物权行为理论：事实、价值与体系建构(下)

发布日期：2004-05-24 文章来源：互联网

　　四、物权行为理论与无权处分

　　处分一词，在法律上本有三层含义。最广义的处分包括事实上的处分和法律上的处分，狭义的处分仅仅为法律上的处分，而最狭义的处分是与负担行为（债权行为）相对应的处分行为（物权行为和准物权行为）。无权处分中的“处分”究竟意思为何，并不明朗。王泽鉴先生喻无权处分为“法学上的精灵”，长期困绕法学理论界和实务界，戏称为期驯服，非彻底究明其“本性”，不克济事。[1]但要究明其本性，又必须注意讨论问题时所处的法律环境，在不同的法律环境下，其本性不同，法律效果也存在着较大的差异。

　　（一）物权行为模式下的无权处分

　　在物权行为模式下，法律行为被区分为负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为和准物权行为），负担行为在当事人之间产生债权债务负担，处分行为则直接导致权利变动；负担行为不适用优先次序原则，处分行为却有该原则的适用；负担行为的效力不受处分权的影响，处分行为则以行为人具有处分权作为核心效力要件。在擅自出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）的情况下，擅自出卖（出租）者与相对人签定的买卖合同或租赁合同是负担行为，而并非处分行为，所谓无权处分，不是无权出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）的事实，而是基于该买卖合同所展开的物权移转、变动的事实。我国台湾民法采纳物权行为理论，但其“最高法院”最初却将擅自出卖、出租他人之物和共有物的合同作为无权处分，通过一系列的判例的变迁，形成了今日“最高法院”的基本观点：前述买卖合同、租赁合同非为无权处分，并非当然无效。基于买卖合同所进行的物权移转、变动，构成无权处分，处于效力未定的状态，需要真正权利人追认或者无权处分人事后取得处分权才能发生效力。对此，学者们作有如下的分析：

　　1、擅自出卖、出租他人之物或与他人共有之物的合同是负担行为，本来就不以出卖人、出租人具有处分权为要件，既然买卖合同和租赁合同在别的方面没有瑕疵，其效力当然就不受影响；

　　2、如果将买卖合同、租赁合同作为效力未定合同，需要真正权利人（其他共有人）追认或出卖人、出租人事后取得处分权才发生效力，则对相对人利益和交易安全甚为不利。因为，在真正权利人等拒绝追认且出卖人、出租人事后不能取得处分权的情况下，相对人非但不能获得物权保护，甚至也不能追究违约责任，只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任；

　　3、在现代市场经济条件下，买卖双方签定合同时，出卖人并未现实地拥有合同标的，而是在合同签定后去积极组织货源以便履行。如果否定这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性被牺牲殆尽；

　　4、出卖、出租他人之物或与他人共有之物，在他人拒绝追认且出卖人、出租人又不能取得处分权的情况下，将导致履行不能。而此之履行不能，于合同缔结之时即已发生，显然为自始不能（事前不能）。又因为此种履行不能是就出卖人、出租人而言为不能，并非对一切人皆为不能，故为主观不能。根据通常的见解，自始主观不能并不当然影响合同的效力。[2]故只要前述买卖、租赁合同别无瑕疵，应当有效。

　　5、出卖、出租他人之物或与他人共有之物的合同效力，不受相对人善意、恶意的影响。在相对人善意的情况下，合同有效当无疑问，但由于合同效力相对性，不宜将合同作为相对人保有他人之物的原因，而善意取得制度则弥补了处分行为的瑕疵，而且为相对人保有他人之物提供了充分的法律原因。即使是相对人恶意，买卖、租赁合同依然有效，不过，如果真正权利人或其他共有人欲向出卖人主张不当得利，应当追认无权处分行为，使其自始发生效力，以便出卖人无障碍的对相对人完成履行，并换取对价（不当得利）。

　　（二）非物权行为模式下的无权处分

　　在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，擅自出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定，我国合同法第51条即规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。对此，笔者特作如下之分析：

　　1、由于不承认物权行为，物权变动成为合同的当然效力，如果在出卖人、出租人无权处分他人之物（与他人共有之物）的情况下，即使真正权利人或其他共有人拒绝追认，也肯定合同的效力，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求；

　　2、毫无原则的使所有基于无权处分而订立的合同有效，也违背人们通常的法律感情和法律意识，引发人们对法律的反感甚至抵制。而且极有可能鼓励和纵容擅自处分他人财产或与他人共有的财产，扰乱社会交易秩序；

　　3、将无权处分行为（合同）规定为效力未定，也不妨碍对善意相对人利益和社会交易安全的保护。如果财产已经交付，而相对人接受财产时是出于善意，则可根据善意取得制度取得所有权；如果相对人恶意，则对其显然没有特别保护的必要。如果财产尚未交付，从维护真正权利人利益的角度，应当在宣告合同无效后，要求无权处分人将财产返还给真正权利人。相对人虽未实际获得财产，但因合同在未履行前已被宣告为无效，一般也不会遭受太大的损失，因此不违背民法的公平原则。[3]

　　在比较以上两种模式下无权处分的本质和法律效果后，我们不难发现，两种模式对无权处分都提供了相应的解决方案，而且两种方案都能比较充分地协调无权处分人、真正权利人和交易相对人的利益，实现民事主体静的安全和社会交易安全的平衡。相比之下，非物权行为模式下的解决方案更为简捷明快，也更为符合人们通常的法律感情和法律意识。可见，对无权处分行为进行合理的法律规制，与是否承认物权行为没有必然的关系，担心不承认物权行为，就无法规范无权处分，特别是无法在无权处分的情况下保护交易安全，实在没有必要。

