物权法原则的重新审视

　　一物一权、物权法定、公示公信，此三者在大陆法系民法理论中被称为物权法的基本原则，构成物权法的基本原理，物权法的具体制度内容和理论架构均在此基本原则之下展开。然而近期以来围绕物权法基本原则开展的讨论有如火如荼之势，而火势苗头又似乎以淡化甚或否定此三项基本原则为猛，并直接涉及到我国正在起草的《物权法》以及将来的《民法典》是否需要规定以及如何规定物权法基本原则的问题，以故，对物权法三项基本原则的进一步的理论探讨似有必要。

　　关于一物一权原则

　　一、概念的探究

　　一物一权原则首先需要讨论的问题是：一物一权究竟是指一物之上只能存在一个所有权还是一物之上只能存在一个物权？这个问题似乎已有定论，即指前者而非指后者，例如，有的学者非常明确地指出：“一物上惟有一所有权之成立，此为一物一权主义。”[1]；或曰：“一物一权主义系指一物上仅能成立一所有权，一所有权之客体，以一物为限而言。”[2]但其实不然，有的学者认为一物一权“是指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权，不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上。”[3]，或者说，“一物一权一方面是指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权；另一方面，也是指在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的定限物权。”[4]由是观之，一物一权原则中的“权”到底为何种权利亦即仅指所有权还是指所有物权尚存较大的争议。

　　一物之上只能存在一个所有权，而不能存在两个或者两个以上的所有权，这是既符合财产的私有属性又符合法律的逻辑安排的，因为所有权的最主要的制度功能就是确立社会财富的归属关系，定纷止争，若允一物之上存在两个相互独立的所有权，这比没有确定一物的所有权还易引发人们之间的纷争和矛盾，不利于物的利用。这就是早在罗马法时期就已经存在的“所有权遍及全部，不得属于二人”的规则。至于共有，则是二人以上对一物共同地或者按份地享有所有权，而不是分别独立地对一物享有所有权，并不与一物一权原则相悖，但是一物之上存在两个甚或两个以上他物权包括用益物权和担保物权的情形则是在不违背财产的私有属性的前提下，允许所有权人在自己所有的物之上设定或以使用为目的的用益物权或以担保为目的的担保物权，则正是所有权人行使所有权的方式和实现所有权价值的途径，一物之上存在数个他物权是普遍的情形，所以一物一权的“权”并不包含他物权，而应当仅指所有权。

　　那么，何以学者们都认为一物一权原则同时也包含一物之上不得存在两个以上性质上互相排斥或者说内容上互不相容的他物权之义？进一步推敲，何谓“性质上相互排斥或者内容上互不相容”？举例来说，甲将自己的房屋设定抵押于债权人乙，乙取得抵押权，甲旋又将该房屋设定抵押于丙，丙亦取得抵押，两个抵押权同时存在于一物之上，它们的性质相互排斥吗？它们在内容上互不相容吗？互相排斥和互不相容的确切含义是什么？以什么为性质上相互排斥或内容上互不相容的判断标准？难道乙的抵押权和丙的抵押权是互相排斥和互不相容的吗？假若该房屋的价值小于其所担保的债务总额，两个抵押权就是相互排斥和互不相容的吗？其实若发生此种情形，法律的处理规则很简单也很清晰：已登记的抵押权先于未登记的抵押权实现，先登记的抵押权先于后登记的抵押权实现，同时登记的按债权比例同时实现，但无论如何也不能认为此二抵押权是不能同时存在于一物之上的，即使是按照不动产物权的登记生效主义的立法例，若未经登记则抵押权不生效，那也是物权法定原则和公示公信原则要解决的问题，与一物一权并无关系。有学者举下列之例欲说明同一物之上不能存在两个以上互相矛盾或排斥的他物权：某开发商将一栋房屋的不同单元分别售给各买受人，买受人以其所购买的商品房作抵押向银行借款，同时开发商又以整个房屋向另一银行作抵押借款，这两项抵押权就会形成矛盾和冲突。其实，所谓矛盾和冲突是指权利实现后果上的矛盾和冲突，而非指权利性质和效力上的矛盾和冲突，两项抵押权都是合法有效的，都应当受到法律的保护，设若全部的单元套间都办理了抵押，则仍依前述已登记的抵押权先于未登记的抵押权实现、先登记的先于后登记的实现、同时登记的同时按债权比例实现的规则处理；设若只有一部分单元套间办理了抵押，则未办理抵押的部分由后一银行行使抵押权，已办理抵押的部分按上述冲突规则处理，问题都利益得到解决。

　　又例：甲将自己所有的土地设定土地使用权（地上权）于乙，乙取得他物权，则非经地上权人同意，土地所有权人不得在土地之上设定抵押权，若土地所有权人未经地上权人同意设定了抵押权，抵押权应属无效，但此时导致抵押权无效的原因并非一物一权，而是对已设定权利负担的物权在为处分行为或为再负担行为时的一种限制，目的在于保护他物权人的利益。所以，若他物权人同意所有权人在同一物上再设定抵押，并办理了抵押登记，则此时的抵押权仍为有效，一物一权原则不能适用。不仅如此，若是他物权人自己在土地上设定抵押，则毫无问题，此时，一物之上也是合法地存在数个物权：所有权人的所有权，地上权人的地上权，抵押权人的抵押权，这些权利“和平共处”于一物之上，有何冲突与矛盾呢？！至于实现程序时的顺位属于权利行使的后果问题，而与权利的效力即有效或无效是无涉的。

