护；法律不许可任何侵犯个人合法财产的行为，侵犯个人合法财产权利的行为都要受到法律的惩罚。在树立这样一种信心之后，人民群众会对我国的财产法产生亲和力，自觉地信赖法律和依法取得财产。这样，市场经济和人民群众的日常生活就能够顺利发展。这个法律不是别的，就是物权法。改革开放以前，中国社会是一个公共权力的社会，所有的问题都是由公共权力的执行者政府和执政党操作和处理，基本上没有个人自己意思自治的空间，也没有一个让个人为自己的生存和发展负责任的社会空间。但是，现在社会变了，过去公共权力把社会上的所有事物（包括个人的衣食住行）都管起来了，而现在我们国家却管不了这么多。过去我国是一个纯粹的公共权力社会，现在我们的国家已经产生出了民间社会。所谓民间社会，就是我们大家都平等相处的社会、一个人自己为自己的生存与发展负责任的社会，一个人按照自己表达的意思表示承担法律后果和责任的社会。在这种民间社会中，基本权利是物权。为保证民间社会的正常发展，国家必须制定物权法这样的法律，保证人民群众实现意思自治，保证人民群众自己来决定自己的事务，并对出现的问题制定出明确的处理规则。这就是物权法的任务，物权法必须指明当事人怎么取得财富是合法的、怎样移转财富是合法的、怎样保护自己取得的财富，以及建立、完善保护财富的手段，这些都是由物权法要加以规定的。可以说，物权法是民间社会条件下的关于基本人权的法律，也是关于市场经济的基本法律，与每一个人都有关系，与整个社会都有关系。

    目前，社会对物权法的意义没有很好的认识，尤其是在公共权力社会向民间社会转化过程中，涉及到公共权力的民间社会化方面，我国社会的意识形态还没有及时地转变。例如，现在已经没有纯粹的国家财产了，企业进入市场经济后，就是民法上的法人。原来的国家统一体的财产所有权，现在也在中央政府和地方政府之间有了明确的利益分割。比如，1995年实行的“分税制”就是这种现象的结果。所以，国家财产所有权已经不能作为原来意义上的国家财产来判断。对于这种基本观念的转变，虽然我国的市场经济体制已逐步建立，但是真正从物权法上解决这些问题的时候，我国的意识形态还不能适应这个转变。在这次物权法学者建议稿中我们提出了一个叫“一体承认和平等保护原则”，所谓“一体承认”就是指公有财产和私有财产在法律上都承认，“平等保护”是指给他们的保护措施应当平等，这种观念是根据市场经济的原则和物权法的原则提出的。

    四、物权体系设计的基本考虑

    物权体系是指一个国家法律所认可的物权的系统。在我国物权立法中，应该首先考虑的问题之一，就是物权体系的设计。在民法的发展史上，所有权是始终都存在的，也是当代世界各国都承认的物权类型，我国物权法对此当然应该予以承认。此外，在世界上其他国家的物权法中，还有用益物权和担保物权，比如地上权、地役权、抵押权、质押权等，我国法律对此如何加以规定，涉及我国的基本政治制度、经济制度等重要内容，也必须在立法上予以认真考虑。

    物权体系由国家认可，在法律上有一个名词，叫做“物权法定原则”，意思是物权的种类以及各种物权的内容，必须由法律明确规定，而不允许当事人任意创制和设置。用通俗的话讲，物权的类型，只有国家法律认可的才有法律效力，才能得到法律的承认和保护。有此原则的原因是：所谓交易实际上并不是物与物的交换，而是物权的交易。交易是涉及物权的交易，物权本身的法律形态实际上是交易发生的基础，所以应在法律上将交易的法律规则作一个统一化的规定。比如土地使用权是我国的特色，但是，这一权利的意思是什么，国家必须有明确的规定。这样土地使用权进入市场后，大家就有一个统一概念和规则，如果没有一个统一的规则，交易制度就不统一了。

    由于各国的经济制度、法律制度等不同，不同的物权只能根据各国的国情来决定。比如各国的物权种类都不同。例如中国的土地使用权就是中国所特有的。中国在实行土地公有制和市场经济的情况下，国有土地所有权不能进入市场，农村土地归集体所有，集体土地所有权也不能进入市场，目前只有土地使用权进入市场，这与其他国家土地一起进入市场交易机制的立法明显不同。

    在我国物权体系中，立法首先承认的权利，是所有权。可以说物权法的核心是所有权。所有权是最普遍而且最常见的权利，我们时时刻刻在享受这个权利，如不动产所有权和动产所有权，包括住房、汽车等。目前，在中国有很多社会财产属于国家所有。

