论社会团体的成立

发布日期：2004-05-31 文章来源：互联网

　　摘要：所谓社会团体，根据国务院1998年10月25日颁布的《社会团体登记管理条例》（以下简称《条例》）第2条的规定，指由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。一般简称为社团。宪法（1982年）第35条规定了公民的结社自由，公民依法自愿组成社会团体的权利是结社自由的一个重要方面。

　　关键字：社会团体成立

　　所谓社会团体，根据国务院1998年10月25日颁布的《社会团体登记管理条例》（以下简称《条例》）第2条的规定，指由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。一般简称为社团。宪法（1982年）第35条规定了公民的结社自由，公民依法自愿组成社会团体的权利是结社自由的一个重要方面。

　　《条例》是我国目前关于一般社会团体进行法律调整的最重要的法律。除此之外，国务院还有少量的其他规定。但最主要的，是国务院有关部委（主要是作为登记管理机关的民政部）为了按照该条例的规定行使职权而发布的大量规定。

　　本文将主要以《条例》关于社会团体成立的条件和程序的规定为中心，对我国的有关法律制度（主要是行政规定）进行简单的梳理。由于社会团体成立的程序较为复杂，因此本文将其分为三部分讨论。

　　一、社会团体成立的条件

　　根据《条例》第10条的规定，“成立社会团体应当具备”六个条件。从该句话文字意思看，申请成立社会团体时应当符合这些条件，否则就不予批准。本文这里对这几个条件进行具体分析。

　　1、有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个人。

　　根据《条例》第2条第1款的规定，这里的“个人”应当指中国公民。中国法律没有禁止外国公民或者无国籍人在中国结社，但是需要根据其他法律规定。目前，关于外国人和外国团体结社的主要法律规定是1989年6月14日国务院发布的《外国商会管理暂行规定》。但是外国人或者外国团体如果想在中国组成商会以外的其他社会团体，则在目前还难以合法进行。

　　这里所说的“单位”，根据条例第2条第2款的规定，包括国家机关以外的组织。从该条的文字意思以及我国对于“单位”概念的一般使用来看，并不要求具备法人资格。所以，象合伙企业这样的无法人资格的企业，也可以成为单位会员。但是法人的分支机构能否成为单位会员，还有待解释。

　　这是《条例》对会员人数的最低要求。至于为什么法律上最低要求这样多的会员人数，为什么禁止人数少于这个数额的社会团体成立，有关政府官员对此的解释是，如果“会员过少，成立的社会团体就不具有一定的广泛性、代表性”。这种考虑尽管有一定道理，但是社会团体既然是作为公民、单位自愿组成的团体，仅在少数情况下公共利益要求其成员有“广泛性、代表性”（比如行业协会、商会等），但其他团体（比如联谊性团体）则没有进行这种要求的必要。这个要求使得结社自由受到相当的限制。

　　如果社会团体的会员人数因为会员死亡、退会等原因而低于这个法定人数时，是不是导致社会团体的解散，《条例》并没有规定。从法人的一般原理来看，似乎应当导致社会团体的解散。

　　2、有规范的名称和相应的组织机构。

　　什么是“规范的名称”，《条例》第10条第2款中有规定。“社会团体的名称应当符合法律、法规的规定，不得违背社会道德风尚。社会团体的名称应当与其业务范围、成员分布、活动地域相一致，准确反映其特征。全国性的社会团体的名称冠以”中国“、”全国“、”中华“等字样的，应当按照国家有关规定经过批准，地方性的社会团体的名称不得冠以”中国“、”全国“、”中华“等字样。”这个规定还是相当笼统，行政机关在决定名称是否“规范”方面有相当大的自由裁量权。

　　关于行政机关对于社会团体名称进行审查的一个例子，是民政部社团管理司在《关于＜琼崖地下学联联谊会＞申请登记有关问题的复函》（1990年1月25日）中，针对海南省民政厅的《关于琼崖地下学联联谊会申请登记有关问题的请示》，答复道：“在革命斗争年代，党的秘密外围组织是党联系群众的桥梁和纽带，为中国革命的解放事业做出了贡献。但随着全国的解放，这些党的秘密外围组织已经完成了历史使命而自动宣告解散。现已时隔四十年，我们认为不宜再以过去的秘密外围组织为名组成新的社团。”

