试论对网上隐私权的保护

　　摘要： 隐私权是一项非常重要的人格权。自然人的隐私应当是指自然人本身所具有的或与之相联系的一切非公开的识别性的信息，即一旦公开公众可以通过这些信息直接定位于特定个人并满足自己的需要。由此引申出自然人的隐私权应当包含三个方面的内容：1、隐私不非法为人知；2、隐私不被人恶意利用进行侵害隐私针对人；3、隐私针对人被侵害后的救济。网上隐私权是个人隐私权在网域的体现，是与英特网的普及并生的问题，所不同于传统隐私权的是其影响范围更大，甚至限制了电子商务的发展，在各国夺取技术至高点的同时都希望通过本国制度的跟进促进技术的推广，这也是值得我们反思的。

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　　前言

　　伴随着网络日新月异的发展，如何对个人网上隐私的保护变得十分重要，甚至已经到了限制电子商务发展的地步。1974年美国就已经通过了《Privacy Act》，1986 与1988年又先后通过了《The Electronic Communication Privacy Act》和《The computer Matching and Privacy Protection Act》；1995年10月24日欧盟通过了《The direction of the European Parliament and Council on the Protection of individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data 》；1998年英国根据这一法案制定了《 The Data Protection Act 1998 》；1999年10月26日加拿大通过了旨在保障网络个人信息及文件的《The Personal information Protection and Electronic Documents bill》。

　　而我国目前在这一立法领域仍然空白。值得惊喜的是我们国内的很多网站已经开始意识到这一问题并搬照国外的相关内容纷纷制定了自己的隐私权政策，但存在的问题也是不容忽视的。美国依据他们的网络技术创造了一个新经济时代，也刺激了美国相关立法的不断完善，更加证明了技术与制度必须相互平衡发展的关系，我国的网络技术目前已经接近国际水平，但相关的制度却十分缺乏，从一定程度上又限制了我国技术的进步与推广。

　　第一节 隐私与隐私权

　　一 隐私的含义与特征

　　要准确把握隐私权的含义首先要弄清什么是隐私。

　　隐私包括法人的隐私与自然人的隐私两个部分，法人的隐私即商业秘密，目前属于《反不正当竞争法》调节的范围，不是我们这里要讨论的；自然人的隐私，有人认为是一种与公共利益群体利益无关的，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。①理查德？A？波斯纳认为自然人的隐私包括自己的事宜（facts）和与他人交流（communication）的内容。我认为以上定义扩大了隐私的范围，对于第一种定义缺少一个统一性标准，当事人不愿他人干涉或不愿他人侵入的是“个人私事”和“个人领域”所负载的信息，在这里“个人私事”和“个人领域”是隐私外在体现的物质载体；而后一种定义也不能完全涵盖隐私的范围，在“与他人交流的内容”中还应该分清具体的情况来区分是否为隐私。自然人的隐私应当是指自然人本身所具有的或与之相联系的一切非公开的识别性的信息，即一旦公开公众可以通过这些信息直接定位于特定个人并满足自己的需要。如身份证统一编号，电话号码等。

　　自然人的隐私应当具有如下特征：

　　1、隐私是一种个人信息。也就是说隐私的内容是与个人相联系的各种基本情况，脱离了具体个人的信息只是一种情况的简单表述，如“腿有残疾”只是一连串的字符信息，不能成为隐私，只有当这些描述性信息与特定个体相联系起来时，隐私才会产生。同时，这些个人信息是与公共利益无关的信息，它包括个体本身所携带的各种思想感情信息（如私人活动而产生的信息内容以及纯粹的个人情报资料）以及与个人相密切联系的周边的个人领域信息。

　　2、隐私这种信息是非公开的。这里的公开以其针对的对象为标准分为两个层次：第一个层次的公开即指为除了隐私针对人以外的所有不特定个体所知悉，针对这一层次的隐私为绝对隐私；第二个层次的公开是指为隐私针对人所不愿其知晓的人所知悉，即这种情况的隐私是相对的，是一种相对隐私，它所负载的信息可能为一定范围内的公众所知晓，但相对于该范围之外的其他特定或不特定个人其仍然具有保密的意义。而这种非公开的状态产生的原因有两个即个人不愿他人知晓和他人不便知晓。

　　3、这些信息具有可定位性与识别性，即公众一旦接触到这一信息立即可以做出识别性反映，将该隐私针对的个体与他人区别开来。如果报纸上刊载这样一句话“某人左腿有残疾”，“左腿有残疾”这个事实也许是很多残疾人的特征，公众在获知这一信息时根本无法定位在特定的个体上，于是在这个意义上这条信息不属于隐私，但如果是老师在课堂上说：“李彦左腿有残疾”，听课的同学立刻可以通过这一信息定位到我个人并且知道我的左腿有残疾，而我又恰恰不愿让人知道这一信息，那么这一信息在其公开之前就属于个人隐私。同理，身份证号码、电话号码的定位性更强，不加复述。