    在我国物权立法中，应该重视的另一种物权是土地使用权。我国实行土地公有制，土地所有权不能进人市场交易机制，只有土地使用权能进入市场。在我国经济体制改革多年以来，土地使用权这种权利已经得到大家的承认，在立法上和司法上都有了一套经验。因此，我国物权法对这一权利类型应该予以承认。但是，这种权利进入立法后，与原来的物权体系有一定的矛盾，需要在立法上“磨合”出新的规则。比如，我们都在住房制度改革中买到了住房的所有权，同时我们也买到了国有土地使用权。在这里就有一个立法与实践相矛盾的问题，即所有权是恒久的，土地使用权是有期限的，这两种权利之间的矛盾将如何协调？这虽然是70年后才能看到效果的问题，但是必须在立法中明确予以解决。

    另外，这种权利的立法设计缺陷也很突出，需要新的立法进行改造。比如，土地使用权的取得问题，我国法律仅规定有两种情况，即划拨和出让。虽然法律只规定了两种方式，但实践中却不止这两种。例如解放初期14.2％的城镇房屋是私有房屋，这种房屋所有权一直保留至今，且房屋所占有的土地一直到1982年之前都是个人所有。1954年，国家还向个人颁发了土地所有权证书，这种所有权一直是存在的。自1982年始，我国宪法规定城市土地均归国家所有。这样，老百姓的土地被宪法直接归为国有，个人对土地的所有权转化为使用权。这样，就产生了问题，如城市拆迁中房屋收回了，土地应如何向老百姓补偿？政府愿意拆迁是因为花很少的钱就能把土地收回国有。但法律上的问题没有解决，老百姓要不要补偿、如何补偿？我国的立法机关和司法机关说，按照法律规定，城市房屋土地的使用权有两种情形，划拨和出让，拆迁后土地的使用权不是出让，是划拨用地的。因为划拨用地没有向国家交钱，国家可以无偿的将土地收回，收回后给你多少钱都可以。这一说法太不符合历史事实，根本得不到老百姓的承认，所以现在各地的拆迁工作比较难做。土地所有权取得的方式不是像法律规定如此简单，民法也并非宪法那样规定。此外，还有三资企业的土地所有权、土地使用权入股的问题，在合资企业中，法律规定中方可以用土地使用权入股，土地使用权可以作为公司的固定财产，作为股份。在法人清算时，一般情况下对设定了使用权的国家所有的土地，只能处分土地使用权，因为土地是国家财产，不能对土地所有权进行处分。但是，现在有些公司改制，要以土地使用权入股，由于清算的对象只是公司的财产，公司将永远享有土地使用权，而不是只在一定的期间内享有土地使用权。这样，土地的使用权的现实就与立法不一样了。这些是现在最为突出的问题。因此，物权法必须对土地使用权方面这些实际上存在的形式（划拨的土地使用权、出让的土地使用权、从所有权转化来的土地使用权、“三资企业”已经支付过土地使用费的土地使用权、在公司制改造中折合成股份的土地使用权等）加以明确的规定。

    农民的承包经营权也是非常重要的物权，而我国法律所规定的土地承包经营权却是债权。不仅如此，其他也有很多制度是不完善的。现在法律所规定的抵押权也存在一定的问题。我国现有的抵押权从种类上说是不完善的，不能满足实际的需求。在当前情况下，物权有了很大的发展，所以在物权法草案中借鉴了国际立法和新的类型。例如房地产的按揭问题、企业担保问题、动产抵押等。所谓企业担保，在实践中是指这样的一种情况：有些企业在生产经营过程中，不再用自己的不动产或动产设立抵押，而用全部财产设立抵押，包括对土地的使用权、自己的债权、工厂的名称等都去抵押，这种抵押在英美法中比较流行。

    除了上述所讲的物权类型之外，物权法还要规定相邻关系。它是一个法律关系，即相邻不动产的各方要求互相忍让，互相尊重的一种权利类型。相邻权本身不是独立物权，而是一种附属性请求权。它在对方发生权利滥用时，向对方发出请求，所以相邻权不是一个独立的权利。他人建设房屋时如损害到我们的权利，例如排水权、管线铺设权，受害人可以在法律上要求恢复其利益。