　　值得注意的是，在涉及到物权行为与无权处分的关系时，有学者特别探讨了权利人追认的效力对明确二者关系的影响力。无权处分不同于无权代理，在无权处分中，当事人为无权处分人和第三人，权利人并非当事人；而在无权代理中，当事人为被代理人和第三人。无权代理中被代理人的追认能够使无权代理行为直接对其发生效力，而无权处分中权利人的追认仅仅补正无权处分行为的瑕疵，（使无权处分行为从效力未定转向效力确定）并不能改变权利人非当事人的地位，使其当然地享有和承受基于无权处分行为所产生的权利义务。除非权利人与无权处分人、第三人达成债权让与、债务承担或者合同承受等约定，权利人不能对第三人主张对待给付，第三人也不能够请求权利人直接向自己给付，或者请求权利人督促无权处分人向自己作出给付。于是，在非物权行为模式下，权利人的追认的价值被大大地减杀，因为追认仅仅使债权行为（如买卖合同）确定地发生效力，在第三人取得标的物前，权利人可以基于其权利从无权处分人处回复标的物，而使第三人仅仅以“追认为有效的”行为画饼充饥，其法律地位与权利人追认前没有实质性区别。而如果承认物权行为，则此尴尬迎刃可解。因为，在物权行为模式下，无权处分行为指的是基于原因行为而展开的物权变动行为，即物权行为，该行为必然伴随着动产的交付与不动产的登记。由于原因行为本身不受处分权瑕疵的影响，故需要追认的其实就是直接导致物权变动的物权行为，物权行为一旦被追认，则物权变动成功，第三人据此取得完整的物权。可见，在物权行为模式下，权利人追认的价值是非常明确的，追认与否对第三人也是利益攸关的。[4]笔者认为，诚如前述观点，权利人追认的效用在物权行为模式下表现得较为直接，但并不意味着非物权行为模式下追认就失去其价值，如果标的物已经交付，则权利人的追认使无权处分行为从效力未定转化为效力确定（有效），从而为第三人保有标的物提供了充分的法律上原因；如果标的物没有交付，追认使得无权处分行为有效，虽然不能使第三人直接向权利人主张权利，或者使权利人负担迫使无权处分人向第三人履行义务的义务，但毕竟为权利人与无权处分人、第三人达成债权让与、债务承担或者合同承受的协议提供了可能，追认的价值依旧至为显然[5].

　　五、物权行为理论与善意取得制度

　　如前所述，物权行为理论的价值之一是对交易安全的保护，而善意取得制度也是保护交易安全的制度，在不承认物权行为的情况下，善意取得制度的交易安全保护功能表现得更为明显。毫无疑问，这两种制度在交易安全保护的功能上存在着较大的重合。问题的关键在于，在物权行为模式和非物权行为模式下的善意取得制度有何区别，非物权行为模式下的善意取得能否彻底接替物权行为理论对交易安全的保护机能，以及为了强化交易安全保护，善意取得制度应作出何种程度的调整。

　　（一）善意取得制度能否彻底替代物权行为理论？

　　不承认物权行为理论的一个重要理由是萨维尼创立物权行为理论时，德国普通法尚不承认善意取得制度[6]，在善意取得制度出现后，物权行为理论已成为“人类的盲肠”，无继续存在的必要。[7]而物权行为理论的拥趸者却认为，物权行为理论保护交易安全的功能是善意取得制度无法取代的：

　　1、物权行为理论和善意取得制度保护交易安全的机理完全不同。前者是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，[8]即其是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，故德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更符合私法的本意；[9]而后者是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主追及权的强行限制。也就是说，交易安全的风险主要来源于原因行为的瑕疵，而物权行为理论不让物权变动受原因行为瑕疵的影响，切断了危害交易安全的源头。故从运行机理看，物权行为理论保护交易安全较善意取得制度为优。

　　2、在适用范围上，物权行为理论比善意取得制度广泛。根据传统民法，善意取得制度一般不适用于不动产物权变动，物权行为理论不仅适用于动产物权变动，也适用于不动产物权变动，而且主要适用于不动产物权变动。此外，能够善意取得之物，通常为托付之物（因所有人的意思脱离所有人占有），对盗赃物、遗失物原则上不能善意取得，而物权行为行为理论的运用不受这些限制。[10]即使善意取得制度在某些领域能部分取代物权行为理论保护交易安全的功能，但终有其鞭长莫及处，物权行为理论作为善意取得制度的有益补充，依然是非常必要的。

　　3、在对交易安全保护的条件上，物权行为理论更为宽松。因为，根据物权行为理论，不需要第三人举证证明自己善意，免除了交易安全保护的举证负担；而通过善意取得制度保护交易安全时，第三人必须举证证明自己善意，如果又不承认物权行为理论，物权变动的公示公信必然大打折扣，不仅会加重第三人的调查义务，而且如何确定善意恶意将是极其困难的事情。为解决这些问题，法律必须重新确立一系列准则，但这些准则不能保证问题都能得到解决，而在物权行为理论下，这些问题很容易解决。[11]

