论网络财产权（上）

    前 言 网络改变生活，生活改变法律

    网络日益融入我们的日常生活：从上网冲浪享受娱乐咨询，到公司企业网络无纸化办公；从搜索学术资料进行理论研究，到高考录取及研究生报名的网上进行，网络对生活的全方位的冲击，只怕是百余年前的人们在最奇异的梦境中也不曾出现过的吧！实际上，网络之于人类的重要意义，在于生存空间的拓展，时至今日，我们仅仅停留在工具意义上认识网络是不够的，网络在为我们工作、生活、学习的提供种种便利的同时，在某种程度上已经成为生活本身。时下流行的“享受生活”一词，究其实质无非是鼓励我们去进行某种娱乐，在这个意义上生活即娱乐，娱乐即生活，娱乐手段的多样性就导致了生活方式的多样性，不可否认，人的网络存在也是一种生活。物质条件决定了人类的认识水平，经济和科学技术发展决定了物质条件状况的急剧变化，随之而来的是人类行为方式的与以往的根本性不同，这对规范人类行为方式的法律提出了强有力的挑战，而一百年前的法学家们限于物质条件状况不可能对我们今天的网络生活提供法律规范，这就要求当代法律学人去研究网络生活并提出回应！

    引子：网络财产权——一种新类型的财产权利冲击着既有思维

    网络财产权这一概念在某种程度上是新鲜和让人不解的，为了有一个直观的印象，我们不妨先看看下面这三个案例：

    案例1：网络游戏《天堂》虚拟物品交易及职业玩家的出现

    这是游戏圈里一种特殊的“现象”：它鲜为人知，但规模极大，从事者几乎遍布国内，总数接近万人。你很难承认这是一种“职业”，但以其组织之严密、利益目的之明确、交易之规范观之，它又具有着极为明显的职业化特征。这个“现象”，就是目前中国最大的网络游戏虚拟物品地下交易——韩服天堂币交易。

    情况是这样的，在国内网络游戏《天堂》的一部分玩家进行网络游戏并不是为了娱乐，他们直接在国内登陆《天堂》韩国服务器，打下一定数量的天堂币之后，通过国内代理组织与韩国玩家进行交易，从而换取人民币。国内韩服天堂币交易开始于1年前，发展至今已经有了相当大的规模，并形成了一条相当完整规范的交易链，上至代理组织，下至从业人员，都直接以获取利润为目的，且有着极强的组织性和职业化特征。[1]

    案例2：网络游戏玩家状告游戏运营商

    2003 年8月27日，北京市朝阳区人民法院开庭审理了李宏晨诉北极冰科技发展有限公司一案。“红月”是北极冰公司经营的一个大型多人在线收费网络游戏。2月17 日下午，河北游戏玩家李宏晨登陆“红月”游戏时意外发现，自己创建的一个人物“冰雪凝霜”的所有装备不翼而飞，其中包括3个头盔、1个战甲、2个靴子等虚拟物品，而丢失这些装备意味着游戏很难继续进行，此后北极冰公司又删除了李宏晨在游戏中的另一个人物“国家主席”的所有装备，理由是该角色是“拥有大量复制物品的玩家”。在求助警方失败、北极冰公司不予配合后，李宏晨起诉至法院，要求北京冰公司回复以上虚拟人物及装备，并提出1万元精神赔偿的请求。北极冰公司在庭上不同意赔偿请求，他们认为李宏晨没有证据证明装备是被盗走的。另外，虚拟物品的赔偿标准缺乏法律依据。笔者旁听了两次庭审，在庭审中，为了确认李宏晨的诉讼请求，法官和李宏晨都费了很大劲。对于“3个头盔值多少钱，为什么值这么些钱”的问题，李宏晨不能准确说出，只是一再强调这些装备是具有价值的。2003年12月18日，北京市朝阳区人民法院作出一审判决，要求北极冰公司回复部分虚拟人物及装备。

    事例3：在线交易网站上的虚拟物品交易

    在美国最大的电子交易网站www.ebay.com上，在线游戏（online game）中的装备，金钱标价拍卖。[2]例如：（参见图表一）

    同样，在国内的电子交易网站易趣（www.eachnet.com）上，也有这种物品的标价出售[3].例如： （参见图表二）

    以上三个事例揭示了同一个事实：一种新类型的民事财产权利正在网上形成，它能够给人带来财产收益，同时也亟待法律给予保护。

    第一章  传统民事财产权利体系第一节  民事财产权利体系财产权在是指民事主体所能够自由处分的具有一定经济价值的权利，这种处分受到法律保护，并且这种权利最终都能够通过一定数量的金钱形式表现出来。当然，对于研究财产权理论学说的学者来说，这一概念本身就有许多值得商榷之处。

