论债权人之代位权
发布日期：2004-07-21 文章来源： 互联网
一、债权人之代位权的概念
本文开头阐明了债权人代位权之概念，与《合同法》第73条之规定有所不同。《合同法》规定可代位的仅是债务人的到期债权。本文认为，不要把可代位的权利仅限于债务人的到期债权。从诚实信用原则出发，为了最大限度地保护债权人的合法权益，将债权人的代位权的对象定为“债务人对第三人享有的权利”更为适宜。从比较法的角度看，《日本民法典》423条规定：“（一）债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。（二）债权人于债权期限未届至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”《法国民法典》1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利与诉权专属于债务人个人者，不在此限。”我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，但最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第300条中规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定虽是确认执行程序中的债权人代位权，但也在一定程度上反映出司法实践中承认债权人的代位权。
结合我国民法的权利类型，本文认为以下权利可以成为债权人代位权的标的：
1、债权：包括合同债权、不当得利返还请求权、无因管理所生之债权、侵权行为产生之债权等；
2、物权：如用益物权、担保物权等；
3、形成权：如选择之债的选择权、买回权、低销权等；
4、代位权：如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权，但怠于行使该权利，从而危及债权人债权实现时，同样该代位权也可以成为债权人代位权的标的；
5、诉讼法上的权利或公法上的权利：如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。
可代位行使的权利必须是非专属债务人本身的权利，以下两种权利为专属于债务人的权利，不得由债权人代位行使：
1、非财产性的权利：主要是指身份法上的权利，如，监督权、离婚权等；
2、具有严格人身属性的财产权：指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
此外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，基于非法原因而成立的权利，不可代位行使。
二、债权人代位权的成立要件
债权代位权的成立应满足以下条件：
（一）债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。债权的存在是代位权存在的基础，如果债权债务关系并不成立，债权即不存在，债权人自然不享有代位权。
（二）债务人须有权利存在。此处所说的权利，首先是指非专属于债务人本身的权利。其次，债务人的权利主要是债权，但又不完全限于债权，还包括其他权利，如用益物权、担保物权、优先权等。第三，此种权利必须是可以依法请求的。
（三）须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使，是指应当而且能够行使而不行使。所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利即有可能消灭或减少其财产价值。所谓能够行使，是指债务人不存在任何妨碍其行使权利的障碍。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。
（四）须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的到期债权。如果债务人虽怠于行使权利，但并不影响满足债权人的到期债权，则债权人不得行使代位权。应当指出，在债权人与债务人的关系中，如果债务未到履行期，则不发生债权人的代位权。在这一点上，代位权不同于撤销权。撤销权可以在履行期到来之前由债权人行使。
三、债权人代位权行使的效力
（一）对债权人的效力。
代位权的行使对债权人的效力主要有两方面：其一，债权人因行使代位权所支出的必要费用，有权要求债务人予以支付。其二，债权人有权从债务人的债务人即次债务人处直接受领所履行之债。当然，上述债权人的权利以法院确认其代位权成立为前提。
（二）对债务人的效力。
代位权行使的直接效果应归属于债务人。一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权，则债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分，也不得妨碍债权人行使代位权。
（三）对债务人的债务人的效力。
债权人代债务人行使权利，一般不会影响债务人的债务人的权利和利益。因为即使不行使代位权，他们也要履行其应尽的义务。在债权人行使代位权后，次债务人对债务人所享有的一切抗辩权，如同时履行抗辩权等均可以对抗债权人。尤其应当指出，在债权人行使代位权的情况下，债务人的债务人不能以债权人与其无法律关系为由拒绝履行自己的义务，而必须应债权人的请求及时向债权人作出履行。
四、我国债权人代位权制度之不足与建议
（一）行使代位权的主体过窄。
由于《民法通则》未对债权人的代位权作出规定，目前仅在《合同法》73条有规定。严格而言，只有合同之债的债权人才有权行使代位权，而侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等的债权人则被排除在代位权主体之外。这样，有悖于债权人代位权的宗旨。本文建议在今后的债法中扩大代位权主体的范围，即凡债务人怠于行使对第三人的权利，以致影响债权人权利的实现时，不论该债发生的根据是否为合同，债权人均可行使代位权。
（二）我国现行《合同法》对可代位的权利仅限于债务人的债权的规定过窄，不利于保护债权人的权利。文中第一部分已作了论述，在此略去。
（三）由于立法过于原则，致使债权人代位权之真正行使存在相当难度，建议立法予以完善。
1、如何认定“债务人怠于行使其权利”？
债务人行使其权利有多种，例如催要、协商、仲裁、诉讼等。如果债务人在代位权诉讼中向债权人提出自己曾多次向次债务人催要的抗辩，法庭是否就应认定债务人积极行使了权利而驳回债权人的诉讼请求呢？这样作显然会给债务人规避代位权之法律提供极大的可能，对债权人极为不利。对此，最高法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》（法释[99]19号）第13条规定，债务人不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有具有金钱给付内容的到期债权即可认定其怠于行使其权利。本文认为，还应明确规定上述债务人的诉讼或仲裁行为应发生在债权人提起代位权诉讼之前。
2、如何认定“债务人怠于行使权利，对债权人造成损害”？
只有债务人怠于行使权利并因此而导致债权人的债权无法实现时，债权人方可行使代位权。然而，对此如何认定呢？依照“谁主张、谁举证”的原则，该举证责任应由债权人来承担。如果债权人不能证明债务人怠于行使权利导致债权人的债权无法实现则要面临败诉的结局。例如，甲公司欠乙公司50万元，而丙公司又欠甲公司60万元，两债均至清偿期。乙公司若要主张代位权，必须证明60万元不还即导致50万无法法清偿的因果关系。否则，乙公司将面临败诉。这对债权人十分不利。本文建议在债权人代位权制度上采用举证责任倒置原则，由债务人或债务人的债务人即次债务人承担相应的举证责任。如果其不能证明“怠于行使权利不会影响债权人权利的实现”的话，那么，法庭当然认定“债务人怠于行使权利影响债权人权利的实现”。
3、代位权诉讼的法院管辖问题。
分析（99）法释19号第14—21条规定可知，受理代位权案件之法院为次债务人即债务人之债务人所在地法院。笔者认为不妥，应以债务人所在地为宜。因为被代位人为债务人而非次债务人，债权人与次债务人之间以前并不存在直接的法律关系。由债务人住所地法院管辖有以下便利：由于债权人与债务人之间存在直接的法律关系，便于债权人明确管辖之法院；若债权人代位权成立，次债务人应满足债权人的债权；若债权人代位权不成立，而债权人与债务人之债成立，则便于法院审理债权人与债务人之债务纠纷。
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