　　4、物权行为理论和善意取得的适用前提亦不相同。前者涉及所有权人处分行为的效力问题，具体是指基础合同虽然无效，但抽象（无因）的处分行为仍然有效；而后者是指非所有人处分行为所可能产生的后果，即本身无效的处分对第三人产生的效力。[12]根据德国物权法，如果卖方不是所有权人，那么无论作为债权行为的基础合同是否有效，移转所有权的处分行为（物权行为）当然无效。至于善意第三人取得动产所有权，不是根据物权行为，而是依照德国民法典第932条规定的日尔曼习惯法原则取得的；对善意第三人取得不动产所有权的规定，也不是基于物权行为，而是根据不动产登记的公信力。也就是说，物权行为理论在债权行为无效，物权行为（处分行为）有效时通过无因性保护交易安全，善意取得制度则是在物权行为本身无效的情况下，克服物权行为效力的瑕疵以保护交易安全，二者在功能上无法替代。

　　笔者认为，上述物权行为理论在保护交易安全的效果上优于善意取得制度的观点不能成立：第一，所谓物权行为理论从内部切断危害交易安全的源头，基于当事人自己关于物权变动的意思保护交易安全更符合私法的本意无从谈起，因为物权变动的意思本身是一拟制的意思，拟制的意思与私法上当事人的自由意思何其相差乃尔！第二，善意取得制度只适用于动产和托付物，是一些国家和地区民法的规定。事实上，越来越多的民事立法允许对不动产和盗赃物等非托付物适用善意取得[13]，就算目前立法没有这方面的规定，也可以通过变革善意取得制度的构成条件来完成强化交易安全保护的目标，无须借助物权行为理论的协力。第三，物权行为理论保护交易安全不需要善意与否的举证，的确减轻了法律实用的困难。但诚如本文早已阐明的观点，善意是交易安全保护的合理内核，抛开善意要求必然超过交易安全保护的必要限度，甚至走向其反面。物权行为理论不需善意之举证，其优点本身就孕育着巨大的缺点，为了程序上的简便而牺牲实体上的正义，决非法律的理性选择。何况，善意举证之困难，乃因为采纳“主观善意标准”，我们完全可以改采“客观善意标准”实现举证简单化。实际上，物权行为理论并非“无须第三人善意举证”的问题，而是根本不要求第三人善意的问题。是否对第三人提出善意要求为价值问题，而怎样举证善意为方法问题。价值的迷失是无可原宥的，而方法的欠缺是可以改进的。此外，所谓物权行为理论和善意取得适用的前提条件不同、不能在功能上相互替代的主张也不能成立。诚然，我们必须注意到物权行为模式下的善意取得的特点，注意其仅仅为克服处分行为（物权行为）的瑕疵而存在，与克服原因行为瑕疵的物权行为理论好象紧密配合、并肩作战，否则极易给主张物权行为理论者留下口实。但是我们更应注意到，所谓善意取得制度不能替代物权行为理论，是在物权行为模式下得出的结论。更为准确地说，仅仅是物权行为模式下的善意取得不能替代物权行为理论（因为其是根据物权行为理论“削足适履”的产物），而非物权行为模式下的善意取得制度却能够完全地、单独地达到物权行为模式下物权行为理论和善意取得制度共同达到的交易安全保护的效果，并形成交易安全—公示公信—善意取得的从抽象到具体的逻辑体系。

　　（二）非物权行为模式下善意取得制度最理想的设计是什么？

　　在非物权行为模式下，善意取得制度要独立完成物权行为模式下物权行为理论和善意取得制度共同完成的交易安全保护目标，故此种模式下的善意取得必将不同于物权行为模式下的善意取得，从总体上而言，其适用的条件应当更为宽松，适用范围应当更为广阔。笔者认为，目前非物权行为模式的善意取得制度的规定以及学者们对其构成要件的解释，还不完全适应交易安全保护的需要，而一旦这种模式下的善意取得在交易安全保护上不能中规中矩，就必然为物权行为理论的卷土重来提供契机。

　　1、关于善意取得的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因[14].此无异于先打第三人一耳光，再用标的物所有权进行抚慰。笔者认为，法律对第三人没必要如此“恩威并用”，直接规定第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为不因无权处分的事实而受到影响，更能体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。如果将善意取得的本质定位如此，则标的物交付不再成为善意取得的构成条件[15]，在标的物未交付前，善意第三人能够基于有效合同要求无权处分人交付，即使真正权利人回复了对标的物的占有并使无权处分人陷入履行不能，第三人也能要求无权处分人承担违约责任；而如果标的物已经交付与第三人，则第三人直接以其与无权处分人之合同作为保持交付效力的原因。1995年1月的我国合同法建议草案稿第46条规定“以处分他人财产权利为内容的合同，经权利人追认或行为人于订约后取得处分权的，合同自始有效。行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不得对抗善意第三人”[16]，即体现了善意取得的这一本质。遗憾的是，合同法第51条删除了“但其无效不得对抗善意第三人”之规定，即使第三人善意，基于无权处分的合同也可能无效，从而为善意取得制度蒙上了阴影。

　　如果善意取得的本质在于第三人与无权处分人间行为的效力而不在于标的物的所有权（基于有效行为取得受让标的物的所有权实为当然），则权利瑕疵担保制度在无权处分中失去了运用的价值。因为如果第三人善意，第三人与无权处分人的合同有效，第三人能据此取得受让标的物的无瑕疵的所有权，真正权利人不得追夺；而如果第三人恶意，则其与无权处分人间的合同无效（真正权利人不追认，行为人订约后也未取得处分权），也不会产生只有有效合同中才会出现的权利瑕疵担保责任（权利瑕疵担保责任在性质上为违约责任）。这就减少了法律制度的设置，降低了法律成本。

　　2、关于善意取得的适用条件和范围，立法和学说一般强调标的物为托付之动产、强调标的物实际交付的事实，并事实上将其局限于与所有权有关的买卖活动中。[17]如前所述，善意取得向上服务于交易安全，向下服务于公示公信原则，只要客观上存在交易安全的要求，又完全符合公示公信的原则，就有适用善意取得的必要。故不动产应与动产一样善意取得（动产基于占有的公信力，不动产则基于登记的公信力），非托付物也不应该排除在善意取得圈外。由于善意取得的本质是对善意第三人交易行为效力的肯定，标的物交付并非善意取得的本来要件，故在占有改定等没有现实交付的情况下也可善意取得[18].而且善意取得不仅适用于买卖活动中，在抵押权、质押权等担保物权的设定行为中，也应看到善意取得活动的身影[19].