    另外，对我国物权法应否规定典权的问题，学术界和立法部门中都有争议。所谓典权，即一个人拥有一个房子或地，他急切想用钱而将地出典，典给能给他钱的人，而后者对土地或者房屋占有、使用的权利，就是典权——在这个法律关系中，出钱人就是典权人，典权人可以用该地耕作、收益，房屋可以居住。在约定的典期届满后，如果出典人不予回赎，则不动产的所有权归于典权人。这种制度为中国历史上所特有，目前它在韩国等地还有实行。我国法律中的典权制度在解放后被废除了，因为它被认为是地主巧取豪夺的手段。现在我们认为应该恢复这一制度。因为现实中有需求，有其积极的一面。比如，在所有权人离开自己的不动产较长时间的情况下，如果他想保留不动产的所有权，那他就只能出租该不动产；但是，出租人必须对不动产的良好状况负责，所以出租的麻烦比较多。此时如果有典权制度，所有权人就可以在保留自己所有权的情况下，对不动产负担比较少的责任甚至是不负责任。所以物权法承认这种制度是有道理的。

    五、物权法的基本范畴

    （一）关于物权法基本范畴的重新定义

    物权法的基本范畴，就是指它要解决哪些问题。物权法是有关各种各样的物权的法律。在过去大家所学的知识中都接触到一个观念，就是在市场经济法律体系构架中，合同法是解决交易规则的问题，物权法是解决交易对象的问题，这种说法是不是对的。事实上，在确定物权法的基本范畴时，有三个问题要考虑进去。

    第一，交易上的行为，尤其是合同行为，是否仅仅只涉及合同法上的权利。从以上分析可以看出，任何一个交易，即使是最简单的交易，不仅仅只涉及合同法上的权利，还涉及物权。

    例如，通过订立买卖合同，双方当事人形成债权债务关系，但买卖合同没有解决买卖的对象问题，即物上权利问题。这种问题普通老百姓不会意识到，但法律工作者应时刻注意到，即他买的不是东西本身，而是东西的所有权，例如房屋权利的移转，移转的是房子的所有权；例如买地，买的则是使用权。所以在交易时，要考虑到买卖的权利是什么。作为交易对象的权利就涉及到物权法。所以任何一个交易，都不是一个只涉及债务法上的请求权的交易，它会涉及到比较复杂的权利，一个是债权权利，一个是物权权利。

    第二，交易中所涉及的两种权利的法律根据是相同的吗？例如买卖合同，根据合同当事人之间产生债权债务关系，所享有的债权可以因为双方当事人的意思表示一致就能够产生法律上的效果，这叫做债权设定，属于债权变动之一。所以，合同法的法律根据是当事人的意思表示一致，如果有了这个条件，或者说有了这个法律根据，合同成立生效，双方当事人的债权债务关系就能够成立。但是，根据科学的法理和我国民法通则确定的基本精神，物权的变动却不能仅仅因为合同生效。合同只能使债权发生变动，却不能使物权发生变动。如我国《民法通则》第72条规定，标的物所有权的移转不是在合同成立时发生，而是在标的物交付时移转。这就说明，物权变动的法律根据除了合同之外，还必须有不动产登记和动产交付的法律事实作为其独特的根据。所以在我国法律中，物权变动的根据历来与债权债务关系的变动不同。

    对于不动产登记的基本规则，《民法通则》之所以未加规定，是由于其制定于1986年，处于改革开放的初期，而且当时只涉及动产的规定，不动产没有涉及。不动产物权的变动，依照法理，世界上普通采用的规则，是不动产物权变动登记生效，这一点已经在我国其他法律中得到了反映。我们可以归纳的物权变动规则基本上是：动产物权，以交付作为物权变动的根据；不动产物权，以登记作为物权变动的根据。这样来看，物权变动根据与债权的变动根据明显不同。