    首先大陆法系和英美法系对于财产权的理解就是不同的[4]，在此简述如下：大陆法系的学者中主要存在两种财产权观念，一种是广义的财产权利，财产权从最广泛的意义上来使用，当然是指任何有价值的东西，即能够产生部分个人财产的任何权利，这样物权、债权、知识产权属于财产权的范畴，他们构成的财产权的主要部分，这种观点被绝大多数大陆法学者所采纳。另一种是狭义的财产权概念，指的是财产权应限于有体物，财产权主要指对有体物的支配权利。这样债权就不够成财产权利，实际上这种观念是将财产权等同于物权，财产权概念存在的意义就不大了，大多数学者没有接受这种观点。但我们要看到，大陆法系在立法上并没有严格的财产权体系，财产权更多的是一种学理上的概念，对公民财产权的保护是通过物权法，债权法，知识产权法等相应的法律来保护的。

    英美法系在19 世纪初期以前，受布莱克斯通的绝对财产权概念影响，普通法的财产概念具有两个特点，即绝对的支配和财产的有体性。一些受法律保护的无体物和利益，视为所有人的“拟制”权利。然而，19世纪以来，随着对财产利益特别是无体财产保护的扩大，除了对各种有体物的权利以外，普通法的财产权还包括：（1）专利权、商标权等各种知识产权；（2）商业信誉和技术秘密；（3）有价证券的权利；（4）企业名称；（5）因添附取得的权利；（6）养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权等属于财产权利。[5]显然，财产权利所包括的类型发生了惊人的扩大，财产权已经并不必然和一定的实物联系在一起了。但是，英美法上财产权并不包括合同的权利。特定主体之间的关系均属于合同法的调整对象，只有当合同关系涉及享有排他性物权的第三人时，才有可能成为财产法的内容。合同法并不受财产法的过多束缚，当事人基于物而创设的新财产权利几乎是不加限制的。[6]

    我们可以看出，英美法系对财产采取的是一种更加灵活态度。而大陆法系的严格的权利体系决定了一种新类型的权利要得到成文法的承认是一个相当长的过程。这种现象和两大法系的法律思维有关，大陆法系是“法学家造法”，有待于法学家将现实生活中的现象提高为法学理论而后制定为法律，这样制定出来的成文法指导着司法活动并最终调整着社会生活，法官也习惯于从现有法律中为自己处理案件寻找依据，突破现行法是法官们最不情愿的选择，我们可以称之为“成文法思维”。而英美法系则是“法官造法”，法官直接面对着纷繁复杂的社会生活，在没有先例可以遵循的情况下，法官可以主动创造法律，我们可以称之为“制定法思维”。我国继受大陆法系成文法传统，成文法思维有利于我们将法律系统的归类并学习，但需要警惕的是，不能因为法律中没有规定而否认新类型权利的存在。物权和债权的划分方法本身有合理性的一面，“主要问题在于大陆法系在理论上形成了过于僵化的分析模式，即企图将所有民事权利囊括其中，而不允许某些权利在性质上超脱于物权或债权之外。”[7].但财产权利不是人为理论可以分类及穷尽的，它应该是一个开放式的权利体系，随着人类文明的发展，财产及财产权利的样态必然日呈多样，新类型的财产权利不断出现，一次次冲击着我们固有的理论，直至突破前人的认识！由于人类征服自然的能力的发展，不断涌现新的财富，如各种原子、光波、电流、流体、微生物等。“从农业经济到工业经济，然后到后工业经济的步伐，伴随着财产地位在私人生活中的增长。物质资料的状况十分清楚地说明了经济飞速增长时期财产地发展和由新出现地财产所表明地科技地进步。” [8]如果当代的某些财产权利在传统民法理论中无法定位，我们只能说传统理论也需要进一步的发展和完善，而不能将当代新的财产形式排除在私人财产权利体系之外。

    第二节  财产权利新类型现在就出现了一种新类型的财产权利――网络财产权，这是一种在网络上形成并仅仅存续于网络之上的权利。仅仅从表现形式上看，它和现有民事财产权利也是大相径庭的。下面主要从网络游戏中的财产性权利这一网络财产权现阶段的主要表现形式来分析。

    一、网络财产权并非物权物权是特定社会人与人之间对物的占有关系在法律上的表现，是法律确认的主体对物依法享有的支配权利，即权利人在法定范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。[9]

    一方面，传统民法物权的标的限于有体物，而网络游戏中的角色和道具在真实世界的表现仅仅是储存在网络游戏运营商的服务器中的一组组二进制电子数据，这些电子数据如果脱离了服务器就没有任何意义可言，很难说是一种有体物。而且物权的内容是直接支配一定的物，并排斥他人的干涉，而网络游戏运营商不可能允许玩家直接支配存储于服务器上的这些数据（对网络游戏玩家来说，他们所关心的也不是这一组组的电子数据，而是在游戏中的角色和道具），那么我们不能说对对网络游戏的角色和道具的权利是一种物权。

    实际上，不仅在网络游戏领域，整个网络社会的一个基本特征就是非物质性。美国学者戴安??科伊尔在其专著《无重的世界——管理数字化经济的策略》中认为：世界正在越来越进入一个“无重的世界”，“对小型化的渴望是无重世界的特征”。经济学家才刚刚开始研究 “失重”的特征，因为重量减轻或失去使得大部分传统的经济分析方法过时。其关键原因就是非物质性。[10]同样，这对法学的研究方法也提出的挑战：我们如何定义这种日渐增多的在网络社会出现的虚拟权利？物权理论显然是有困难的。