　　综上所述，善意取得制度替代物权行为理论保护交易安全的功能，在理论上是没有任何障碍的，所谓废弃物权行为理论后交易安全保护的“盲区”，完全可以通过变革传统善意取得的本质和要件来弥补。事实上，通过单一的善意取得制度保护交易安全的模式，不仅克服了物权行为理论带来的一切不便，也能够精减权利瑕疵担保等制度，最大限度地实现立法效益。

　　六、物权行为理论与不当得利制度

　　不当得利制度从其产生至尽，经过大陆法系各国学者的不懈努力，已经形成相当规模，并为大陆法系各国民法普遍接受。该制度的根本价值在于剥夺无合法根据而取得利益者的非法利益，维护当事人的利益平衡。[20]但是，在受益人没有合法根据而取得利益时，受害人是基于物上请求权或者债上请求权请求受益人返还，在大陆法系严格区分物权和债权并赋予其不同效力的法律框架下，具有十分重要的意义。从大陆法系民法理论及民法典看，不当得利制度属于债权的范畴，这就产生一个问题：不当得利制度与物权行为理论是否存在必然的、内在的联系？可以说，很多学者对物权行为理论的依恋就是源于对该问题的肯定回答。他们特别担心的是，如果废弃物权行为理论，传统的不当得利制度将失去其根本的理论支撑，并最终走向崩溃：

　　（一）从不当得利制度的起源看，其为物权行为理论的直接产物。不当得利制度起源于罗马法[21]，且其形成与古罗马法上的物权行为紧密相连。罗马法学家彼德罗。彭梵得即认为，不当得利一般因取得的近因偶然地同一个在法律上不存在或者无效的远因相结合而发生，此时，虽然对物权和债权的取得得到承认，但是，人们允许受害者为从另一方获得对财产增加部分的返还提起诉讼[22].至于系统的、完整的不当得利制度则诞生在德国法，由于德国奉行物权行为理论，原因关系无效时也不影响物权变动，使出让物权方非常不利，故在制定德国民法典第二草案时，根据基尔克等的建议，在债的关系中设专节对不当得利制度作出统一规定以救济物权出让人。德国学者认为，如果将物权法（主要指物权行为理论-笔者注）看成形式法，那么不当得利法就是修正形式法的实质法。更有学者指出，不当得利法是对以物权行为理论为基础的物权法秩序的匡正。[23]可见，无论是不当得利制度的产生，或者是其最终集大成，都是因应物权行为理论，该理论因此成为伴随不当得利制度产生、发展全过程的润滑油。

　　（二）不当得利制度与物权行为理论的逻辑自证。如前所述，不当得利制度是因应物权行为理论要求，克服其理论缺点而生的。因为，根据物权行为理论，即使原因关系无效或被撤消，基于该原因关系展开的物权变动只要其本身无瑕疵就依然有效，当然发生给付标的物所有权移转的效果。此刻，虽然不存在给付原因，为给付行为者也不能以所有权返还之诉请求受给付者返还标的物，而受给付方无法律原因继续保有标的物也违背公平原则，故法律赋予给付方不当得利请求权，以维持当事人的利益平衡，此即德国法学家Dernburg所谓“不当得利制度乃立法者用来治疗物权行为无因性病端的制度”。可见，不当得利请求权以标的物所有权已经移转于受给付方为前提，并作为所有权返还请求权不能的补充救济手段而存在，即“所有权返还请求权与不当得利之返还请求权，不能两立”[24].如果不承认物权行为，标的物所有权不发生有效移转，给付人可基于所有权要求返还，不必也不应适用不当得利，故不当得利制度的存在，本身就足以说明立法坚持了物权行为理论。

　　（三）否定物权行为将极大地减缩不当得利的适用范围，降低不当得利制度在民法规范体系中的地位。基于上述物权行为理论与不当得利制度的相互关系，有学者指出，在基于给付所产生的不当得利中，只有物权行为才会产生不当得利返还请求权，对于债权行为而言，若欠缺原因，则行为全部无效，财产权利自然复归原主，无须不当得利制度救济，没有产生不当得利返还请求权的余地[25].如果否定物权行为，也就意味着否定了基于给付产生的不当得利，从而使不当得利局限于无权处分、添附等狭小的领域。不仅如此，在法国，由于不承认物权行为，其民法典上就没有独立的不当得利制度，虽然日后法国民法学说和判例创设了不当得利制度[26]，但其在适用上仍居于较其他请求权次要的地位，只有在没有其他请求权的情况下，才能适用。法官在裁判案件时，应先适用实定法，只有在实定法没有规定的情况下，才能基于“给付均衡”的自然法原理，适用不当得利返还[27].瑞士债务法对不当得利虽有统一规定，但在理论上却也一直认为，不当得利请求权为辅助性的救济手段，使得其功能大受限制，在法律上的地位并不显著[28].