　　再例，我国《合同法》第286条规定了工程承包人（即施工人）对建筑工程的优先权（或如有的学者称之为法定抵押权），设若发包方此前已将该建筑工程设定抵押权于甲，此时也不存在施工人的优先权（法定抵押权）与甲的约定抵押权这两个他物权相互冲突或矛盾的问题，更不存在因一物一权原则的适用而导致甲的抵押权无效的问题，而仅仅是一个权利实现的顺位效果问题。[5]

　　其实，在他物权的场合，根本不存在适用一物一权的可能性，无论是用益物权还是担保物权。用益物权中，地上权人可以在土地上再设定地上权，在同一物之上形成两个性质相同的他物权，例如根据我国《农村土地承包法》的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转包，在转包的场合，原承包人并不丧失承包经营权（承包经营权的性质即属于用益物权，地上权），而转承包人也取得了承包经营权；地上权人也可以在土地上再设定抵押权。又如，在房屋出典的场合，承典人可以将承典的房屋转典，其自身仍为典权人，而转承典人也取得典权，一物之上同时存在数个用益物权。一物之上同时存在数个担保物权的例子上面已经说明。我们无法找出一个实例来说明一物之上设定了两个或者两个以上的他物权，而这几个他物权却是相互排斥、互不相容因而不能同时成立并受到法律保护，所谓的“一物之上不能同时设立两个或者两个以上互相排斥、、互相矛盾、互不相容的他物权”的命题在逻辑上是无法解释的，在实证分析上是无法找到注释的。

　　即便能够证明实践中有个别情形在一物之上不能同时存在两个或两个以上他物权，也只说明一物可以存在数个他物权为常态，一物只能存在一个他物权为异态，为例外，而将异态或另外作为原则显然是十分不妥的。何况，事实上连这种例外情形都是不存在的。

　　所以，一物一权原则是物权法中一项仅适用于所有权的原则，一物一权中的“权”仅指所有权而言，不包括任何他物权。有学者正确地指出了这一点，尽管未对其理由进行充分的说明。[6]一物一权的准确说法应当是“一物一所有权”，但为称呼上的简洁及尊重约定俗成起见，仍旧称为一物一权无妨。但这样一来，一物一权还能成为物权法的基本原则吗？

　　二、存废之争

　　正因为一物一权是一项仅适用于所有权的原则而非整个物权法的原则，所以有学者主张一物一权原则应当被废弃。[7]当然，主张废弃一物一权原则的理由还不仅仅是由于该原则仅适用于所有权而不适用于他物权，还因为一物一权原则的含义已经包含在物权的绝对性原理之中，它不过是物权绝对效力或排他效力的表现而已，故立法上和学理上没有必要再将其列为独特的原则。[8]反对一物一权原则最极端和最有说服力的例子是建筑物区分所有权，因为如学者所言，公寓性住宅至少存在三重所有权，即全体住户对建筑物的按份共有权（如对墙壁、天花板、过道等的共有权）、单独住户对其独立套间的专用所有权以及部分住户对部分建筑物的共有权（例如部分住户对共有天线或者其他设施的共有权），如此复杂的情形即使是把一物一权原则限定在所有权领域也是无法进行解释的。

　　然而本文作者认为，即使是仅适用于所有权而不适用于全部物权的一项原则，仍应作为物权法的一项基本原则，理由如下：

　　第一，所有权为全部物权之核心，是物权制度之灵魂，是任何他物权存在的前提。所有权是民事主体享有的全部财产权利的核心，是其它各项财产权利得以产生和存在的基础，民法对所有权给予格外的关注与保护是最自然不过的事。事实上，自罗马法开始，所有权就一直成为财产法的核心，正如学者指出的：“在罗马法中，最引人注目的制度之一就是所有权。在优士丁尼民法典中所采用的所有权模式较之于任何私法制度都更具有绝对性。所有者享有绝对的产权，他对其所有的物享有绝对的支配权；其对于物的使用权也极少受到公法的限制，几乎同样可以称之为绝对权。”[9]正是由于所有权这种至尊至优的地位才衍生出所有权的一系列原则与原理，一物一权即为其中之一。近代以来，罗马法中的所有权绝对主义为民法法系国家之立法与学说所承传，所有权绝对和私有财产神圣不可侵犯成为民法三大原则之一。[10]尽管自二十世纪以来，“所有权之社会化乃一方兴艾之现象”，[11]所有权的享有与所有权的行使均受到越来越多的限制，然则所有权在财产法中的核心地位依旧，物权立法仍以所有权为中心，此乃所有权之性质与地位所决定。[12]将一项适用于在整个物权法中居于核心地位的所有权的原则作为物权法的基本原则在逻辑上也是能够自圆其说的。

　　第二，一物一权原则与物权法的其他原则密切相关，相互依存，构成一原则体系，在这一体系中若抽去了一物一权原则，则其他原则难以存在。如物权法定原则，主要是针对他物权而言，所有权是无法由当事人创设的，但若没有一物一所有权原则，便无法确定物的所有权归属，一物之上可能存在数个所有权，或者一个所有权存在于数物之上，在所有权归属都不明确的前提下更无法确定他物权，也就无法真正实现物权法定。又如物权公示原则，在不确立一物一所有权的前提下，物的所有权状态难以甚至无法进行登记以为公示，而若所有权无法登记以公示，设定于所有权之上的他物权就更侈谈登记与公示了。

　　第三，一物一权原则是从观念上阻止对所有权的肢解、进而阻止对物权进行肢解的正当原理。一物一权的准确含义是指一个所有权存在于一物之上，一物之上只能存在一个所有权。其反义即指：一个所有权不能存在于数物之上，数个所有权不能存在于一物之上。下面专门论述这一问题。

　　三、双重所有权之批判

　　若放弃一物一所有权原则，即意味着下列两个命题能够同时成立：一物之上可能同时数个所有权；一个所有权可以同时存在于数物之上。果真如此，物权法的天下非大乱不可。此绝非危言耸听。