    另一方面，物权作为一种绝对的权利，隐含着对权利客体无期限永恒占有的观念，然而在网络领域，大部分权利存在的环境不可能是永恒的，而是和网络环境提供者的意志息息相关。一款不成功的网络游戏很可能在来不及正式收费的时候就宣告停止运营，即便一款成功的网络游戏也会因为玩家注意力的转移，其它网络游戏的冲击和运营本身的风险而存在着运营终止的问题。

    有学者通过扩大物权适用范围的方式来解决这一问题，但是物权作为一个精密的理论体系经得起如此无休止的扩大吗？更为根本的问题是：我们为什么一定要通过扩大物权理论来解释新类型的权利呢？具体问题具体分析，具体权利具体对待岂不更好？曾经在理论界引起争鸣的股权的性质就是一个例子，既然已经有了明确的法律规定，那么股权就当作股权来对待好了，不必纠缠于股权究竟是物权还是债权，或者既是物权又是债权[11].

    二、网络财产权并非债权法律上的债，是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。[12]我们认为网络游戏玩家和网络游戏运营商之间确实存在合同关系，玩家享有根据合同确定的请求权。玩家支付货币购买点数卡或者月卡与网络游戏公司形成了服务合同关系，网络游戏运营商有责任提供的是玩家在相应时间段进入网络游戏服务器进行游戏的服务，这种合同上的权利应该受到法律的保护。

    但是我们要认识到，对于玩家来说，他们在游戏中创造出来的虚拟角色和得到的虚拟道具已经不单纯是网络游戏运营商提供服务的一部分了。网络游戏中的虚拟角色一旦产生，在不触犯禁止性规则的情况下，就不再受到网络运营商的控制。在玩家的控制下，虚拟角色在网络游戏的大背景下进行各种活动，形成具有特定等级，拥有各种虚拟道具，并与网络游戏中其他虚拟角色发生各种关系（朋友，仇人，陌生人，甚至夫妻）的网络游戏社会中的一份子。只有在玩家的意志下才能对虚拟角色的这种种特征进行发展和修改，玩家的这种权利是任何人也不能侵犯的。而在玩家和网络游戏运营商订立合同的时候，运营商只是给出了相应的游戏规则并提供游戏环境，而不应该也不可能事先规定虚拟游戏角色的各种特征（因为这种特征才是网络游戏运营商提供给玩家服务的精髓）。因此我们可以看出，玩家对于自己创造的虚拟角色和拥有虚拟道具是拥有排他性的绝对权利的，并非一种基于债权的请求权。

    三、网络财产权亦非知识产权有观点认为玩家帐号包括帐号内的虚拟道具都是玩家拥有版权的一个产品，那么我们来看看这种权利是否符合著作权（版权）的特征呢？

    著作权，是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。[13]根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”显然，只有具备“独创性”和“可复制性”这两个实质要件的，方可以成为著作权保护的客体。

    在网络游戏中，每一个虚拟的游戏角色所具备的特征都是独一无二的，和玩家不同的操作和在游戏中的遭遇紧密相连，可以说，这个角色脱离了其存在的网络游戏就毫无意义了，即便是在游戏中，该角色也是不能复制的，两个以上的同一角色除了破坏游戏的平衡性别无其他作用。而虚拟游戏角色所得到的游戏道具则是网络游戏运营商随机投放的，没有任何独创性可言。由此可见，不具备“独创性”的虚拟道具和不具备“可复制性”的虚拟角色都不是玩家所拥有知识产权的产品。

    正如郑成思教授所说的：“在许多发达国家，早在20世纪70～80年代，随着电子计算机的广泛使用而出现了各种旨在保护电子计算机所存储的信息的法律。有些法律已不是原来意义上的知识产权法。受法律保护的客体（数据）诚然可能是受版权保护的对象?但受保护的主体则不是数据所有人，而是数据的来源——信息的被收集人。”[14]这从一个侧面佐证了，电子计算机信息的提供人对数据信息享有的权利并非版权。

    财产类型的多元化是由市场经济主体和交易的多元化决定的。各种新型财产权利的出现要求财产法予以确认和规范。私法领域实行的意思自治的原则，在私法领域出现理论和法律短缺是很正常的现象，对于新的事物如果硬要用原来的框架去套，反而不利于全面的认识它。所以还是抛开对其究为物权或债权的争论，认真仔细的研究当事人的权利义务如何平衡。[15]我们并不反对物权、债权、知识产权的财产权利体系，但同时要为新的类型的财产权利的留下余地。即立法上的物权，债权，知识产权体系，学理上的财产权体系来容纳各种新类型的财产权。一旦某种类型的权利在学理上认识成熟，就可以制定相关的法律，实际上，大陆法系的法律制订逻辑也是从学理到制定法的过程。

    第二章  财产权利客体类型的历史演进社会类型更迭决定财产类型演进，人类社会类型从生产关系角度可以划分为原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会；从生产力角度考虑则可以做另一种划分，这种划分更能直接表现出生产力的物质表现——财产或财富的演进。