    为什么法律要建立这样的规则，也就是说为什么不动产要实行登记、动产要实行交付，为什么不规定物权的变动在合同生效时发生？法律上的道理其实并不复杂。对此可以举例说明。一个企业对多个债权人负债的例子在前面已经谈到，我们继续以此为例：债权人A是银行，债权人B是机器供应商、债权人C是电气原材料供应商，债权人D是合同关系相对人。这种情形在法律上是可能的，债务人向债权人负债是一种请求权，请求权只能向一个一定的相对人请求，请求权在法律上也叫做相对权，或者叫做对人权。因为债权是对相对人的权利，敌对其他人在法律上就没有排斥的作用。所以，在纯粹的债权债务关系中，债务人A的请求权对债权人B、C、D都没有排斥作用，这些债权人在法律上的地位是平等的。如果债务人破产了，将其财产清算，用他剩余财产按比例偿还债权人。但是，如果对债权人A的权利设置了抵押担保之后，这些债权人之间的地位会发生巨大的变化。根据抵押权，债权人A对抵押标的物的价值有优先权，对其他债权人有排他性，抵押权人可以排除债权人B、C、D，优先得到偿还。但有一个问题大家没有想到：债权人B、C、D为什么要让债权人A即抵押权人优先得到偿还呢？抵押权优先实现的公正性基础在哪里？排斥其他债权人这些合法权利的根据是什么？物权立法必须给这些问题一个答案。这个答案就是：抵押权的设定中进行了登记，而登记在法律上有一些基本的特征，即公开性、官方性和持久性。由于抵押权的设定必须登记，而抵押权的设定是公开的，是在向社会公开的不动产登记簿上记载的，所以，债权人B、C、D也应该知道该抵押权的存在。既然他们知道抵押权会排斥自己，债权人B、C、D还与债务人发生法律关系，说明他们自己已认识到法律结果，并愿意接受这样的结果。这就是法律的公正性的根据所在。所以，不动产登记就是法律提供的一个手段，使当事人知道自己的权利受到排斥，给他们提供了风险告戒，那么当事人应该对自己知道的风险承担责任。

    那么，其他债权人在知道债权人A的抵押权设定在先的情况下，为什么还要在法律上和债务人发生法律关系呢？这从经济上讲是可能的，债权人设立的抵押权，只涉及不动产，不是全部财产，其他债权人可以从其他财产得到清偿，所以他们的权利一般情况下也有实现的机会。在正常的经营情况下，抵押权只是担保，不是一定要实现的权利，所以债权人B、C、D不会因为债务人有抵押担保，就不与其做生意。

    但是，法律必须为其他的债权人建立一个使得他们知道自己风险的制度，来保障当事人的交易安全。保护交易安全是物权法的立法原则之一，物权法制定的成败，判断标准之一就是看它是否给交易安全提供了保障的手段。在不动产方面，物权法提供的保障交易安全的手段就是不动产登记。登记在抵押权的设定过程中是关键因素。登记能把抵押权设定的行为告诉别人，能给别人提供认识交易风险的可能。从当事人角度讲，你登记了，就给其他债权人提供了安全的手段，如果没有登记就不能提供这样的手段，在这种情况下，没有登记的抵押权当然不能产生排他的后果，抵押权的设定就是无效的。

    从这里我们可以得到一个结论：交付和登记本身在交易规则中是非常必要的，它实现了法律的安全交易的基本职能。对交付和登记，法律上有一个特别的术语，即“公示”。物权变动必须公示，这是物权法的基本原则。

    第三，第三人保护的问题，合同法不能解决，必须由物权法解决。法律上的第三人指不参与当事人的法律关系但与当事人的法律关系有密切利害关系的其他人。例如，一个房主把房子卖出，买卖双方是当事人，但房子可能出租了，承租人就是第三人，他没有参加买卖关系，但房屋的买卖涉及到他，他就是第三人。合同法也有第三人保护的规定，例如债权保全的规定。但是从物权法角度讲，第三人保护问题更为重要。因为债权是相对权，当事人互相之间没有排斥的效力，他们的权利地位是平等的，所以就一般情况而言，对保护谁与不保护谁在法律上不必有什么措施。然而物权的本质是绝对权，物权具有排斥第三人的效力，所以每一个物权变动都要考虑到对第三人的利益是否安全这个非常重大的问题。比如上面谈到抵押权就是依靠排斥第三人来保障债权人权利实现的，在这种情况下不考虑第三人保护的问题不符合立法的基本指导思想。一般来说任何一个物权的变动都涉及到第三人，因此物权法就必须建立第三人保护问题的法律制度（对物权法如何进行第三人保护的问题，下面会详细谈到）。

    从上面我们分析的三个问题中我们可以得出这样的答案：一、在建立规范交易秩序时首先要解决物权的种类及其内容的确定性问题，这是债权法和其他的法律不能解决的问题。二、物权变动的独特法律根据问题，仅仅有合同法不能建立起物权变动中的交易安全保障。三、第三人保护问题，对此以合同法为核心的债权法几乎完全无能为力，必须依靠物权法来加以解决。从三个问题的答案中可以看出物权立法的基本规则乃至物权法的基本范畴：1.规定物权的种类和各种物权的内容，这叫做“静态财产关系调整”，静态的意思是权利主体在不涉及其他人的情况下，如何拥有一个权利、行使一个权利所形成的法律关系。2.规定物权变动的法律规则。物权法必须建立关于物权变动的法律规则体系，尤其是要建立起当事人根据法律行为进行物权变动的法律制度。这一制度的核心，就是不动产的登记和动产的交付、动产的占有。如上所述，合同是解决不了物权变动的法律问题，这个问题必须由物权法自己来解决。3.规定第三人保护的法律制度。第三人保护在合同法中是例外的情形，在物权法中却是一个常见的问题，必须要有明确规定。