　　（一）一物之上能够存在数个所有权吗？

　　设若甲乙丙丁四人同时主张对同一栋房屋都享有独立的所有权（他们之间不存在共有关系），排斥其他人的所有权，按照一般观念，其实也就是按照一物一权的原理和观念，甲乙丙丁必须打一场确认之诉以确定最终到底谁是真正的所有权人，而所谓谁是“真正的所有权人”也就是谁是“唯一的所有权人”的另一种说法，这就是一物一权原理在发挥作用：确认财产之归属，定分止争。

　　相反，按照一物之上可以存在两个甚或更多的所有权的观点，这场官司恐怕就无法打起来，甲乙丙丁告到法院去，法官大人可能会说：“根据法律，对这栋房子，甲有所有权，但乙也可以有所有权，丙也可以有所有权，丁也可以有所有权，因为一物之上本来就可以有好多个所有权呢！你们自己解决去吧。”这不是天下大乱吗？但按照所谓的双重所有权或者多重所有权的观点，这是必然的结局。

　　它告诉我们：一物一权原则不是法学家的臆想，不是理论的需要，而是生活的需要，是明晰财产归属、确保财产安定和鼓励财产利用的需要。

　　反对一物一权的学者有两个方面的主要理由：

　　一是一物一权无法解释和适应现代公司制度与理论，在公司的财产权利结构中必须创立股东的所有权和公司的所有权的双重所有权结构，尤其是当股东是国家时，一方面不能放弃国家所有权，否则有违全民所有制的经济制度，所以作为股东的国家仍享有对出资给国有企业的财产的所有权（不仅是出资的部分，实际上还包括所有增值的部分），另一方面为保证国有企业的独立商品生产者和经营者的法人地位，又必须赋予企业以所有权，否则企业无法在市场交易中以独立法人的身份让渡商品和取得商品的所有权，这样就必须在坚持国家所有权的同时赋予企业以所有权，于是形成了所谓的企业财产所有权的二元结构。当然，应当承认，上个世纪80年代中期所展开的有关企业特别是国有企业财产权利性质的法学讨论是具有极为重要的时代意义的，当时提出的各种主张和观点都有其积极的意义和时代的局限，此属正常，[13]但今天以理性的心态和民法学界已达成共识的理论架构为前提去思考一物一权原则以及与此相关的物权法理，却不难发现所谓的双重所有权是违背最起码的民法原理的，或者说是违背民法常识的。在公司的财产结构中，股东（无论是国家股东还是法人股东还是自然人股东都一样）向公司出资后，即丧失对出资财产的所有权，所有由股东出资缴付给公司的财产均成为公司财产的范围，股东以丧失所有权为代价换取了法律上的股东身份，取得股权或曰股东权，股东权不是纯粹意义上的财产权或身份权，而是兼有财产权利和身份权利、以资产受益权和管理权为主要内容的社员权；公司作为独立的法人成为民法上的所有权主体，对股东出资的财产、公司经营创造的财产以及其他各种合法途径获得的财产享有所有权。如果公司的出资协议中明确约定某一股东以其私有的房屋一栋作为出资，但仅仅是是以房屋的使用权出资，房屋的所有权仍属于该股东，房屋不办理过户手续给公司，此种情形下也不形成所谓的双重所有权，房屋的所有权或者属于公司（按照我国《公司法》的规定，股东以实物出资的应当办理财产权利的转移手续），或者归出资人所有（依不动产物权的公示公信原则，由于房屋尚未过户给公司，公司尽管可以请求该股东办理过户手续，但在权属手续变更之前房屋的所有权只能认定为该股东享有，公司尚未享有出资的房屋的所有权）。所以无论哪种情况，都不会产生所谓的股东所有权与公司所有权指向同一项财产、同一项财产之上存在数个所有权的情形。[14]应当明确的是，在国家持股的公司中，国家出资后由国家授权投资的机构或者授权投资部门代表国家持股，在私法关系上，国家只是股东，依照股权平等原则，与其他股东一样享有权利，承担义务，只有这样，我国的国有企业改革才有可能真正按照市场经济所要求的法人治理结构进行。如果一方面认为要改革国有企业的股权结构，一方面却有认为国家对国有企业仍享有所有权，可以依一个所有权人的身份而不仅仅是股东的身份将其意志（说到底其实就是将某政府或某部门或某些人的意志）强加于公司，则我国的国企改革徒有其形。于此情形，一物一权原则不仅仅具有了定分止争的功能，还兼有了确立国有企业和公司的独立法人地位、保障其企业和公司财产权利不受侵犯、预防混淆政府与企业关系和政府干预企业的意义。

　　二是一物一权无法解释建筑物区分所有权中存在的问题。如果说所谓的法人财产所有权的双重结构有应景文章之嫌（为解决全民所有制体制下国有企业的产权结构和建立现代企业制度寻找合适的理论依据）而不得不从学理上违背一物一权原则的话，建筑物区分所有权则属纯学理层面的思考，的确需要仔细梳理建筑物区分所有权中各权利人以及各权利客体之间的关系，以探究一物一权原则在此当中是否仍然适用抑或存在例外。如前所述，有学者主张公寓性住宅至少存在三重所有权，即全体住户对建筑物的按份共有权（如对墙壁、天花板、过道等的共有权）、单独住户对其独立套间的专用所有权以及部分住户对部分建筑物的共有权（例如部分住户对共有天线或者其他设施的共有权）。这看起来是很复杂，一物一权在此难以有立锥之地。但仔细斟酌，则可以按照下列思路进行清理：首先，独立成套的单元套间其所有权属于各住户（或称业主，即专有所有权人）享有，各住户之间互不相干，所有权关系是很清晰的；其次，墙壁、天花板（地板）、过道、电梯间、通风口、天井、公共会客间以及建于小区内的车棚、亭台楼阁等，绝大部分由全体住户共同共有，小部分由部分住户共同共有，例如三楼与四楼的住户对天花板（对三楼而言，或曰地板，对四楼而言）的共同共有；再次，整栋房屋由于套内空间分属于不同的住户，墙壁、天花板（地板）由部分住户共有，不邻接的外墙则属全体住户共有，所有不存在再由全体住户对整个房屋享有所有权的问题，实践中的产权登记也只是登记各住户的所有权而不登记共有部分的所有权，更不可能登记整个房屋的所有权。由是观之，其实在建筑物区分所有权的场合并不存在三重所有权的情形，专有部分由各自所有，共有部分属共同所有，所有权归属关系应当是明晰的。[15]