　　笔者认为，上述关于不当得利和物权行为关系的认识并不正确，事实上，不当得利和物权行为理论间没有任何内在的、本质的、必然的联系，物权行为的或缺并不影响不当得利制度的运作，不当得利制度崩溃之说更无从谈起。

　　（一）不当得利并非物权行为理论的产物，也不能作为承认物权行为的逻辑证明。与此相反，通说认为不当得利是奠基于衡平观念上的制度，而罗马法学家Pomponius所提出的“不论何人均不得基于他人之损害而受利益”的格言，则是该衡平观念的最早代表，并孕育了早期的不当得利请求权。此后，古典自然法将该格言发扬光大，导致系统的不当得利制度的确立。诚如郑玉波先生所言，不当得利之基础在于公平，同社会良心正义相吻合；财产价值的移动，在形式上一般地确定为正当，但在形式上相对认为不正当时，本于公平理念而调节此项矛盾，构成不当得利的本旨。[29]可见，不当得利源于衡平，旨在衡平，与物权行为毫无相干。既然物权行为理论非为不当得利的原因，又何以认为不当得利的存在就证明了物权行为的合理性？

　　（二）否定物权行为理论，不会缩减不当得利制度的适用范围和功能。不当得利作为衡平观念的产物，其应在什么范围内、通过何种途径适用完全取决于衡平的要求。作为一种立法政策上的判断，各国可以根据其不同的法律制度异其规定。虽然，不承认物权行为，在法律行为无效的情况下，物权出让人保有所有权，而无不当得利适用的余地，但这是充分衡量出让人、受让人和第三人利益的结果，是法律作出的理性选择。问题的关键在于，并非不承认物权行为导致不当得利制度减缩其范围，而是物权行为理论将出让人的所有权请求权转化为不当得利请求权，从而不适当地扩大了不当得利的适用范围。也就是说，不承认物权行为，非但不是对不当得利制度的伤害，反倒是对“囊肿”的该制度的匡复。

　　（三）从不当得利的类型观察，有助于将问题引向深入。不当得利包括给付不当得利和非给付不当得利[30]，其中，非给付不当得利（如因无权处分、添附等产生的不当得利）与物权行为没有任何联系；而给付不当得利与物权行为却有一定关联，给付不当得利请求权往往具有调节因物权行为理论而生财产变动的特殊规范功能，但是物权行为理论的缓和或废除对不当得利并无重大影响。因为给付而发生的不当得利，在否认物权行为的立法体例下，同样具有广泛的适用价值。法国和日本不承认物权行为，但均有给付不当得利类型的存在。我国民法不承认物权行为，给付不当得利仍具有实践意义，如无效合同中，受让人消费了标的物，出让人即可行使不当得利请求权[31].

　　（四）对不当得利的构成，应当有正确的认识。不当得利构成的重要方面，就是一方得利，但何为得利，不应作过于狭窄的解释，更不能将得利仅仅局限于取得标的物所有权。事实上，在不承认物权行为的立法，法律行为无效时，受让方不能取得所有权并不意味着其没有获得任何利益。因为，受让人往往基于无效行为取得对标的物的占有，而占有本身亦为一种利益，取得占有即取得一种法律上的地位，发生占有之不当得利请求权[32].史尚宽先生即正确地指出，不当得利请求权若具备其要件，不因其损失者有无其他请求权而得实现同一或相同的结果，而受屏弃；虽所有人依照其所有权请求权请求所有物的返还，不得再依不当得利的规定请求所有权的返还，但是，所有人得请求所有物占有之不当得利返还[33].此即所有权返还请求权和不当得利返还请求权的竟合，权利人可择一行使。

　　综上，物权行为理论对不当得利制度并无决定性作用，只不过承认物权行为与否，不当得利的制度设计略有差异。在物权行为模式下，法律将一部分所有权返还请求权转化为不当得利请求权，不当得利的适用因此比较宽泛。但是，不能因此认为物权行为模式下的不当得利就是最佳的设计方案，更不能以此为参照物衡量别的不当得利制度的科学性。事实上，非物权行为模式的不当得利最为充分地体现了衡平要求，比较完整地实现社会正义。物权行为理论的废弃不会导致不当得利制度的崩溃，而将使其发展的道路柳暗花明。

　　七、物权行为理论与所有权保留制度

　　所有权保留是与分期付款紧密联系的一种保障出卖人债权实现的制度，由于出卖人借以获得担保的，是自身对买卖标的物的所有权，不同于一般的担保物权担保，故被学者称为非典型担保[34].根据该制度，即便买受人已经占有、使用标的物，但在双方约定的条件成就（通常为买受人支付全部价金）前，出卖人仍保留标的物的所有权，在约定条件成就后，再将所有权移转给买受人。我国法律一向认同所有权保留制度，《合同法》第134条更是明确规定“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。正是因为所有权保留制度对出卖人乃至于整个市场经济活动的重要性以及在现代各国民法中的普遍性，一些学者不无忧虑地提出，如果不承认物权行为理论，所有权保留制度怎样构建[35]？