    通过上述分析可以看出，本文关于物权法基本范畴的分析与国内流行的分析是不一样的。国内流行的观点，是物权法只调整静态财产关系，只解决我国有哪些物权的类型以及这些物权的内容这些问题。这种分析缺乏对物权变动和交易安全的独特问题的考虑，缺乏对第三人保护问题的研究。所以，本文提出了将物权法所调整的范畴从一个增加为三个的观点。

    （二）关于物权变动的基本规则的考虑

    在物权法的基本范畴所涉及的三个问题中，第一个方面的问题主要是立法政策问题，司法方面对此可能无法作为。但是，在物权变动方面和第三人保护方面，这次物权法的学者建议稿有许多新的考虑，司法的观念应该有相当的转变，对此有清楚的认识。

    所谓物权变动，指的是物权的设立、物权的移转、物权的变更和物权的消灭。比如设定一个抵押权、移转不动产所有权、变更土地使用权期限、放弃抵押权等。物权变动可以因为法律行为发生，也可以因为非法律行为之外的因素发生。但是无论如何，物权变动有它的原因，在这些原因下面究竟怎样发生物权变动，这是需要认真探讨的第一个问题。就是物权变动与债权变动的区分原则，简称“区分原则”。

    所谓区分原则，就是把因合同所发生的债权变动的法律效力与因以登记交付为标志发生的物权变动的效力区分开的原则。区分原则的核心内容是：如果当事人之间订立合同形成了意思表示，而且意思表示也是真实的，此时当事人之间可以发生合同法上的效力，即当事人双方因此可以享有债权法上的请求权。但不能认为他们之间的合同生效了，就自然而然发生了物权变动的结果。比如，当事人依据合同购买一宗不动产时，当事人之间订立了合同而且合同也具备依法生效的条件，但此时不能认为买受人此时就取得了不动产所有权。这一点我们在上面已经进行了分析，因为物权变动必须以不动产登记或者动产交付为必要条件。

    区分原则的基本内容是：（1）合同成立生效后，当事人之间发生债权法上的约束力。这一约束力仅仅根据当事人之间的意思表示真实一致为充分必要条件，当事人是否进行不动产登记或者动产交付，不是合同生效的条件。对这一点，我国合同法已经有了明确的规定。（2）合同成立生效，不能认为物权就当然地发生了变动。例如，不能认为当事人之间只是订立了抵押合同，就认为他们自己的抵押权就已经设立成就；同样，不能认为当事人之间订立了不动产买卖合同，就认为买受人已经取得了标的物的所有权。原因很简单，在合同成立生效的时候，出卖的物可能还没有生产出来，出卖人此时还没有取得标的物的处分权的情况也是可能的。

    根据区分原则，在司法实践中的问题之一，是要注意在因合同发生物权变动的情况下，如果物权变动尚未发生，不能因物权变动尚未成就而否定合同的效力。但是这一点在我国现行立法和司法政策方面没有得到良好的遵守。例如不动产物权变动的合同中，现行立法和最高人民法院的司法解释往往把登记作为合同是否生效的标准。比如，如果当事人之间设定抵押权关系，本来在没有登记时，应该认为抵押权设定未成就，但是现行立法和司法解释把这种情况规定为抵押合同不生效。如果按照这样前立法和司法解释，则会发生因为合同不生效而无约束力、当事人不对合同违约承担法律责任的情况发生。这违背了合同法的规则，在法律实践中是不公平的。

    在我自己的社会调查中发现，现实中有许多这样的案例：当事人之间订立了买卖房屋的合同而且也实际履行了合同，但是由于历史的原因或者其他原因，还没有进行不动产过户登记。现在房屋涨价了，出卖人便向法院起诉，主张房子没有登记合同无效，应该收回房屋。出卖人的这种做法，就是根据了当前的有些立法和司法解释。但是，这种做法是错误的。因为合同是否生效，并不以登记为标准，而是以当事人之间是否有真实的意思表示一致为标准。所以，没有登记合同也是可以有效的，物权的移转与债权的移转应当区分。对这种案子，应该判决合同生效，许可当事人补办登记手续。