    生产力的发展直接决定了人类财富数量的积累和类型的演进，早在1983年，美国未来学家阿尔温??托夫勒在他的《第三次浪潮》及其一系列书中，阐述了他的浪潮原理，虽然人类的历史非常的纷繁芜杂，但是大致也可以分成几个阶段，以此为基础形成了他的“三次浪潮”概念：第一次浪潮产生于约公元10000年以前，从人们第一次撒下种子，培育农作物的生长开始，人类进入了农业时代，其划时代的意义在于人类从此脱离了游牧，定居生活把人们的生活范围固定下来，开始发展城镇和自己的文化。第二次浪潮始于18世纪，人们以业革命为契机，离开农场，涌向大城市的工厂寻找生机。第三次浪潮是人类思想的又一次大变革，这就是我们所说的“信息时代”，信息技术和社会需求成为它发展的强大动力，整个世界融为一体，人们将打破国界，寻求合作。[16]实际上，这三次浪潮描述的就是生产力的的物质表现在自身发展各个阶段的不同，生产力发展上每一次质的飞跃都给人类生活造成了巨大的变革，其中很重要的变化就是新的财产形态的出现。

    第一节  农业社会人们普遍认为，在欧洲、中东地区及美洲，人类从主要依赖狩猎和采集为生到依赖农业为生的转变大约发生在公元前10000～公元前8000年间的某个时期。有理论认为，尽管人们在从事狩猎和采集活动时所付出的劳动相对较少，但这种方式过于浪费土地，而人们放弃狩猎与采集的方式而选择固定农业生产归因于旧石器时代人们的过度狩猎。无论如何，人类最终选择农业生产这一生存方式，而人们对农业生产的依赖增强了他们的财产意识。[17]

    农业社会的特征是关乎人类生存的财富主要来自于土地，这样土地本身成为最重要的财富。耕种或游牧所摄取的都是土地表面上的资源。任何一个社会都是统治者占有主要的社会财富，在封建社会不占有土地显然无法成为统治者，而统治者对自身财富的安全又是极其关注的。

    在大陆法系的历史演进中，物的基本分类因社会经济关系和法律技术的原因不断变化，但这种变化一直以土地与其他财产的区分为轴心。首先，这种划分对罗马国家政治经济发展有着直接的意义，为国家对特殊重要财产的保护提供了理论基础。土地是罗马国家军事扩张和政治统治的标志，也是国家重要的经济来源，因而以土地为核心的财产分类，突出地体现了统治阶级的意志。所以，《法学阶梯》认为，“物实际上可分为可动物和不动物。”其次，在罗马法时代，对土地已设计了独特的民事制度，如用益物权、所有权限制、相邻关系等，从而使土地为基础的不动产制度得以在民事法律关系中与动产制度相独立而存在。[18]

    尽管除了罗马社会大多数封建社会没有出现近代意义的市民法，但对土地的利用和限制研究及其充分。封建社会的英国，土地是按照阶梯式的方式分下去的，国王―大贵族―小贵族－臣民，最后的土地占有者或者向贵族提供农业服务或者提供固定的租金或实物。这种分封的结果形成了英国土地制度的特色：每一块土地上存在着两个或两个以上的主体对该土地保有不同利益，除了国王以外，每一个人对该土地都不具有完全的所有权而仅享有占有权，并依占有权取得排他性权利。由于土地具有永久性、不可破坏性及收益价值，并能进行几乎是无限的分割和再分割，因此在英国法制史上，从早期开始，将同一块土地用以满足拥有的不同利益的若干人的需要就已成为通常的作法，由此形成以财产使用为核心的不动产物权体系，并促成立法为土地设计的法律制度得以独立地适用。[19]近代土地私人所有权最早出现于英国，17世纪英国革命以若干立法最终彻底废除了骑士领有制。从而为土地的绝对私有扫除了最后一道障碍；无论在事实上还是理论上，土地的王位所有或王权所有（非国王个人私有）都让位于私人所有。[20]农业社会末期，土地权利发展到完善的阶段，在这种情况下，逐渐形成了以土地为核心物权的体系。事实上，从财产权发展史的角度观察，土地权利的确认是法律上所有权制度的起源。一切财产所有权皆起源于土地私有制，起源于土地公有制向单独私人所有的分化，而不是起源于其他财产私人占有。[21]

    第二节  工业社会三百年前爆发了工业革命，摧毁了古老的社会，创建了一个全新的第二次浪潮文明。它是一个丰富多彩的社会制度，涉及人类生活的各个方面，并把一切事物集中组织起来，形成世界有史以来最有力量，最有向心力，最有扩张性的社会制度。[22]

    工业社会的特征是人类已经不满足于仅仅在土地上获取财富，通过机器化大生产，创造出工业产品进一步满足人类的需要。过去农业社会一直无法转型到工业时代的原因是不知所用，每次挖掘自然资源，挖到一定的深度，地下水上来就再也挖不下去了。看起来似乎无计可施，于是只好再回到地表来种植粮食。但是，自从英国人瓦特发明了蒸气机，用蒸汽马达把地下水抽出来，水一抽出，就可以继续往下挖，地底下蕴藏的煤矿、石油等天然资源，被源源不绝地开挖出来。铁矿提炼成铁、铁铸成钢筋，用来当作建材、制造汽车及更多更便利的其他器具，一个个更有利的生财源头和渠道被开发，工业时代自然资源的开采于利用，遂成为创造财富的基本根源。[23]