　　在这些学者看来，于所有权保留的情形，物权合意现实而客观的存在，标的物交付时出卖人与买受人作成了有别于买卖合同的意思表示内容，该意思即构成物权行为的意思，而且，双方当事人所附的所有权移转条件即已经成立的物权行为的生效条件或者说延缓条件。如果不承认物权行为，则只能将保留所有权的条件解释为债权行为的延缓条件，然而债权行为的效力实际上已经发动，并不受所谓条件的制约。这些学者进一步得出结论，所有权保留制度不仅说明了物权行为的客观性，而且说明了物权行为理论之不可或缺性。笔者认为，前述观点不能成立：首先，所有权保留制度不能推导出物权行为的客观性。毕竟，保留所有权的意思既可以在标的物现实交付时作出，也可以在标的物交付前甚至是买卖合同中作出，如果姑且可以将伴随交付作成的保留所有权之意思理解为独立物权合意的话，那么，在交付之前作出特别是买卖合同中形成的保留所有权意思又怎样成为“独立”而“客观”的物权合意？其次，即便是承认物权行为，将保留所有权的条件仅仅理解为物权行为之条件而买卖合同不附条件，也欠妥当。因为如此必然意味着买受人请求出卖人移转标的物所有权的权利（债权）未受抑制，而既然买受人权利未受抑制，则其请求为何不能实现，双方当事人又何以违背债权合同之约定而为履行行为？故在物权行为模式下，保留所有权之条件一方面是作为债权合同的买卖合同附条件，并以此抑制买受人移转标的物所有权的请求权的主张；另一方面，也是作为物权行为的条件，从而抑制物权变动法律后果之发生[36].更何况，物权行为系直接发生物权变动的行为，对其附加条件阻滞物权变动的发生，也背离了物权行为的概念。最后，否定物权行为，保留所有权制度也能构建。在买卖合同（债权合同）中，移转标的物所有权为出卖人的基本义务，支付价金为买受人的基本义务，这两个义务之间存在牵连性，基于诚实信用原则利益平衡之理念，在正常情况下应当同时履行。在形式主义的物权变动模式下，动产所有权随交付[37]而转移，故在买受人支付价金前出卖人本可拒绝交付标的物，考虑到买受人提前使用标的物的需要，为了物尽其用，法律允许当事人特别约定，将出卖人的移转标的物所有权的义务从交付标的物中独立出来，故保留所有权与拒绝交付的实质是一样的（因为正常情况下交付移转所有权），均为出卖人在买受人履行基本义务前拒绝履行其基本义务，从属于双务合同之同时履行抗辩权，不仅与物权行为理论无关，甚至与附条件行为无关。如果一定要将其与附条件行为联系起来，也只能理解为对买受人要求出卖人移转标的物所有权的请求权（债权）附加了延缓条件，仍无须借助物权行为理论来解释。

　　八、物权行为理论与他物权的设定

　　本来，物权行为理论是萨维尼通过对买卖与赠与契约中的交付进行分析而提出的，从该理论诞生之日起，其就与所有权的移转紧密相联，所谓物权行为也通常即所有权移转的行为。但是，对物权行为理论的批评也主要集中于该理论割裂了所有权移转与其原因的血肉联系，并导致了极大的交易不公。面对这些声色俱厉之批评，物权行为理论实在是没有招架之功，不得不转移讨论的阵地。在主张物权行为理论者看来，就算该理论在以所有权移转为目的的行为中不再有用武之地，但至少在他物权的设定中依旧保持着自身的尊严。因为，他物权设立的契约是创设物权的行为，将一个尚不存在的物权创设出来，必须根据物权公示原则和物权法定原则，而不能根据债法中的契约自由原则，即根本不可能将创设物权的契约归于债法上的合同行为，并且用债法的合同规范予以调整[38].令物权行为理论特别鼓舞的是，就连该理论的坚决反对者也不得不承认国有土地使用权出让合同、抵押合同等创设他物权的合同都是物权合同[39].那么，他物权的创设是否真能成为固守物权行为理论的最后一道防线，并使其在巨大的反对声浪中得以偏安一隅？笔者认为，他物权的创设与所有权的移转同为物权变动，都遵循物权法定和公示原则，都可基于法律行为或特定事实来完成，二者在法律本质和制度运作上都无严格区别。以下，就以担保物权的创设为例对此进行说明。

　　关于担保物权创设行为的性质，学者们有不同的认识。洪逊欣先生认为创设担保物权，特别是第三人（物上保证人）为债务人创设担保物权时，所担保者为他人债务，而非设定者自己的债务，债权人不能要求物上保证人履行此项债务，仅能就其所提供的担保物受偿，故此时仅有物权行为，而无债权行为，更不发生物权行为的无因性问题[40].王泽鉴先生则认为，设定担保物权之“约定”与担保物权之“设定”，在概念上应严予区别，前者为债权契约（负担行为），后者为物权契约（处分行为）。而所谓担保物权之“设定”，无非是普通动产担保物的交付和不动产以及特殊动产的登记程序，即使当事人同时完成担保物权的“约定”与“设定”，在解释上依旧应当将其剖析为分别的债权契约和物权契约[41].在立法上，我国担保法第41条规定以不动产和车辆、船舶等特殊动产办理抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起发生效力；第64、76条规定，以动产或票据、存单等出质的，应当以书面形式订立质押合同，质押合同从动产或权利凭证交付之日起发生效力。有学者认为，担保法上的抵押合同、质押合同即为典型的物权合同，与上述洪逊欣的意见一致[42].