　　（二）一个所有权能够存在于数物之上吗？

　　一物一权原则不仅包含一物之上只能存在一个所有权的命题，同时还包含了一个所有权只能存在于一物之上的命题。换言之，一个所有权对应一项独立之物。这是由所有权标的物的独立性和特定性决定的。物的独立性的判断标准，一是客观意义上的，它强调的是物的客观存在，即物在物理意义上必须独立占有一定的空间，为有体物，并能与其他物尤其是与其相关之物相区分，如一本书，一头牛，一辆自行车，一幅土地，等等；二是主观意义上的，即人们依生活习惯与观念以及物之利用与交易等因素而肯认物之独立性，由于生活习惯、交易观念等往往因人而异、因地而已，故物之主观判断标准会有较大差异，此属正常，如客观意义上一只鞋当为一独立之物，但利用时与交易时却是以一双鞋为单位，故通常情形下一只鞋不能成为独立之物，不具有独立性，但这并不妨碍在特定情形下一只鞋也得成为独立之物，如因丢失其中一只鞋而欲购买另一只鞋，但依照一般观念，在没有特别约定或声明的情形下，鞋只能以一双出现而不能以一只出现。其实，即便是物的客观意义上的独立性也是相对而言的，一栋房屋可以成为一个所有权的标的物，我们说它是一个独立物，而当该房屋内的每一单元套间被独立出售时，每一单元套间又成了独立物，可以成为所有权的标的物。物的特定性的判断标准则不同，它应当是绝对的，即一个所有权必须而且只能指向一个具体之物，该物必须能够与任何其他物进行区分，能够被特定出来，而所谓能够被特定出来或者说能够与其他物相区分，并不是由于该物的物理属性使之然，也并非由于该物的利用价值或者交易价值使之然，而纯粹是由于该物从其他众多的物当中特定化出来而成为一个具体的所有权的客体，能够被所有权人真实地、具体地加以占有、使用和处分。所以，一切已经“名花有主”之物，或者说一切已经有确定的所有权归属之物，都是特定的。书店的书架上有一百本同一版本、一模一样的《唐诗三百首》，它们是特定物而非种类物，因为它们已经是属于书店的所有权客体当某一读者买下了其中一本时，对该读者（即新的所有权人）而言这一本书也是特定物。不特定或者说未特定之物是不可能成为所有权的客体或者说标的物的。显然，物权法意义上的特定物与种类物之分与债权法上的特定物与种类物之分是大异其趣的：书架上的一百本书在物权关系中是特定的（对书店即所有权人而言），在债权关系中是不特定的或者说是种类物（对欲购买该书的读者而言），而一当该读者将其中一本买下来，该本书又进入了另一个特定化的所有权关系之中。极而言之，所有权只能设定于特定物之上，不能设定于抽象物之上。

　　肇始于德国民法和日本民法的“集合物”概念是物权法和债法中的新生事物，并被认为是对传统一物一权原则的挑战。但首先要解决的问题是集合物应当被限定在严格的范围之内，至少，集合物不是所有权的标的物，而只存在于他物权之中。这从另一个角度论证了本文作者关于一物一权只适用于所有权而不适用于他物权的论点。其次，集合物不是数个独立物的简单相加，否则，就会将一次买卖成交的一百只羊当成了集合物。再次，集合物在他物权的场合也只是例外的情形而非物的常态。典型的集合物存在于企业财团抵押的场合，而事实上企业财团抵押的标的物即财产与一般意义上的抵押的标的物即抵押物已经大相径庭：它不仅包括企业的动产、不动产这些物权的标的物，还包括企业的债权、知识产权以及其他一切财产权益如股权等，显然集合物中的所谓“物”不过是借用了物权法中的物的概念而已，而与物权法中的物相去甚远。除了企业财团抵押，在整体性的企业或商号转让中也可以使用集合物的概念，这里的集合物甚至还可以包括企业的消极财产即债务。由是观之，集合物的概念是为了在特定场合的交易中对一类权益群作为交易客体的简便称法，它更多地是为了交易的计算简便，而就交易中所有权的移转而言，集合物并无意义，例如企业的整体让与，其价格的确定取决于企业的全部动产、不动产、知识产权、债权以及其他财产权益的价值，而所有这些权益中，作为所有权的标的物只能是由一件一件的独立物组成的，标的物移交的清单中必须逐一列明哪一项具体的物进行的清点与交接，所有权最终落于实处，其中如果涉及需要登记的尚需办理登记手续，买受人才能取得所有权，换言之，并不存在以所谓的“集合物”的交付而实现所有权移转的可能性。显然，集合物丝毫不影响一物一权原则，它并不对一个所有权只存在于一项独立物和特定物之上的命题构成任何的否定，它只是为交易的简便起见而采用的一种称法而已，况且它仅仅存在于极少数的交易场合。