    新兴资本家不掌握土地也逐渐成为社会的统治者，资本的积累和集中已经不是农业社会的财产权利体系所能否容纳，在很多领域出现了新类型的权利形态。

    “存在于所有第二次浪潮社会中的第三种机构为公司组织，它扩大了上述两种结构对社会的控制。责任有限公司这个创造，打开了投资的闸门。”[24]责任有限公司给法学带来的就是“股权”的概念。最早出现的公司形式是无限公司，无限公司与合伙企业的不同主要在于前者的出资人是股东、后者的出资人是合伙人，股东的权利义务和无限公司的组织形式要比合伙人的权利义务和合伙的组织形式更明确、更稳定、更受强制性规范的约束。在无限公司之后出现的公司形式是两合公司，所有的合伙人（或股东）都负无限责任会不利于资金的筹集，于是直接参加经营的一方就以自己的无限责任来换取另一方只出资但不参加经营的有限责任。股份有限公司的出现，在公司制度的发展史中，起到了意义极为深远的作用。1600年成立的英国东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司是最早的股份有限公司。英国东印度公司主要特点有公司开设时有总资本68372英镑，将总资本额平均分为若干股，每个人可以按照自己意愿认购若干股。该公司成立时有198名股东。股份转让的方法和范围都比较任意、方便。实行股份制后集资方便多了，有利于资金的筹集和广泛使用。同时公司实行有限责任制，它是最早出现的股东完全负有限责任的公司，完全有限责任制最早在东印度公司内实现的重要原因之一，是只有彻底实行有限责任制才能吸引私人对仍有加大风险的殖民地贸易公司投资。[25]有限责任公司给法学带来的就是“股权”的概念。

    当印刷业也成为工业化大生产的一部分时，“版权”成了出版商需要得到法律确认的一种权利。著作权的起因――特许出版权，则是由英王以缴纳特许权费为条件授予商人的一种垄断的印刷权。此后作者的权利要求日益强烈，在作者阶层的强烈要求下，英国议会被迫于1709年通过了一部以保护作者的权利为主要目的的法案，史称《安娜女王法》。[26]这部法令确认了著作权是由民法调整的可转让的财产权。可见，工业化是著作权产生的前提，没有出版的工业化，著作权无法产生，即便产生也无法实现。

    工业革命前，人类赖以生存、社会赖以维持的基础技术主要是农业社会中的耕作技术。此时社会生产力和智力成果水平十分低下，导致其在社会竞争中无法发挥决定性作用。在这样的社会中，不可能产生利用法律手段保护发明创造的宏观需求，自然也就不可能诞生专利制度。随着生产力水平的提高，依靠技术创造的财富在社会总财富中所占的比例也逐渐提高，人们开始意识到技术的重要性。在13世纪，英国皇家开始以特许令的方式奖励在技术上有创新，并且为社会带来利益的人们。其奖励方式是，颁发诏书对新近发明或者引进英国的技术授予在一定期限内的垄断权。这种钦赐特权制度便是专利制度的萌芽。到了16世纪至17世纪，工业化革命席卷欧洲，尤其是英伦三岛。工业化革命造就了资产阶级，这些人多没有贵族身份，但却掌握着先进的工业技术，并籍此控制着国家的经济命脉。他们追求平等，要求限制王权，并在此基础上提出建立一套新型的保护技术、鼓励技术进步的法律制度，以取代原有的英王依其个人喜好而授予特权的制度。1624年，作为资产阶级革命的成果之一，英国颁布了《垄断法案》，它被认为是世界上第一部具有现代意义的专利法。[27]

    商标伴随着商品的出现而出现，它有着久远的历史。随着现代资本主义的发展，商标的保护越来越普遍。伴随着产业化、交通的发达而兴起的商业革命对商标进行法律保护，制止对商标的不正当的模仿准备了社会历史条件。作为工业革命的发祥地，英国在其工业革命的早期开始通过判例法保护商标，禁止对它们的模仿。对商标的模仿将损害商标所有者的商业信誉。英国衡平法院率先受理了对模仿行为的禁令请求，从而揭开了商标法律保护的历史。1618年，英国法院判决了一起“一布商假冒另一布商的商标标识的案件”。在这一阶段，判例法对商标的保护通过假冒诉讼实现。法院认为，被损害的信誉可被清楚地界定为“财产”。[28]

    生产力的发展是不可逆转的历史趋势，随着生产力的进步，人类社会跨越了农业社会、工业社会进入了一个崭新的阶段――信息社会，在这一阶段又必然出现许多新类型的财产权利。

    第三章  信息社会产生新类型的财产权利第一节  信息社会的特征信息社会，就是信息成为比物资或能源更为重要的资源、以信息价值的生产为中心促使社会和经济发展的社会。本世纪二次世界大战后，从计算机技术引发、催生了举世注目的“三C”革命（computer计算机，control自动控制，communication通讯），使我们进入了一个前所未有但激动人心的时代。我们的时代创造了大大超过在此之前人类社会创造总和的物质文明，而在这些惊人之举的背后一只无形的巨手正操纵着我们时代的脉搏，也正是它彻底地改变了我们的头脑意识及思维方式，这只无形的巨手就是信息。