　　4、这一信息对他人是有价值的。有价值的信息不一定是隐私，但隐私一定是有价值的信息。隐私的有价值性具体体现在它与个体的密不可分性，它有助于公众读对隐私针对人的了解，从而改变对其的评价。信息是一种帮助我们做出决断的内容符号。信息越多越正确其涵盖的范围越精准，我们由此信息而做出决断的正确性就越高。隐私就是这样一种信息，我们对某人的隐私知道得越多，对其个人就越了解。进一步说隐私的价值还体现在它的强定位性上，我们通过知道他人的隐私即可十分方便的了解个体的位置、喜好及需求等信息，进而可以利用这一信息为我们做出正确决断，在商业上即可能创造一种“获利的机会”。

　　二 隐私权

　　（一）隐私权的含义

　　《布莱克法律辞典》是这样解释隐私权的：1、the right to be let alone；2、 the right of a person to be free from unwarranted publicity；3、 the right of live without unwarranted interference by the public in matters with which the public is not necessarily concerned .

　　隐私权（right to privacy）产生于美国，美国最高法院大法官路易斯？布兰代斯于1890年提出，即一种“不受打扰的权利”。在遵守公共利益准则的条件下，它坚持人们有权因私生活受到出于获利、好奇或恶意的动机进行的不合理的侵犯而获得损害赔偿或规定的救济。是一种不受这样一些行为给与的精神上的伤害的权利，这些行为的目的是要通过将被害人的私生活向公众曝光或通过侮慢和搔扰他的宁静使他处于极度紧张的状态。②另外，独处说认为隐私权是一种保留个人独处不受干扰的权利（right to let alone）；私密关系自治说认为隐私权的本旨在于保障个人私密关系（intimacy）不受侵害；一般人格权说认为隐私权系在维护人性尊严；资料保留说认为隐私权在于保护个人相关资讯，而不及于其他与个人无关的利益或领域。③史尚宽先生认为隐私权是指“私生活上或工商业上所不欲人知的事实，有不被他人得知的权利。”④王泽鉴先生指出“隐私权是指个人独处不受干扰，私密不受侵害的权利。”

　　个人隐私权应当包括三个方面的内容：1、隐私不非法为人知；2、隐私不被人恶意利用进行侵害隐私针对人；3、隐私针对人被侵害后的救济。首先个人隐私权是一种保留个人隐私不为人知的权利。隐私的内涵前面已经陈述过，不再细谈。这是满足了隐私针对人第一个层次需求的权利，“不为人知”是指不为隐私针对人所不希望其知晓的特定或不特定个体所知晓。“保留”的目的在于不希望别人因知晓其个人隐私而改变对其的看法或者说给隐私针对人带来了不必要的麻烦与精神压力，但这种保留受到一定的限制，即在涉及公共利益的情况下利用合法的程序第三人可以知晓；其次，个人隐私不被人恶意利用进行侵害隐私针对人。这里的侵害包括对隐私针对人精神上和物质上的侵害。这一层次个人隐私权的效力较高，只有当“侵害的价值”大于“保护隐私的价值”时，前者具有优先性；再次，隐私针对人被侵害后的救济。没有救济的权利不称之为权利。隐私权还应当包括隐私针对人因隐私被公开或被人利用侵害其本人而产生的不利己的后果时获得救济补偿的权利。

　　（二）试探隐私权产生的原因

　　1、从心理上说是因为人类的羞耻之心以及不希望被打扰的追求自由的心理。亚当和夏娃在偷食知善恶果后的第一个反应是发现了身体需要被遮蔽，在数千年的文化发展中造成了人类内心有各种禁忌与标准，这使得人类生活中所需要遮蔽的范围更为广泛：身体、行为甚至思想。另一方面，人们又不希望自己的生活受到恶意的打扰，这也造成了一些个人信息需要被“遮蔽”，这些心理被逐渐发展成为一种“隐私意识”即希望在日趋复杂的社会中为自己保留一块相对平静的，既无损于他人也无损于社会的，独处的环境的心理，这是随着时代的发展而产生的，在未来将产生更多的这类信息。