　　笔者认为，担保物权的设定行为和所有权移转行为完全可以类比，其中，设定担保物权的“约定”相当于所有权移转行为中的买卖合同，而担保物的交付和登记也类似于买卖活动中标的物的交付和登记。只不过，前者的后果是从无到有的创设担保物权，而后者的后果仅仅是发生现有所有权主体的变更，但二者作为对“约定”的履行，将债权转化为物权的本质却没有任何差别。具体而言，在设定担保物权的“约定”形成后，第三人（设定人）就依约负担交付担保物或办理登记的义务，债权人也相应地享有对第三人的登记（交付）请求权[43]，如果交付或登记完成，就意味着“约定”得到履行，担保物权成功设定；如果第三人拒绝交付或登记，导致担保物权不能设定，则为对“约定”义务的违反，应当向债权人承担相应的违约责任。我国担保法第41、64、76条之规定，也并非将创设担保物权的合同作为单独的物权合同，而仅仅是将担保物的交付和登记作为合同（债权合同）的特定的形式要件。不过，担保法的这些规定值得检讨，因为其错误地将物权的设定条件作为合同的形式要求，错误地将合同的履行与合同的效力混淆起来。应当说，第三人没有进行担保物的交付或登记，仅仅意味着合同没有得到履行，担保物权没有大功告成，不能够将合同履行上的瑕疵反射到合同本身，并影响其效力。否则，债权人非但不能要求第三人承担物上担保责任，甚至连要求其承担违约责任也在法律上陷入不能，这显然是不公平的。而如果放弃担保法的立场，将交付和登记仅作为合同是否履行的标准，则在第三人不交付或登记的情况下，虽然没有担保物权，虽然不能对担保物优先受偿，但却可以将担保合同理解为第三人愿意以担保物代为清偿债务人的债务，直接要求第三人承担违约责任。综上，由于创设担保物权与移转所有权的可类比性，既然作为所有权移转标志的交付和登记因其系对“约定”的履行而不能分割为单独的物权行为，那么，作为担保物权设定标志的交付和登记也是对“约定”的履行，其不能与“约定”分割也就不言而喻。在所有权移转行为中对物权行为理论的批评，依然可以适用于担保物权之创设，物权行为理论已经四面楚歌，无处藏身了！

　　结束语

　　物权行为理论问题，是一个历经近200年争论而不休的问题，一个横贯整个民法制度构造的问题，一个具备相当理论难度为学者们努力探索的问题。近10余年来，我国民法学界对于物权变动制度的讨论和研究投入了许多精力和热情，而其大部分内容又集中在物权行为问题上，以至于言物权必称物权行为。但从整体上看，无论是对物权行为理论极力赞颂者，或者是对该理论大张挞伐者，其所持的理由似乎都不足以给对方致命性的打击，从而使该理论在争论的环境中倔强地成长着。毫无疑问，这场规模宏大的争论奉献给我们的理论研究成果让人目不暇接，正反双方的尖锐对抗也令我们眼花缭乱。但这并不意味着论争过程就无懈可击。笔者认为，诚如对任何问题的取舍判断一样，物权行为理论之纷争也必须遵循普遍的逻辑思维准则。其一：我们必须明确系争的对象，讨论“物权行为理论是什么”这样的问题，在对该问题的回答未尽统一前，其他讨论应当“中止”。而每每发生对物权行为理论构成之分歧，我们明智的做法是回到该理论的创始人-萨维尼的身边；其二：我们必须明确物权行为理论之争的属性，即其为一事实命题或者一价值命题。应当说，物权行为作为代表德意志法系特征的一项制度，为一种立法政策上的选择，并非一个逻辑的自然律，更非现实生成的不可改变的事实，物权行为问题归根结底为一价值判断问题；其三：我们在对物权行为理论进行价值判断和利益衡量的过程中，只应当围绕该理论及其相关背景展开，价值判断的过程应当是一个不断“求异”的过程，即充分比较物权行为模式与非物权行为模式两种理论背景，看哪一理论背景更能在平衡各方当事人利益的同时实现社会正义并增进社会福利；其四：我们应高度注意逻辑思维的层次。精彩的论战往往并非“一招制敌”，而表现为一个你来我往的过程，如果不充分估计到论战的难度，想简单地“一招致敌”，其结果是“致于敌”。讨论中，我们不能自顾自地发表看法，而得在意对方的“反应”，并随时对其“反应”作出有的放矢之辨正；其五：我们也得悉心考虑所谓“体效应”，立法本可有不同的选择，不同选择负载着不同的价值，但民法的宏观制度构成却不受某一具体制度选择的影响。无论是否承认物权行为，民法都应规范法律行为、不当得利、公示公信等内容，只不过，对物权行为理论的不同选择，这些制度在具体设计上会有相应差别而已。然而遗憾，我国学者在理论研究中并没有很好地把握以上原则，致使论争中概念不明、重点错位、逻辑简单、无的放失，从而实在是浪费了太多的时间和精力。当前，我国物权立法正在进行，受立法机关委托，梁慧星先生与王利明先生各自领衔起草的物权法草案建议稿（以下简称梁草、王草）都已完成，梁草第6条规定：依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权，不经登记无效。依法律行为设立、移转、变更和废止船舶、飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗第三人；依法律行为设立、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效。第7条：以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。王草第6条规定：不动产物权的设立、转移、变更和消灭，依法应当公示的，必须经登记公示。船舶、飞行器和汽车等交通工具的物权设立、转移、变更，未经公示的，不得对抗第三人。依法律行为设立、转移、变更和消灭其他动产物权、经交付生效，但法律和合同另有规定的除外。以设立、转移物权为目的的合同一经依法成立，即对当事人产生拘束力。但依法需要经过公示的，未经公示，不能对抗第三人。与梁草第6条内容大体相同。综合上述两个建议草案关于物权变动之规定，可见其均坚持物权变动的形式主义（公示）原则，认为单凭当事人之合意尚不足以导致物权变动，物权变动原因为合意与交付、登记之结合。梁草第7条还提出了物权变动与原因行为（合意）的区分原则，认为单有合意固然不产生物权变动，而物权变动上的瑕疵也不能反射于原因行为，影响已经形成的合意之效力。应当说，此处区分者为合意形成与合意履行，即原因行为与物权变动，而非区分债权行为、物权行为两个法律行为并承认所谓物权行为无因性。如此看来，立法的基本趋势为不承认物权行为，实际上，在坚持物权变动的形式主义原则和区分原则的前提下，正反双方的分歧已经很小，形成统一意见因此也是可能的。