    在80年代，关于“信息社会”的较为流行的说法是“3C”社会（通讯化、计算机化和自动控制化），“3A”社会（工厂自动化、办公室自动化、家庭自动化）和“4A”社会（“3A”加农业自动化）。到了90年代，关于信息社会的说法又加上多媒体技术和信息高速公路网络的普遍采用等条件。

    因特网是将入网的不同网络和不同计算机连接起来，构成一个庞大的整体，从而实现网上资源的共享和网络信息的共享，这种共享是现阶段信息传导的最佳方式，因此我们曾经将因特网称为信息高速公路。信息网络，就是以接收、储藏、处理、传递全球信息资源为主要功能的国际互联网络。当网络成为信息传导的主力军的时候，信息社会就进入网络时代[29].

    网络首先是作为一种工具出现的， 1963年，美国国防部高级研究计划署主持电脑研究计划的苏泽兰奉命为军方发展一种计算机通信技术，要求在美国受到核弹攻击的时候，通信系统仍然能正常工作，在苏泽兰的主持下，第一个电脑网络在1969年9月1日上线，被称为“尖端研究计划署网络”（Advanced Research Project Agency Network），简称ARPA net，音译过来就是“阿帕网”。20世纪70年代，网络的发展在美国从军方推广到学校和企业，全美网络（USNet）成立。美国以外的网络系统的不断连入，最终形成了一个覆盖全球的网络系统――互联网（Internet）。这是目前世界上覆盖面最广，规模最大、信息资源最丰富的计算机信息网络。它是一个由成千上万台计算机、网络和无数用户组成的联合体，其基本含义就是指全球性的信息网络系统。[30]

    网络迅速的改变我们的生活，尼葛洛庞帝在他的《数字化生存》一书中指出，这是一个从原子到比特的时代，比特作为“信息的DNA”正在迅速取代原子而成为人类生活中的基本交换物。比特不能吃，在这个意义上比特无法解除饥饿。电脑没有道德观念，因此也解决不了像生存和死亡的权利这类错综复杂的问题。但是不管怎样，数字化生存的确给了我们乐观的理由。我们无法否定数字化时代的存在，也无法阻止数字化时代的前进，就像我们无法对抗大自然的力量一样。[31]如同农业工具、蒸气机、汽车、影视的发明和使用深刻地影响和改变了人类地生存一样，人类地生存方式必将因网络的应用遭遇强烈地冲击。到今天，绝大多数人都会承认网络是不可或缺的工具，但是，互联网对人类的深刻影响并不仅仅在于生存方式这一层次，而是在生存状态和生存观念的深层次上。[32]

    第二节  网络社会出现导致网络财产形成随着社会形态的变化，人们的身份也在发生着变化，从农民、工人到现在的网民[33].网民就是使用网络的人，当然这种使用是有时间上限制的，按照国家互联网中心调查的标准，要求每周上网时间不低于1小时。国家互联网中心在今年7月份的报告中指出，到目前为止，我们国家的网络用户达到6800万人左右，登记注册的网站473900个，它的增长速度每年都在以50％—100％的速度在发展。[34]互联网也被称作“虚拟空间”，在“虚拟空间”中的活动是“虚拟活动”，而虚拟活动和在现实世界中的现实活动相联系的就是时间，同一段时间，不是花在“虚拟活动”上，就是花在现实活动上，舍此无他。第十二次CNNIC调查结果显示，网民平均每周上网4.1天，13个小时，网民的网络生存状态已经是许多学科不得不研究的问题。本文研究的问题便是网络主体在上网的过程中能否创造财产呢？

    笔者对财产权的理解是这样的：财产权在是指民事主体所能够自由处分的具有一定经济价值的权利，这种处分受到法律保护，并且这种权利最终都能够通过一定数量的金钱形式表现出来。

    传统观念中财产和财产权是分别在不同的意义上使用的，财产表示主体已享有的实际利益，而财产权则是对财产的法律保护，两者是内容和形式的关系。财产更多的表现为一种经济价值而非法律权属界定，例如某人对赃物的占有没有财产权，但赃物依然是他的财产。

    从历史的角度来看，“财产”和“财产权”的出现是有先后之分的，财产类型的演进并非法律可以预见，法律只是起到事后规范并保护的作用，根据经济学家的说法，这叫作“交易先于产权”[35].为了说明这个问题，我们不妨简单探究一下罗马法的形成：二千多年前的欧洲，在地跨欧亚非三大洲的地中海沿岸建立的罗马帝国，因航海之便，沿岸各民族有着深厚的商业传统，此后路上驰道修建，使得罗马帝国境内各民族之间的商业贸易异常繁盛。商品交易的实践，产生了“产权清晰” 的要求。罗马人原有的“市民法”，由各民族不同法律传统和商业习惯接触、碰撞、冲突、融合而形成的“万民法”，还有适应各民族不同法律传统而采用的形式灵活的“裁判官法”，这三者逐渐交融汇合。“产权”范畴，即现代民法的前身――罗马法，就是在这样的“交易”中形成。