　　2、从经济上说是因为信息的不平衡性。有部电影叫做《楚门的世界》，一个孩子从出生到长大一言一行都被摄影并向公众播放，他身边的一切人与事物都只是电影公司安排的演员与道具，只有他是在做他自己，是真实的，当他发现这个真相时，他的第一个反应就是逃跑。想想这确实是一件很可怕的事情，别人知晓你的一切，而你对别人却一无所知，别人可以利用你身上的一切信息，而这种不对称的直接结果是他可以对你为所欲为，权利一旦无所限制则可能被滥用，于是人们要通过隐匿一些个人信息以自我保护。试想，如果世上所有的人都是“坦诚相见”即处于一种信息开放的社会，我持有别人的信息量与别人持有我的信息量是对等的，则不可能产生隐私权。正是因为这一情况目前不可能达到，人类才选择了第二种平衡-相互隐瞒状态下的平衡，即大家知道对方的信息都很少甚至没有，这也是一种平衡，当然伴随的是更多利益与效率的损失，因为他人在获取某个体信息时要支付成本，而你为了隐匿这些信息也要支付成本，成本增加，隐私权变得更为可贵。

　　3、从法律上说正是因为隐私权仅仅通过个体技术无法保障，为了防止一些强势集团利用信息和技术的优势对弱势集团的隐私产生侵害，体现一种公平正义，才使得公权介入使其成为法律上的权利。纵观美国隐私立法的历史也是从对隐私的不保护到高度保护的一个渐进的过程。

　　第二节 网上个人隐私权

　　一 网上个人隐私权的含义和特征

　　网上隐私权是隐私权在网域中的体现，是伴随着网络的普及以及电子商务的飞速发展而产生的新兴的问题，网络技术的发展使得对个人隐私的保护不再像对传统隐私权那样方便，ISP或其他组织及个人都能够运用一定的技术，如COOKIES技术，很便捷的收集他人的隐私。具体是指在网络上登记的个体其个人资料和密码在未经本人同意或合乎法定程序的情况下不为除收集方以外的第三方所知晓、利用或侵害本人，以及在侵害发生后寻求司法救济的权利。

　　网上隐私权的特征主要有：

　　1、隐私权产生的环境为网络环境。在网络上 ，一个人可产生的讯息大致有两类：（1）自己的行为：观看一个网站、搜寻资料、用信用卡买一本书、为了奖品在某网站留下自己的姓名等个人资料…等。（2）自己公诸于大众的信息：如在电子布告栏发表意见、写电子邮件给几个朋友、或是成立自己的网站…等。⑤这些信息在网络上能够被他人利用一定技术（如木马程序、COOKIES技术等）轻易的收集和利用，如网络监听、电子邮件的监看等。最近因为QQ可以在登录时检测到用户是否安装了摄像头，并将这个信息发送到QQ的服务器上并公布给大家而发生的侵害消费者隐私权的案件就是一个很好的例子。

　　2、网上隐私权的主体具有二重性。网络环境下人具有二重性：虚拟性与真实性，前者是形式后者是实质。网络隐私权的主体是在网络上登记的个体，他（她）既可以是完全以现实中的真名实姓在网络上活动的个人，也可以是在网络虚拟中出现的现实中根本不存在的个人，也就是说在网络上个人的物质载体-身体被淡化，而精神性人格被突出，如网络游戏中的个体在网络游戏环境中的隐私权保护问题-假如某个人以A的名称登陆一个网络游戏，其每天在网上接触的人与事以及A的行动一旦被他人恶意监视并对A进行不间断的骚扰，这实际上也造成了对某个人生活安宁的侵扰，构成一种侵权。

　　3、网上隐私权的客体是虚拟人格要素和现实人格要素的复合。正如前所述网络隐私权的主体具有二重性，体现在客体上即是客体对应的双重性，因为每个网络虚拟人的背后都有着一张真实的脸，虚拟人的人格要素是与现实的人格要素二为一体的，这好比影子与本人的关系，当然我们谈论对网上个人隐私的保护最终是要回归到保护现实中的个体的利益、情感等。

　　4、网上个人隐私权的范围包括一切可定位于网络用户的个人资料以及密码。美国在其H.R.1287号法案中提到过网上隐私权保护的范围应当包括（1） an individual‘s Social Security account number， or（2） personally identifiable information which is identifiable to an individual by means of the individual’s Social Security account number；加拿大在其1999年10月26日通过的《保障网络个人信息及文件法》中将个人信息限定为“除去姓名，头衔或商业地址及任何组织的职工的电话号码以外的可以标志个人的信息”⑥

　　5、网上对隐私权的侵犯形式比较单一，主要是利用网络的特点，通过计算机和网络轻易获取、篡改、销毁、下载、传送网上的个人信息，或利用网上获得的个人信息进行敲诈、欺骗、骚扰、毁誉、赢利或进行恶性竞争等。⑦