    根据区分原则，在司法实践中应该注意的问题之二，是在当事人之间订立的合同生效之后，不能认为当事人希望发生的物权变动也随之生效了。在国际的立法上，有一些国家把物权变动直接当成合同生效的结果，因此把物权变动与债权变动混淆在一起。这种做法的典型是法国民法，它规定一个人要买卖一个财产，在订立合同后，合同生效，所有权就转移了。日本民法仿照法国民法。这种立法不区分物权变动与债权变动。事实上，他们并没有认识到物权和债权的本质区分，即物权有排他性、债权无排他性。法国与日本立法在法理上是不完善的，在实际中也存在问题。一般认为，法国民法和日本民法的这些做法并不可取。

    在德国法、瑞士法、我国旧民法等法律中，物权变动与债权变动有明确的区分。这些法律严格地坚持了法律科学规则。我国现行法律也是这样。比如，《民法通则》第72条规定，当事人以合同移转所有权的，所有权在标的物交付时移转，而不是在合同成立生效时移转。这一点和法国法、日本法的做法不同，而与德国法及我国近代法律传统相同。

    坚持区分原则对于准确地判断物权变动生效的法律界限是非常必要的，而正确地判断物权变动生效的界限是保护第三人的法律基准。现实中有许多案例可以说明这一点。有一个公司向银行贷款，银行要求其提供抵押担保，这个公司就把自己的三辆大型车辆（属于“准不动产”，其物权变动也实行登记原则）进行了抵押，当时双方订立了合同，但是双方没有进行登记。该公司过了一段时间将其中两辆车卖给了第三人即另一家公司。后来，银行主张债权，要求以抵押的三辆车进行清偿。但是因为其中两辆车已经卖给了第三人，故银行向法院起诉，要求追回汽车，清偿其债权。法院判决：该公司既然将汽车设定了抵押，就不应该将其出卖。于是，法院判决将车辆追回后拍卖，归还了银行的贷款。该案的错误在于：银行的“抵押权”设定因为没有办理抵押权设立登记，所以在法律上并不应该认为该抵押权存在。而法院判决并没有遵守物权变动的原则，没有考虑到抵押权设定必须登记的原则，判决实现了这个在法律上并不存在的抵押权，这对第三人是很不公正的。因为，第三人并不知道有这么一个抵押权存在，他要知道这个抵押权存在他也许就不会买这两辆汽车了。结果他买的车被追夺，变动正常的生产秩序遭到破坏，而且买车款也无法追回。导致这种不公平结果的原因，就是法院没有把物权变动的法律规则与债权变动的法律规则区分清楚。

    关于物权变动的第二个原则，就是“公示原则”。对这一原则，上面已经详细地说明了它的根据：因为物权变动会发生排斥第三人利益的结果，所以，为保护交易安全，物权变动，尤其是根据法律行为发生的物权变动，应该以客观可以认定的方式向社会展示出来，从而获得社会的承认和法律的保护。公示的手段，就是上面说到的不动产登记和动产交付。

    公示原则是这样一个原则：当事人以法律行为发生物权变动时，必须进行不动产登记和动产交付，否则物权变动不生效。比如，当事人以法律行为设定抵押权时，如果没有进行不动产登记，就应该认为抵押权设定无效。如果当事人以买卖合同移转房屋所有权，如果没有进行不动产登记，则认为所有权没有移转。对其中的道理，我在上面也已经谈到了。一般而论，公示对物权变动发挥如下4点作用：（1）决定物权变动能否生效的作用，即不动产物权变动不登记不生效的原则，和动产物权变动不交付不生效的原则。（2）权利正确性推定作用，即以登记的物权为正确的不动产物权，以占有推定为正确动产物权的原则。建立这一原则的目的，是为司法提供公开而且客观的法律基础。（3）善意保护作用，即对以公示方式取得的物权作为善意取得的物权并为之提供保护的原则。（4）风险警告作用，即以公示方式告戒交易风险，起到保护第三人的作用。

    公示原则也有其例外的情形。因为，该原则适用于依据法律行为发生物权变动。如果物权变动不是根据法律行为，而是直接根据法律、根据法院的判决或者事实行为，则在适用这个原则时，立法上的规则有些变化。非法律行为引起的物权变动，在民法上指五种情况：

    第一种，是因公权力引起的物权变动。所谓公权力是指公共权力，包括国家立法、法院判决、政府的行政命令等。它们具有代表国家利益和社会普遍利益，所以根据公权力发生的物权变动，不经公示可以自然生效。例如1952年土地改革，国家依法没收地主土地归农民所有，就是利用法律规定，使物权发生变动；由法院的判决使物权变动，例如夫妻离婚中财产的判决，企业间的财产纠纷由法院判决确权的诉讼；由政府的指令发生的物权变动，例如征收、征用的情况。公权力发生的物权变动的法律特征是不要求登记、交付等行为。