　　注释：

　　[1] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（四），160页，中国政法大学出版社，1998。

　　[2] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（三），60页，北京，中国政法大学出版社，1998。

　　[3] 参见王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，303页，中国政法大学出版社，1998。

　　[4] 此为笔者的博士导师李开国教授在西南政法大学民商法博士研究生课堂上阐述的观点。

　　[5] 关于无权处分行为中权利人追认的法律效果问题，参见孙鹏《论无权处分行为-兼析合同法第51条》，载《现代法学》，2000（4）。

　　[6] 孙宪忠先生认为，指责萨维尼等罗马法研究的大家不懂在罗马法上存在千年的善意取得制度属学术研究中的“硬伤”，但事实上，罗马法并无善意取得制度，而且孙宪忠先生所译德国茨威格特等著《抽象物权契约理论-德意志法系的特征》一文也认为中世纪普通法在原则上不能凭善意取得所有权。故孙宪忠先生所谓“硬伤”并不存在。

　　[7] 参见梁慧星主编：《民商法论丛》（6），130、138页，北京，法律出版社，1997。

　　[8] 参见梁慧星主编：《民商法论丛》（7），473页，法律出版社，1997。

　　[9] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，70页，法律出版社，1997。

　　[10] 关于传统的善意取得制度的适用条件，参见佟柔主编：《中国民法》，224-225页，北京，法律出版社，1990。

　　[11] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，71页，北京，法律出版社，1997。

　　[12] 参见关涛：《物权行为再议》，载《法制与社会发展》，1998（4）。

　　[13] 前苏联民法规定不动产可以善意取得，而美国统一商法典也允许对盗赃物的善意取得。

　　[14] 王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，304页，北京，中国政法大学出版社，1998。

　　[15] 刘得宽先生即指出受让标的物的占有为物权移转要件而并非善意取得的本来要件，参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，325页，三民书局，1980。

　　[16] 《中华人民共和国合同法》（建议草案），载梁慧星主编：《民商法论丛》（4），450页，法律出版社，1996。

　　[17] 参见彭万林主编：《民法学》，344-345页，北京，中国政法大学出版社，1993。

　　[18] 关于占有改定与善意取得，参见法学教材编辑部《外国民商法资料选编》，323-329页，北京，法律出版社，1983。

　　[19] 关于担保物权的善意取得，参见孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，358-364页，北京，法律出版社1998。

　　[20] 参见王泽鉴：《民法债编总论。不当得利》（二），12页，三民书局，1991。

　　[21] 罗马法虽无统一的不当的利制度，但已有关于不当的利的几种主要类型。参见邹海林《我国民法上的不当的利》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（五），3页，北京，法律出版社，1996。

　　[22] [意]彼德罗。彭梵得著，黄风译《罗马法教科书》，398页，北京，中国政法大学出版社，1992。

　　[23] 参见渠涛编译：《日本学者对不当的利的最新研究》，载《外国法译评》，1993（4）。

　　[24] 参见王泽鉴著：《民法债编总论。不当得利》（二），8页，台湾，三民书局，1991。

　　[25] 参见郑玉波：《民法债编总论》，108页，台湾，三民书局，1987。

　　[26] 在创立不当得利的学说上，Aubry和Rau作出了卓越贡献，而法国最高法院1892年审理的Boudier一案，首次官方承认不当得利请求权的独立地位。

　　[27] 参见王利明：《改革开放中的民法疑难问题》，305页，长春，吉林人民出版社，1992。

　　[28] 参见王泽鉴：《民法债编总论。不当得利》（二），7页，台湾，三民书局，1991。

　　[29] 参见郑玉波：《民法债编总论》，107页，台湾，三民书局，1987。

　　[30] 参见邹海林：《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编《民商法论丛》（五），27页，北京，法律出版社，1996。

　　[31] 参见邹海林：《我国民法上的不当得利》，载梁慧星主编《民商法论丛》（五），28、31页，北京，法律出版社，1996。

　　[32] 参见王泽鉴：《民法债编总论。不当得利》（二），238页，三民书局，1991。

　　[33] 参见史尚宽：《债法总论》，98-99页，荣泰印书馆，1978。

　　[34] 参见梁慧星：《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》，载其主编《民商法论丛》（3），172页，北京，法律出版社，1995。

　　[35] 参见屈茂辉：《市场交易的内在需求与物权行为立法》，载《中国法学》，2000（2）。

　　[36] 参见王轶：《物权变动论》，67页，北京，中国人民大学出版社，2001。

　　[37] 在不动产，登记移转所有权的规则属于强行法内容，故无所有权保留之可能。

　　[38] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，74页，北京，法律出版社，1997。

　　[39] 参见王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》，1997（3）。

　　[40] 参见洪逊欣：《民法总则》，226页，1976。

　　[41] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（五），116-117页，北京，中国政法大学出版社，1998。

　　[42] 参见李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗》，载《法律科学》，1998（4）。

　　[43] 参见关于债权人的登记请求权，参见许明月：《抵押权制度研究》，220-227页，北京，法律出版社，1998。

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