    一、网络财产交易实际存在，不容否认如同文章开头所列举的事例，我们看到在网络社会一种新类型的交易已经出现了。这种交易与网络有密不可分的联系，实际上，这种交易的客体，离开网络就不复存在。在现阶段，大部分网络财产的交易体现在网络游戏的人物帐号和装备的交易中，这是和中国现阶段网络游戏产业的飞速发展密不可分的。根据人民日报报道：我国网络游戏产业快速发展，近6000万互联网用户中已有4000万游戏玩家[36]，年收入将超过20亿元，超过电影票房。据国际数据公司（IDC）统计，我国网络游戏市场规模2001年为3.1亿元，2002年为9.1亿元，增长率为187.6％，2002年网络游戏业，对电信业务收入直接贡献 68.3亿元；对IT产业直接贡献32.8亿元，对媒体及出版直接贡献18.2亿元。[37]

    在网络游戏中，玩家在游戏规则范围内，通过特定的行为来提高级别、获取虚拟财物，这些虚拟身份和财物，已不只是单纯的记录数据，而具备了一定的价值意义。玩家的虚拟财物，不仅在游戏中具有使用价值，而且由于形成了市场需求，已经成为可以交易的商品。在各大拍卖网站上，我们经常看到有游戏中的虚拟道具、财物等进行拍卖。运营商为开拓市场，也向玩家出售虚拟道具和财产，玩家之间的离线交易也迅速发展，形成了一定的规模，甚至出现了代练级别而后将游戏账号出售，以获取收益的职业。前段时间，网络游戏 “决战”的一个100级全身极品的虚拟角色帐号在中国最大的网络交易平台易趣网以6000元RMB的价格出售并最终交易成功。

    实际上，许多网络游戏的高等级玩家都有这样的经历：随着自己在一个游戏中娱乐时间的延长，会有越来越多的需要或者可能买入卖出游戏中的虚拟物品甚至游戏中的虚拟人物本身。随着这一市场的越来越大，一种网络游戏环境下特有的职业出现了——职业玩家。

    我们继续了解文章开头提到的天堂币交易：

    一位姓崔的韩国人在中国建立了一个只有数人的小公司——韩联，其核心业务就是天堂币交易代理，利用中韩间天堂币和人民币交换的价差牟取利润（中国国内韩服天堂币130元/100W天币远远低于韩国韩服天堂币价格300元以上/100W，差价达1、2倍）。　据崔先生自己介绍，在交易市场鼎盛时期，韩联一个月交易量在130万人民币左右；而国内一个月总交易额在500万人民币之上，市场规模之大令人咋舌。

    在国内代理公司之下，还有一个基层组织，旗下纠集了一些靠打天币维生的职业《天堂》玩家。据记者了解，此类基层组织一般拥有15个左右的天堂ID，30多个“职业玩家”24小时连轴转，其中一般有1、2个负责人来全权管理这支一天到晚打天币的队伍。据某组织负责人介绍，按照最普通的标准计算，每人每天需要完成30W天堂币的任务，如此每人每月就是900W，一般组织会按每100元/100w计算月薪，那么每人一月底薪为900元。另据了解，30W/天是最低限，一般人都能轻松完成。此外，工作者被聘用的同时会被告知，计酬方式为“多劳多得”，打的越多赚的越多，由此，每人每月业绩一般会远远高于900W（W为10000游戏货币单位）。据估计，玩家月薪会在1500到2500人民币之间，听起来也算是一笔丰厚的收入。可见交易不仅已经存在，一种以交易为目的的商品生产也已经出现了。

    二、这种新类型的交易必然导致一种新类型的财产权利所谓财产权实际上得到法律确认保护的财产，这种权利的产生绝非法律自身的演绎。举例而言，世界上第一个写小说的人，他的目的无非是自娱或娱人，绝对不是为了通过贩卖该小说得到利益，因为此前没有人能将小说卖出去的并获利。那么法律上为什么会形成著作权呢？是不断形成的市场交易确定了小说流通的财产特征，而后产生了明晰这种财产归属的要求，著作权不过是对这种财产归属要求的法律回应。

    以网络为基础的财产权利交易，正在呼唤法律的保护和调整。我们可以看到，在网络游戏玩家自发的网络财产交易中存在着很多不规范的问题：一是财产权利得不到法律确认，受到侵犯是无法救济，网络游戏玩家向公安机关申报虚拟物品失窃的情况越来越多，但公安机关束手无策；二是游戏运营商和玩家权利义务没有规范，玩家权利受到运营商侵犯；三是没有正轨交易场所，保证交易安全只能采用原始的一手交钱一手交货的形式，而采取汇款或网络支付又无法防止交易中的交钱不给货的欺诈现象；四是虚拟物品价格波动极大，交易不理性；五是和相关法律的衔接出现问题，例如保险法中财产保险的适用、刑法中的财产犯罪和计算机犯罪的适用。