　　综上，一物一权原则是物权法理论体系中不可或缺的元素性概念，尽管它仅适用于所有权领域，却是整个物权法的基本原则。

　　对物权法定原则的思考

　　一、物权法定原则涵义之解释

　　物权法定原则的立法表述并非在所有大陆法系的民法典中都能找到，甚至在《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》中都找不到。当然还是有不少民法典中直接表述了物权法定原则，如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”；又如《中华民国民法》第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”

　　然而学说上对物权法定原则的内涵理解却是称得上众说纷纭的。举其要者，有如下各说：（1）物权之种类及内容，采取法律限定主义。[16]依此说，物权法定指物权之种类与内容由法律定之，当事人不得自由创设。此说更为具体的解释为：“所谓不得创设者，其涵义有二：（甲）物权种类之不得创设，即不得创设法律所不认之新种类的物权，例如在他人全财产上创设物权的收益权，则非法之所许；（乙）物权内容之不得创设，即就法定物权不得创设与法定相异之内容，例如创设不移转占有之质权，纵亦名之为质权，但以与质权之法定内容不同故，法亦不认许之也。”[17]此为我国台湾学者的共识。[18]我国大陆学者少有采此说者。[19]（2）物权的种类、内容及设立与变动方式均由法律规定。即由法律直接规定物权的种类，禁止任何人创设法律没有规定的物权；由法律直接规定物权的内容即权能，禁止物权人超越法律规定行使物权；由法律直接规定物权的设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。[20]此说与前说不同之处在于增加了物权的设立与变动方式亦属于物权法定原则的内容。（3）物权的种类、内容、效力和公示方式均由法律规定。即物权必须由法律设定，不得当事人随意创设；物权的内容只能由法律规定，不能由点射通过协议设定；物权的效力必须由法律规定，不能由当事人通过协议加以确定；物权的公示方式必须由法律规定，不由当事人随意确定。[21]此说与前说不同之处是又增加了物权的效力由法律规定一项。与此种观点接近或类似的主张甚多，惟表述略有差异而已。如：“物权法定是指物权的种类、效力、变动要件、保护方法等都只能由法律规定，不允许当事人自行创设。”；[22]“物权法定原则是指物权的种类及其内容、物权的公示方法、物权的效力及物权的保护方法等均由法律规定，当事人不得自由创设物权法规定以外的物权。”[23]：“物权法定原则，是指物权的类型，物权的内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权的法律原则。”[24]；等等。

　　一般认为物权法定原则在罗马法时期就已存在，大陆法系对此一脉相传，惟在1794年的《普鲁士民法典》中首次例外地采用了物权的放任主义立法原则，但后来的《德国民法典》与其背道而驰，仍旧沿用了罗马法中的物权限制主义，尽管立法条文表述中对物权法定未有清晰的阐释，但其表达的思想贯彻了物权法定原则，并且采物权法定原则的主要依据是基于物权与债权的相对应性，债权法以契约自由原则为指导原理，物权法则以物权法定原则为指导原理。[25]在法国，尽管也由于法律条文未直接对物权法定原则作出表述，学者之间对《法国民法典》是否采纳了物权法定原则也有不同看法，但主流观点仍持肯定论。[26]

　　本人的观点是：

　　（一）物权的取得方法不是物权法定的内容。物权的取得有各种方法，如通过法律行为取得（如通过买卖合同取得标的物的所有权，通过抵押合同取得对抵押物的抵押权），通过事实行为取得（如农民建筑自己的房屋而取得对房屋的所有权，企业生产产品而取得对产品的所有权），通过事件取得（如果树结果而取得对果实的所有权，奶牛产奶而取得对牛奶的所有权），均无不可。其实，对物权的取得方法，法律并无特别的或者强制性的要求，法律并无“非依法律规定之方式不得取得物权”之思想，法律仅是规定物权的种类及其内容，至于如何取得物权，已属私法自治和意思自治的范畴。

　　（二）物权的变动方式不是物权法定的内容。物权的变动原则各国相差甚大，如法国民法采债权意思主义，动产与不动产均可依当事人之买卖合意而变动其所有权，德国民法则采物权形式主义，动产不经交付、不动产不经登记不能发生所有权的变动，瑞士、奥地利等则采折衷主义，以意思主义和交付主义的结合为物权变动的要件。这意味着，同样采物权法定原则，而物权的变动却各有其方法，显然，物权的变动并非物权法定原则的应有内容。更何况，法律还允许当事人对物权的变动作出约定，如在我国，动产原则上以交付为物权变动要件，但当事人可以约定未交付而所有权由买受人享有，也可以约定已交付但所有权仍保留在出卖人在手中，这哪里有物权法定的影子呢？

　　（三）物权的效力不是物权法定的内容。物权的效力一般认为包括支配力、排他力、优先力、追及力和物权请求权等，核心效力表现在支配力上，因为物权就是支配权，但若因此认为物权的这些效力就是物权法定的体现的话，如何解释债权的效力？债权的核心效力为请求力（除此之外还包括维持力、强制力等），因为债权的本质就是请求权，但债权的这种效力难道不也是法定的吗？如果债权效力法定的命题成立的话，物权效力法定就没有存在的意义，再往上走就是权利法定原则了，因为一切权利都是法律规定和赋予的。其实，当事人也是可以通过约定来对物权的效力加以改变或确定的，例如在所有权保留的场合，双方可以约定作为所有权人的出卖人非经买受人同意不得将标的物转卖给第三人，不得在标的物之上设定抵押，等，所有权的效力被约定而受到限制。