    第二种，是因为继承所发生的物权变动。在继承情况下，由于被继承人的死亡，其对财产的所有权自然终止。此时当然由继承人取得物权。即使没有交付或者登记，继承人也应取得该物权。

    第三种，是因为事实行为发生的物权变动。事实行为是指不以当事人的意思表示作为法律结果的生效要件的行为。就是说，法律不管行为人有无意思；只要有事实就发生物权的变动。事实行为在物权法上是比较普遍的，如一个人通过自己的劳动创造出新的产品所产生的物权变动问题。比如，农民在地上盖了房子，房子盖好了自然就有产生了所有权。这个房子的所有权当然应归地上盖房的人。任何自己劳动而取得劳动产品的所有权取得，都属于这种情况，对此不必有当事人的意思表示。例如先占，就是无主物由先行占有人取得该物的所有权，法律以先占作为取得所有权的表示。目前有些不动产登记主管机关规定，房屋盖好后没有登记就没有所有权，即使自己盖的房子没有登记也不承认当事人的所有权，这是很荒唐的。对此应该在司法上予以纠正。

    第四种，是因为自然事件发生的物权变动。自然事件发动的物权变动可能是不动产、也可能是动产。长江和黄河携带大量的泥沙，使渤海之滨的陆地面积每年多了20多万亩，这就是自然给我们创造的地，这种土地自其产生时，也就产生了它的所有权。按照我国法律规定，这种土地的所有权归国家（事实上由地方政府行使了占有、使用的权利）。

    第五种，是时效取得。时效取得就是指占有别人的物达到一定的期限，就取得了对物的所有权。这种情况在我国以前的法律是不承认的。但是各国法律大都有规定，且其时效非常长，德国规定不动产是30年，动产是20年。经过如此长的时间，所有权人不管它，不去主张他的权利，在法律上就规定由占有人取得。但在实践上时效取得的意义不大。

    这些是公示原则例外的情况。在上述情况下物权变动不必公示而生效。但是如果没有公示行为，在法律上又会产生使交易制度混乱，无法保护第三人的问题。根据物权法的法理和国际习惯，我们给这五种情况下发生的物权变动规定了一个特殊的规则：如果当事人不处分这个财产就不需要进行登记，如果要处分该财产就要进行登记。比如，一个人自己盖了房子，如果他不出卖这个房子、也不拿这个房子作抵押，那么他就不必登记；但是如果他要卖房子、或者以房子作抵押，那么他就应该先将房子的所有权纳人登记。

    在物权变动这个问题上，我国现行法律如《合同法》的处理方式和一些学者的观点很值得重新思考。当代比较好的物权法，把法律行为区分为负担行为和处分行为。负担行为指的是因一个法律关系为某种权利增设某一种负担，但是并不包括对物上权利的处分。处分行为是指对物上权利的处分行为。例如物主订立一个合同出卖其物，但没有交付物——这就是给物上所有权增加的负担，这个买卖合同就叫做负担行为。而出卖人交付标的物的行为，就是“处分行为”。法律将此区分的意义是：在市场经济的发展过程中，常常大量的“无权处分” 的现象发生。比如，在物未成就的情况下（比如要出卖的机器尚未制造出来）、或者物上权利尚未成就的情况下（比如要出卖的东西尚未进到货），出卖人可以先订立合同卖这个物，不过此时的出卖人要承担到交付期限到来时保证向买受人交付标的物的义务而已。这在国际上都是许可的。这种情况说明，在无权处分的情况下，负担行为可以独立生效。但是，我国《合同法》第51条规定，无权处分如果原权利人予以追认，无权处分是生效的；如果原权利人不追认，则该行为无效。这一做法和国际上大多数国家的做法不同。在法理上和实践上都有一些问题。

    德国民法和我国旧民法认为无权处分是有效的，他们考虑是，把处分行为与负担行为分开，尽管负担行为可能有瑕疵，但处分行为是当事人的真实意思表示，可对负担行为的瑕疵用不当得利的方式予以补正。英美法对此更是建立了 “补正理论”，其意思是甲如果依据一个有瑕疵的合同将物上权利处分给乙，那么他们之间的负担行为有瑕疵，原来的法律对此一般的做法是，由原权利人提出撤销甲的行为，将物及其权利追回来。但是，现在的立法认为这种做法太笨拙，因为不断的撤销，会妨害经济秩序的稳定。所以现在的法律许可甲用某种方式把他的合同上的瑕疵补足，比如可以给原权利人补一些钱，这样使得原权利人不再提起撤销其处分行为的要求，保证其对物的处分继续有效。这样做，对原权利人、对当事人甲与乙都有很大的好处，对经济秩序稳定也由很大的好处。这与我国合同法是不相同的。从这种比较中可以看出我国合同法在制定时考虑的不足。对此，应该在未来的民法典立法中解决。