　　二 网上个人隐私权的性质

　　有人认为网上个人隐私具有财产的意义，因此网上个人隐私权具有财产权的性质，如安。布兰斯康（Anne Wells Branscomb）在其所著的“Who Owns Information： From Privacy to Public Access”一书中提到“我们的姓名、地址与个人交易纪录，都是有用的信息财产，我们必须认知到，我们对这些都是有财产权的”。我本人不认同这种看法，首先财产权具有如下特征：（1）权利所体现的利益具有经济价值，可予以经济评价；（2）权利可以转移。⑧只有同时具备以上两个特征我们才能够说某项权利具有财产权的性质。隐私是一种有价值的信息，但它的价值并不是局限于经济效益上，正如王利明先生所言，将人格权财产化忽视了人格权的固有价值。“如果人格权存在的价值和目的仅仅是为了保障财产权的享有和实现，则人格权实际上就转化为从属于财产权的财产，这势必会导致人格沦为商品和金钱的奴役对象的后果，事实上，虽然人格权存在的目的之一是保障财产的行使并为财产权提供前提条件，但从人格权的存在具有更为重要的价值，即黑格尔所说的使人们‘成为一个人，并尊敬他人为人’”。⑨而隐私的经济方面的价值仅仅是其价值的很小一部分，从商业角度说，是因为在收集隐私的过程中付出了成本。而隐私权又不同于知识产权，知识产权是在创造性劳动成果高度商业化或者说存在高度商业化的趋势的情况下产生的，对于隐私权的产生其最终并非服务于商业目的，它是基于个人在追求自由的基础上对自觉的一种法律要求-人格独立而产生的。对于公开自己的隐私（无论是向公众或某一特定人群公开）所支付的金钱，我更愿意将其理解为是对隐私针对人公开其隐私的一种精神补偿，即有可能因为隐私的公开而产生的不必要的打扰的补偿。

　　网上个人隐私权不具有财产权性质的另一个方面是隐私权的不可转让性，这是与隐私的定位性密切联系的，隐私可以被公开但不能被转让，如果说隐私内容能够被转让，即从A的隐私转让成为B的隐私，隐私就失去了其定位性而不能称其为隐私，这更接近类似于“知识”，很显然这与现实生活经验是不相符合的。通常我们公开个人的隐私给他人，允许他人使用加工个人的隐私，但无论对方如何支配，都只能是有限的支配，这是与个人的名誉荣誉及私生活安宁等各种人格利益不能脱离的，隐私权不具有独立性是其不能转让的另一个原因，在这一点上它不同于知识产权，隐私的利用价值在于其定位性，若对隐私进行加工和分析处理为统计学方面的运用从而淡化隐私的定位性，则不能将这类资料等同于个人隐私，其所受的限制也应该小的多，而知识产权的价值在其创造性劳动成果本身具有价值，其与人身相密切联系的权利（如著作权中的署名权）不是其主要方面，假如不保护（如不允许作者署名）不影响“知识”本身的利用价值。

　　网上个人隐私权不具有财产权的性质，它仍然是人格权的一种，是传统人格权在网域的体现，其具有不可转让性，通常隐私的价值体现在双方面，一是对隐私针对人的价值，它包含了隐私针对人的情感因素，这是我们为什么要保护隐私的一个重要原因；另一方面是对他人的价值，这是我们要制定各种规章进行引导的另一个原因。

　　三 网上个人隐私权的内容

　　根据美国立法机关的有关报告，网络隐私权大致有如下内容：（1）知情权。用户有权知道网站收集了关于自己的哪些信息，这些信息将用于什么目的，以及该信息会与何人分享。（2）选择权。消费者对个人资料的使用用途拥有选择权。（3）合理的访问权限。消费者能够通过合理的途径访问个人资料并修改错误的信息或删改数据，以保证个人信息资料的准确与完整。（4）足够的安全性。网络公司应该保证用户信息的安全性，阻止未被授权的非法访问。用户有权请求网站采取必要而合理的措施，保护用户的个人信息资料的安全。⑩根据《欧盟个人数据保护指令》，数据控制者负有以下主要义务：1、合法处理数据的义务，数据控制者必须确保个人资料是在公平合法的情况下处理，且资料的处理须经当事人的明示同意。2、对有关种族血源、政治意向、宗教信仰、商会会员、健康或性生活等敏感资料，原则上有禁止处理的义务。3、告知当事人的义务，资料管理人应告知当事人有关资料处理的目的、资料传递的收受人以及查询、更正资料等事项。同时，数据主体享有三项基本权利：即查询资料权、更正删除或封存个人资料权和对资料管理人为促销目的而处理个人资料的反对权。