　　（四）物权的保护方法不是物权法定的内容。民法对整个民事权利设计了完整的保护方法和救济途径，这些保护方法和救济途径原则上适用于所有的民事权利，包括财产权利和人身权利。当然，各种类型的权利在受到侵害时的具体救济方法可能有所不同，例如人身权的保护多采用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等方法，适用精神损害赔偿，债权的保护多采用继续履行、补救、赔偿损失等方法，物权的救济则多采用返还财产、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等方式，具体采用哪种或者哪几种方法，取决于个案中违约或侵权情形，而不存在对物权的保护只能按照法律规定的方法进行救济的问题，不能因为法律对物权的保护有一些不同于其他权利的保护方法而认为这是物权法定原则的结果，否则，债权、人身权、知识产权由于其保护方法的某些特殊性而都可以说是“法定”原则了，这是毫无意义的。

　　综上，物权法定原则仅指物权的种类和物权的内容（即权能）应由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。至于物权的取得方法、变动方法、效力、保护方法等，不属于物权法定原则的内容，它们本身是可以通过协商约定的。而所谓物权的种类，其实就表现在物权的名称上，当事人创设法律没有规定的物权种类，其实就是自主创造一个新的物权名称，比如我国法律目前没有典权的规定，而当事人通过约定设典，一方当事人通过约定取得“典权”，此即创设物权种类，其方式是通过创设新的物权名称而创设物权种类。所谓物权的内容，即物权的权能，包括占有权、使用权、收益权和处分权，每一项物权在此方面的内容都是法律直接规定的，当事人不得自由创设或改变，如买卖合同中当事人约定买受人取得标的物的所有权，但该所有权不包含处分权，此即创设物权的内容，又如当事人通过抵押合同约定抵押权人享有抵押物的占有权和收益权，而依法律规定抵押权人并不享有这些权利内容。

　　此外，物权法定之“法”当以民商事法律为限，不包括其他法律。

　　二、物权法定原则的灵活性或者例外

　　物权法定原则的目的主要在于两方面：一是对应一国之经济制度，使一国社会财富的归属明确，权利名称统一，权利边界清晰，权利内容确定，进而便于权利人行使物权，充分发挥物之效用，预防物上权利确定与行使中的纠纷，二是便于物权的公示，便于相关利害关系人获悉物的权利状态，明确权利预期，保障交易安全与便捷。若任由当事人自主创设物权的种类或名称，同时自主确定物权的内容，民事主体便无法知晓别人享有的物权和自己享有的物权到底包含哪些具体的权能和内容，不知道取得物权的意义何在，不知道以何种方式行使物权，不知道何种行为会侵犯别人的物权，不知道自己的物权会受到何种侵害，物权制度的价值和意义就无法实现。

　　但是，物权法定原则能否被绝对化？是否应当有例外？由于物权之于权利人和第三人以及整个社会的重要意义，物权法定原则得以确立，但权利的享有既是法律的赋予，也是客观的实在，私法尤以权利保障为己任，设若民事主体事实上通过约定而在具体享有和行使一种符合法律各项条件于特征的物权，处于物权的享有和行使的实际状态，但仅因法律上没有这种物权种类，或者更确切地说因法律上没有这种权利的名称，而否认权利人的权利，对权利的客观实在视而不见，并不符合私法的精神与理念。法律应当尽可能地将一国客观实际中已经存在的物权种类加以规定，但立法毕竟不是可以穷尽一切客观实在的，立法者毕竟不是先知先觉和全知全觉的，社会生活中，一方面各国传统中会有一些客观实在的物权未被法律所确认，如我国传统中的典权，一些国家传统中存在的永租权，人役权，等等，另一方面，民商事生活中还在继续创造新的的物权类型，或者准物权类型，如让与担保，是以转移财产所有权为前提的一种物的担保，既不同于抵押，也相异于质押，不少国家如德国、日本等已经通过判例承认了这种新的担保物权种类。[27]又如，在适用于分期付款的所有权保留场合，买受人实际占有并使用标的物，但法律上的所有权仍保留在出卖人手中，但出卖人的这种所有权在法律上已经不同于一般意义上的所有权，因为它受制于买受人的另一种权利-期待权，这种期待权其实就是所有权的前身，“人们将期待权比喻为于所有权实质相同的亚种。”[28]由是观之，将物权法定原则绝对化既不符合客观实际，也不符合私法宗旨，殊不利于私权保护与交易促进，其实已经陷入立法完美主义之认识论错误泥沼。

　　一方面要坚持物权法定，一方面又要坚持私法保障权利与私法自治之宗旨与理念，怎么办？完全放弃物权法定原则转而采物权之自由创设主义？[29]显然，完全放弃物权法定原则必然会混淆物权与债权的基本区别，无法确定物权内容，难以清晰权利边界，无法对物权进行公示，不利交易安全，而将物权法定原则绝对化又有上述之局限，妥当的选择便只能是走第三条中庸之道：在坚持物权法定原则的前提下，允许其有例外之存在。其实早有学者提出此种主张，如日本学者中的“物权法定缓和说”，其认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定之立法宗旨，又有一定公示方式时，应对物权法定的内容作从宽解释，纵不视为新的物权种类，亦应允许当事人改变物权之内容。[30]但该说虽说给僵守严实的物权法定大门开了一条小口子，但仅允许当事人通过约定改变物权的内容，而未给新的物权种类以应有的“名分”，仍不能彻底解决物权法定原则之弊端。本人认为，物权法定原则应当写入物权法和民法典作为物权法的基本原则，但同时从立法上预留例外之空间，赋予最高司法机关以判例形式根据客观实际确认新的物权类型的权力，其条文可表述为：