    处分行为在物权法上是物权的意思表示，它不是关于债权，而是单独规定物权的移转。法律在认识这个行为中，要考虑到交易过程中产生的新的考虑和新的方式，即在物权变动中要考虑到当事人对物权的意思是什么，从而通过物权的意思来满足正常的物权交易秩序。从法律上说，物权意思要和物权公示相结合，通过登记和交付来实现。物权变动要建立在物权意思上，体现物权的公正。在登记以外，也有其他行为也能证明物权意思，例如公证、交付标的物证书等等，这些行为表示了对物权交付的意思。

    （三）关于第三人保护的基本规则的考虑

    如上所述，第三人保护问题是一个物权法领域里具有特殊意义的问题。到底要不要保护第三人？如何保护第三人？在世界上区别是很大的。早期罗马法是绝对不保护，后期罗马法认为这是不正确的，于是就提出保护第三人的规则，即“善意保护”。“善意保护”是指如果原第三人即物权取得人如果对其前手交易的瑕疵不知情，则他就是善意，他取得的物权就不能被追夺。如果他对前手交易的瑕疵是知情的，那么他就是恶意的，他所取得的所有权就应该被追夺。但这种做法是有缺陷的。首先，善意取得制度在不动产的使用上无法适用，因为，不动产的登记簿是公开的文件，是国家制定的文件，当事人不能不知道，所以任何人对于不动产登记就不能提出不知情的“善意保护”。同时，善意取得制度对于动产的作用越来越小，因为第三人只要遵守交易常规就行了，法律不能要求他们注意前手交易的瑕疵。另外，善意取得制度在法律制度的设计上还有一些难以弥补的缺陷。对这些问题，我国目前许多人尚没有清楚的认识，他们把善意取得制度说成十全十美的制度，在法学研究上和司法实践上都比较落后。

    对第三人保护，德国、瑞士民法以及我国！日民法等比较好的民法建立了“公示的权利正确性推定”原则，就是不动产登记和动产占有作为推定处分人有其正确权利、而第三人以此取得的权利应该说到充分保护的规则。例如，法律推定不动产登记簿上登记的权利人为正确的权利人，如果这个登记上的权利人处分了一宗不动产，而第三人也是因为信赖国家的不动产登记簿并且根据登记取得了不动产物权，那么第三人取得的物权就是不受追夺的。如果存在登记与实际不一样，对第三人而言，也只能以登记簿上的权利作为法律保护的基础。“推定”就是说这个权利的正确性只是一种法律假定，它在事实上可能是不正确的，但为了保护第三人的利益，从法律上我们认为他是对的。在没有第三人的情况下，可以许可真正的权利人用法律手段来更正登记上的错误，或者防止登记损害自己的利益。但是，如果有了第三人的利益，司法上只能以登记上的权利作为正确的权利，来确定物权支配秩序。北京有一个案子的判决就清楚的说明这个问题。一个老人有两个儿子，大儿子20世纪70年代时下乡到山西去插队，后在那儿成家落了户。在北京是老人与小儿子生活，户口本上就是这样记载的。老人去世后，小儿子用户口簿继承了老人的房屋，并在不动产登记机关办理了将房屋过户到自己一个人名义下的手续。不久，小儿子将房屋买给第三人。大儿子回来看老人，知道情况以后，向法院起诉第三人，要求其退房子，因为他对房子的继承权受到了损害。法院对这个案子进行认真研究后做出判决：第三人买的房屋不应该追夺。从登记法理的角度讲，登记簿是国家登记的，是以国家信誉作为担保的行为，第三人买房屋时，是根据国家建立的登记簿购买的，所以第三人的权利取得没有任何法律上瑕疵，是应该得到保护的。当然，小儿子在交易中有过错，所以他应该给大儿子以其他的房子返还50％的房屋所有权；如果返还不了，应给大儿子损害赔偿。法院的这一判决是正确的。这一判决没有按照我国合同法关于“无权处分”的规定，其结果比较好，既符合法理，又能让人口服心服。但是，如果按照合同法上关于无权处分需要追认的规定，第三人的权利就得不到保护，这对于第三人是不公平的。

     孙宪忠