　　关于“相应的组织机构”到底应当有什么，分别应当按照什么程序来工作，法律中没有规定。《条例》中对社会团体的组织机构只是在第14条关于社会团体的筹备工作时，提到了会员大会或者会员代表大会、执行机构、负责人和法定代表人。

　　另外还需要注意，《条例》对于社会团体成立条件的规定是第10条，其前的第9条规定申请成立社会团体应当经业务主管单位审查同意后，向登记管理机关申请筹备，其后的第11条规定发起人在向登记管理机关申请筹备时应当提交的文件，从法律解释的所谓“体系解释”方法来看，第10条似乎应当指在申请筹备时应当具备的条件。如果这样理解，则这里就存在着矛盾。因为这意味着在申请筹备之前就应当具备“相应的组织机构”，可是既然尚未经批准筹备，则尚不能合法地开展任何活动，如何建立“组织机构”？

　　而且，《条例》要求的申请筹备成立社会团体所需要提交的文件中，并没有与这个条件相应的要求。结合后面第14条的规定，应当认为关于“相应的组织机构”的要求指第14条所规定的在筹备活动中应建立起的机构。

　　3、有固定的住所。

　　这里是要求社会团体必须有固定的办公场所，以便开展活动和接受管理。不论是自己享有所有权的房屋，还是租赁或者借用的房屋，都可以作为这里要求的“固定住所”。

　　4、有与其业务活动相适应的专职工作人员。

　　对于该条件的官方解释是，“社会团体根据其业务活动的需要及规模、经费、财产状况，应配备相应数量、专业知识结构、工作经验的专职工作人员，以保障其业务活动的正常开展。社团专职工作人员主要是指专门从事社团工作，由社团以自有资金解决其工资、保险和福利待遇，没有其他正式工作的人员。”

　　这一项规定要求社团必须有专职的工作人员，不可以全部为兼职。什么是“专职工作人员”？上面的解释显然强调是以在社团的工作为“正式工作”。立法理由如何，不得而知。

　　关于“与其业务活动相适应”，上面的官方解释强调了两个方面，即数量上足以进行业务活动，以及在能力上足以胜任业务活动。这个条件分析起来更加模糊。既然这是社会团体成立的条件，则在成立之前就应当满足这个条件。难道要社会团体在成立前就将以后开展活动时才需要的工作人员都提前全部聘用？数量上，有时两个专职人员可以胜任一项工作，一个专职人员加上3个兼职人员也可以胜任，那么怎样才算是足够？这里对于其资格、能力作如此的要求，但又不象其他法律对于多种经纪人或者教师规定了详细的任职资格（实际上也不可能），那么如何判断其是否胜任？

　　而且，这里规定的实际效力也值得怀疑。因为在后面将要谈到的申请社团成立登记所需要的各种文件中，都没有要求申请人提供有专职工作人员的证明文件，在《条例》第六章“罚则”部分所规定的各种应当处罚的行为中，也没有将未设置专职工作人员或者其能力欠缺作为应当处罚的事项。那么，这里将此规定为成立社会团体的条件之一，到底有什么意义？

　　5、有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上的活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上的活动资金。

　　这一项首先规定社会团体的资产和经费来源问题。社会团体在成立之前就应当对于将来的资产和经费来源有所谋划，法律上要求这种来源应当是合法的。一般来说，合法的资产和经费来源主要是会员缴纳的会费、捐赠、政府资助、开展有偿服务的收入、举办的经济实体所上交的利润等。当然，作为一项成立条件，它在申请程序中的体现仅仅是须在章程中写明，而且只要从文字上看是合法的，就应当认为符合要求。至于以后有非法取得资产、经费的行为，则是以后行政机关进行监督管理的问题了。

　　本项还规定了社会团体应当具有的最低活动资金数额。关于所谓“活动资金”的含义，是否就是指社会团体所拥有的全部财产的价值，还缺乏法律上的解释。另外，这个“活动资金”可以体现为何种财产形式，也没有类似公司法第24条（股东可以用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资）那样的确切规定。