    民商法的本质就在于对平等主体间经济活动的规范，面对这种混乱的现象法律不能熟视无睹，应该从各个方面制定法律来确认这种新类型的权利，规范这种新型权利的交易。

    第四章  网络财产的政治经济学分析第一节  网络财产具有价值马克思主义政治经济学的观点认为，商品是用来交换的劳动产品，具有使用价值和价值两个因素；它体现一定的社会关系，是一个历史范畴。可见物是否能成为商品，在于其是否具有的价值和交换价值。

    价值是商品特有的本质属性。“商品具有价值，是因为它是社会劳动的结晶。商品的价值大小或它的相对价值，取决于商品所含的社会实体量的大小，即取决于生产这个商品所必需的相对劳动量。”[38]价值是凝结在商品中的无差别的一般人类劳动，价值是商品的社会属性，反映的是商品生产者之间的社会关系。

    有观点认为：“在传统社会理性中，时间即金钱，其意义相当于生产的隐形资本，劳动产出的赋值必定要以劳动时间来衡量；而与之截然相悖，网络游戏里的时间消耗最基础最本质的意义全然不在于劳动产品也不在于生产力，它指向的是与现实效益并无关系的升级值。这样网络游戏使人机关系中的劳动力投入，生产资本支付都因时间赋值意义的逆转而空无所处，经济意义上的消耗――零增值有力地宣判了网络游戏的零生产力，即消费性。”[39]实际上，时间的耗费能否产生价值，最终决定于市场是否对该时间耗费予以承认。网络游戏中的高等级帐号也好，高级装备也好，其产生都是玩家通过长时间的游戏所得到了，玩家在电脑前对游戏的操作和控制也是一种投入时间的人类劳动，这种劳动的产出就是高等级的帐号和高级装备。我们已经看到，这种新类型的劳动产品像传统商品一样存在交易市场，我们也就能通过市场调节确定同类商品的一般劳动时间进而确定一件商品的价值量，可以肯定这种劳动产品是有价值的。当然，这种价值量的计算更加复杂，需要考虑的变量参数更多。

    第二节  网络财产具有使用价值使用价值就是物品的有用性或效用，即能满足人们某种需要的属性。物品的使用价值是由物品的物理、化学的、生物的等自然属性决定的，它反映人与自然的关系。“使用价值只有在使用或消费中实现。无论财富的社会形式怎样，使用价值都形成财富的物质内容。”[40]

    自柏拉图和压里士多德以来，对财产的讨论都环绕着四个基本的主题进行：其与政治学、伦理学、经济学和心理学之间的关系[41].对网络财产的有用性我们也可以从心理学、社会学角度进行分析。在这里我们要讨论的是：存在于网络财产交易事实背后，对网络财产产生社会需求的深层次的原因。

    工业化打破了生产与消费的统一，把生产与消费分裂了[42].市场第一次成为人类生活的巨大中心。人类从此不仅仅只为生存而支付代价，越来越多的为了生存之外的其他需求而支付代价。网络游戏就是一种生存之外的娱乐活动，那么网络游戏所满足的生存之外的需求是那些呢？

    一、交流人是群居的动物，本质上具有社会性。网络的出现，将人类渴望交流的欲望彻底释放了出来。互联网为人们创造出了一个巨大的虚拟生存空间，这是一个在人们既有的心里空间和物理空间之外的第三空间，它为人们提供了一个诱人的虚拟生存的场所。人们在农业时代和工业时代关于心理空间与物理空间之间存在者一道不可逾越的界限的观念将被消解。虚拟空间作为物理空间和心理空间之间的中介空间，突破了现实生活中物理空间与心理空间之间无法贯通和延续的屏障，使心理空间与现实空间之间的相互打通和交融成为可能，使人们可以自由地穿行与三种生存空间之间，不仅空前地拓宽了人们生存地疆域，同时必将使人们体验到某种另类地生存状态。互联网自由、平等、兼容和共享的基本精神，将为不同国家、民族、社会制度、文化传统、意识形态、语言等背景的人们的共处和交流提供一种新型的模式。 [43]网络时代出现的一个新奇现象就是人际交往本身大规模的成为了一种娱乐，在中国互联网兴起初期，网吧里面上网的青年人主要活动就是通过即时通讯工具聊天，我们至今无法说清，究竟是OICQ造就了网吧，还是网吧造就了OICQ[44].网际交往的特点在于不考虑主体的现实世界中的物理属性，而完全注重于主体自我建构的网络身份。正如一句著名的网络谚语所说的：“在网上，没有人知道你是一条狗。”

    网络财产，某种程度上是作为交流工具出现的。从客体意义上讲，人的任何财产都是工具，食品是满足人类身体存在的工具，书籍是满足人类精神追求的工具，金钱作为一般等价物是取得其它工具的工具，人的发展就是对自己需要的工具的追求过程，信息社会就会产生对网络财产这一交流工具的需要。更多的交流工具和更好的交流功能，就是网络财产所具备的一种使用价值。

 胡磊