　　“除本法和其他法律有规定者外，物权的种类与内容不得由当事

　　人创设或改变。

　　当事人自行约定物权之内容，或自行创设本法和其他法律规定以

　　外之物权种类，如不与物权之宗旨及公序良俗原则相悖，准用物权之

　　规则。“

　　对公示公信原则的思考

　　一、物权变动应采公示要件主义

　　物权的变动通常包括物权的取得、变更和消灭，即物权的得丧变更，但无论在学理意义上和立法意义上，物权变动其实仅就基于法律行为的物权变动而言，基于事实行为而取得物权，如基于添附、加工、制造、生产等取得物权，与物权变动规则并无关联。

　　大陆法系物权变动的模式大体上被归纳为以法国法为代表的债权意思主义和以德国法为代表的物权形式主义两种主要模式，以及具有折衷色彩的债权形式主义。物权变动模式与物权法的公示公信原则有紧密的联系。在债权意思主义的模式下，无所谓物权变动的公示公信，仅依合同中当事人有关物权变动的意思表示即可发生物权变动之效力，而在形式主义的模式下，无论是债权形式主义还是物权形式主义，其所谓形式就是公示之方式。

　　公示之于物权变动的效力，有公示要件主义与公示对抗主义之分，前者指物权之变动非经公示不生效力，既无对第三人之效力，亦无对当事人之效力，后者指物权之变动不经公示不能对抗第三人，经过公示才能对抗第三人，但不经公示同样能够产生在当事人之间变动物权的效力，其实是源于物权变动的意思主义。

　　意思主义与形式主义确有差别，但实务中二者的差别并不像人们想象的那样大。公示公信要解决的最主要的问题是对第三人的效力以及交易安全，如果某一物权的变动不涉及第三人的利益，仅涉及当事人的利益，公示与否并无意义，而一旦涉及到第三人，在采意思主义的模式下，经过公示的物权变动能够对抗第三人，这与形式主义的公示效力是一致的。其实，即使是在采债权意思主义的法国，尽管公示只具对抗效力而非生效要件，但不动产物权变动的公示仍被广泛地运用并被立法加以强制性规定，“不动产公示范围扩大适用于涉及不动产的一切有关行为，包括不动产物权的设定或转让行为（生前之间的转让或者死因让与）、宣告已公示的权利之消灭的判决乃至以此为目的的私法诉讼请求。”[31]就动产而言，其物权变动之公示方式为交付或曰占有，但立法上都允许当事人通过特别约定加以变通，如交付但不转移所有权或未交付但已转移所有权，只有不涉及第三人利益，这样的约定即为有效，即使是在形式主义模式下亦如此，更何况在形式主义模式下的动产交付除现实交付外尚认可简易交付、指示交付、占有改定等非现实的交付方式，这些交付方式与意思主义模式下的公示效力并无区别，难怪乎德国学者认为“德国民法典在事实上和效果上采取了仅仅通过契约而取得所有权的制度。”[32]

　　但这种情形不意味着在物权立法上对基于法律行为的物权变动的模式可以不作出规定，不意味着对物权变动的公示采放任主义。本人赞同采折衷主义的立法模式，即我国的物权变动采债权形式主义，[33]公示为物权变动之要件，以当事人之债权合意加上公示方式产生物权变动之效力。动产以交付为公示方式，不动产以登记为公示方式。

　　二、物权公示的对象或内容

　　基于法律行为而引起的物权变动本为利益相关当事人之私事，尽可秘密而为之，但亦合私法自治之精神，惟为一方面加强权利保护，实现物权之静态安全，另一方面更为交易安全计算，保护善意第三人之利益，实现债权之动态安全，法律始有公示之制度设计，恰如学者所言：物权公示原则“一方面使物权变动得到法律的承认和保护，另一方面使善意第三人不至于因权利瑕疵而蒙受损失。”[34]由是观之，公示之目的乃在于公而示之，裨使利益相关人知晓物之权属状态，以作交易之决计，故所谓物权公示，实乃公示物之权利状态，即物现归何人所有，物上设有何种权利负担，是否发生权利变动，等，至于物因何而发生权利变动，如何设定权利负担，则属当事人私的意思，公示与否断于物之权利保护于交易安全无涉，所以所谓的物权变动公示应仅指权属状态的公示，而非物权变动行为或其原因行为的公示。至于物权的消灭或者不复存在，亦不在公示之列，盖因在物权相对消灭的场合（原物权人消灭物权，新物权人取得物权，消灭与取得指向同一物权），实则物权之变动，于此情形进行的公示乃权属状态之公示；物权绝对消灭（标的物灭失）的场合，公示与否（是否进行注销或涂销登记）无论与权利保护还是交易安全均无所涉，无需公示。[35]

　　三、公示要件主义应有例外

　　（一）立法应明确规定基于事实行为取得的物权不适用公示公信原则。

　　（二）在动产物权的变动情形，允许当事人通过约定改变物权变动的方式，即交付但不转移所有权或者未交付但转移所有权。立法上同时规定简易交付、占有改定、指示交付均为交付之有效方式。

　　（三）不动产登记的公示方式需城乡有别，分步推行，不可一种模式。例如，根据《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条之规定，凡未按照本本法申请并办理房屋产权登记的，其房屋的取得、移转、变更和他项权的设定，均为无效，此项关于房屋物权的得丧变更的公示要件之规定不能适用于农村农民的私有房屋，盖因我国农村幅员辽阔，地区差别甚大，不少地方地广人稀，加之地方政府的登记机关未必都有设立或者设立了却未必都能开展正常的登记工作，农民的私房，包括原始取得，包括转让，包括继承，包括分家析产，其所有权和他物权之认定不能仅依登记判断之。又如农村土地承包经营权，其性质本书用益物权，其取得是通过农村土地承包经营合同而非登记，其转包也是通过转包合同而非登记，此与城市国有土地使用权的取得、转让均不同。[36]

　　（四）不动产登记要件主义应受权利失效原则和诚实信用原则的制约，不能绝对化。这除了对错误的登记、虚假的登记应设置补救措施外，在登记权利人与事实权利人不一致的情况下，若登记权利人长时间不主张和实际行使权利，而事实权利人长时间占有和实际使用不动产，以此为中心形成了稳定的财产和人身关系，此时登记权利人仅以其已登记为由主张权利，要求事实权利人交还不动产或对不动产进行处分的，而事实权利人不同意，此时登记权利人的主张不应得到支持，而应支持事实权利人取得不动产的物权，当然应当支付合理的价格。相反的例子是：行为人擅自将登记权利人的不动产转让给善意的第三人，并办理的权属变更登记，此时若登记权利人主张权利，应支持其主张，而不应死守公示原则，认为既然已经办理了权属变更登记就具有了公信力。不动产物权的登记公示公信原则不能绝对化为“一切不动产物权的得丧变更均须登记，不登记则无效；一切已登记的不动产物权均有效，任何人不得主张其权利。”

　　「注释」

　　[1] 史尚宽：《物权法论》，台湾1979年版，第2页。

　　[2] 谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第18页。

　　[3] 周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第231页。

　　[4] 王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第85页。

　　[5] 欲以上述二例说明一物一权原则适用于他物权，参见前引王利明书，第89页。

　　[6] 参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第84－85页。

　　[7] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第148页。

　　[8] 同上注，第149页。

　　[9] [英]F？H？劳森、B？拉登：《财产法》（第二版），施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第113页。

　　[10] 江平：“西方国家民商法概要”，法律出版社1982年版，第9页。

　　[11] 郑玉波：“论所有权社会化”，载于《民商法问题研究》（二），第101页。

　　[12] 刘凯湘：“论基于所有权的物权请求权”，载于《法学研究》2003年第1期。

　　[13] 当时法学界出现了十数种所有权的名称，如法人所有权、绝对所有权、相对所有权、产品所有权、商品所有权、公司法人所有权、企业所有权等，典型的论文可参见：梁慧星：“论企业法人和企业法人所有权”，《法学研究》1981年第1期；王利明、郭锋：“国有企业股份化与法人所有权”，《法制日报》1986年11月28日第3版；杨志淮：“绝对所有权与相对所有权-论国营企业的所有权关系”，《法学研究》1985年第2期；马俊驹：“论国有企业法人的财产权性质”，《中国法学》1987年第6期；等。

　　[14] 需要注意的是合伙的情形有所不同，在合伙中，合伙人可以在合伙协议中约定某一合伙人仅以出资物的使用权出资，所有权仍保留在出资的合伙人手中，因为合伙组织并不是所有权主体，合伙的财产是由全体合伙人按份共有。当然，即使约定出资物不转移所有权，在合伙期间内出资的合伙人也不得擅自处分出资财产，而应由全体合伙人共同使用和管理。

　　[15] 至于小区内所谓的“人防工程”即地下空间建筑，现在一般是用作住户的车库，也有用作开旅馆或商店的，其权属争议较大，本人的基本观点是：住户与开发商对此有约定按约定，没有约定的，如果住户的购房价格中包含了地下空间建筑，即地下建筑的成本与利润均计算和摊入了购房价格，则应归全体住户共同所有，但当其用于车库或者车位时，由于其物理上能够进行相互区分、实际上也必须相互区分，每一住户分配后应属于专有所有权，应当办理权属登记；如购房价格中未包含地下建筑，则可由住户自愿购买，购买后的权属关系仍如前述，属于专有所有权而不属于共有。

　　[16] 前引史尚宽：《物权法论》，第11页。

　　[17] 郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1999年印刷，第16页。

　　[18] 例如，前引谢在全：《民法物权论》第42页所述：“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以民法或者其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓。”又如梅仲协：《民法要义》所述：“物权之种类，法有一定，即其内容，亦仅依法律之规定，当事人间不得任意创设物权，而契约自由之原则，不适用于物权关系也。”（中国政法大学出版社1998年版，第668页）

　　[19] 采此说者可参见：钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第29页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第211页；梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第67页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第69－70页。

　　[20] 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第267页。

　　[21] 前引王利明：《物权法论》，第88－90页。

　　[22] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第340页。

　　[23] 郭明瑞、唐广良、房绍坤著：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第9页。

　　[24] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第317页。

　　[25] 参见：段匡：“德国、法国以及日本法上的物权法定主义”，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版。

　　[26] 前引尹田：《物权法理论评析与思考》，第111页。

　　[27] 参见王闯：《让与担保制度研究》，法律出版社1999年版，第54页。

　　[28] [德]曼弗雷德？沃尔夫：《物权法》，吴越译，法律出版社2002年版，第337页。

　　[29] 参见张鹏：“物权法定主义否定论论纲”，载于王利明主编《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第442页以下。

　　[30] 参见前引谢在全：《民法物权论》（上册），第47页。

　　[31] 尹田：“法国不动产公示制度”，载于梁慧星主编《民商法论丛》第16卷，香港金桥文化出版有限公司2000年版。

　　[32] 参见：[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第138页，注145.

　　[33] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页以下。

　　[34] 房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2001年版，第25页。

　　[35] 相反的观点参见前引尹田：《物权法理论评析与思考》，第251页。

　　[36] 《中华人民共和国民法（草案）》显然考虑到了这一问题，其于124条规定：“土地承包经营权，自承包合同生效时取得。”；第132条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”依此规定，土地承包经营权的取得、变动实行债权意思主义加登记对抗主义。

北京大学法学院·刘凯湘