　　社会团体的活动资金，需要在申请筹备的时候即已经缴足，并经过验资。

　　6、有独立承担民事责任的能力。

　　关于这个条件，官方的解释是，“它是对社团法人应具备的几个条件的概括，具备了前面几个条件，独立承担民事责任就有了基础。可以这样说，独立承担民事责任，是社团法人成立的核心条件。这个核心条件，又是以社团法人需要具备的其他条件为基础的。”这段话的意思令人费解，没有说明其作为“成立条件”而必须在申请成立前符合何种要求。从逻辑上说，一个组织只有在取得法人资格以后，才谈得上独立承担民事责任，所以本项不应指独立承担民事责任的资格。如果将其理解为具备承担民事责任的基础的话，那就是财产问题，即需要具有一定的财产。可是财产问题在前面的第5项条件中已经涉及，这里没有必要又专列一项并以更加笼统的语言加以重复。所以，这一项规定到底含义是什么以及如何适用，还是一个应当探讨的问题。

　　总的来说，《条例》第10条关于社会团体成立条件的规定内容非常模糊，有的条件很难实际适用。从立法技术上看，即便不设本条规定，《条例》在规定社会团体成立的程序时也必须将这些条件规定进去。现在将成立条件与成立程序分开规定，出现了大量的重复，而那些没有在成立程序中作要求的“成立条件”，则事实上形同虚设。

　　并且，如果把这一条理解为一个说明性的而无须实际适用的规定，它也没有把社会团体成立所应当具备的所有条件都概括进去。比如，《条例》第13条第1、2项关于社会团体宗旨与业务范围的规定。

　　二、社团成立的程序（一）：向业务主管单位申请筹备根据《条例》第9条的规定，社会团体的成立首先需要向业务主管单位提出筹备申请并经其审查同意。

　　所谓业务主管单位，根据《条例》第6条第2款规定：“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位。”业务主管单位负责社会团体的筹备申请、变更登记、注销登记前的审查，监督、指导社会团体依法并根据章程开展活动、负责年度检查的初审等行政管理事务。

　　业务主管单位的确定，主要根据活动范围以及业务范围来确定。（1）《条例》在第7条规定了登记管理机关的管辖，实际上这种管辖也适用于业务主管单位，也就是，全国性的社团，由中央级的业务主管单位主管，地方性的社团，则由地方的业务主管单位管理。（2）根据业务范围来确定。比如，司法行政机关主管法学社会团体，建设部主管建设方面的社会团体。民政部《关于＜社会团体登记管理条例＞有关问题的通知》（1989年12月30日）中规定，社会团体的业务主管部门主要是指各级政府的职能工作部门和党的工作部门；有的社会团体业务主管部门不便由政府工作部门或党的工作部门承当时，经民政部门与有关业务部门协商同意后，也可依委托有能力进行资格审查和业务指导的其他单位承担这一职责。委托的情形，例如民政部、国家科委委托中国科学技术协会管理全国性自然科学、技术科学和科普性社会团体，民政部、国务院侨办委托全国侨联管理华侨类社会团体。受到委托而作为业务主管单位的，范围非常广泛，有事业单位、社会团体以及企业。

　　由于业务主管单位的审查同意是成立社会团体不可缺少的第一步，所以如果不能正确地找到业务主管单位，将无法合法地成立社会团体。

　　那么会不会出现找不到的情况呢？这似乎奇怪，但却不是不可能。在司法部副部长徐瑞新的一次重要讲话中，他说：“这里我想特别对业务主管单位审查申请登记……（的）职责作说明。……对于已经成立的社团……，在经过一段时间后，业务主管单位管理该社团……的活动超越本部门的职能范围，或者因机构改革，业务主管单位已经不再具备原来的管理职能，或者该社团……不接受业务业务主管单位的指导、监督和管理等，业务主管单位可以向登记管理机关提出不再作为该社团……的业务主管单位。在规定的时间里，该社团……如找不到业务主管单位，登记管理机关将按照条例的规定，以该社团……不具备成立条件予以注销。”

　　这段讲话虽然说的是社团的注销问题，但是与社团的成立问题也有关。那就是，如果由于某种原因使得各个政府机关在管理社会团体的权限上出现空隙，以至于某个申请成立的社会团体没有对其申请的业务有主管权限的政府部门，是否就可以以此为理由而拒绝这类社会团体的成立？笔者以为，结社自由是公民的基本宪法权利，其范围只受法律的限制，而与行政机关的内部职权划分无关。所以，如果出现了上述情况，如何为申请成立的社会团体确定一个业务主管单位是政府的职责，而不是让申请人自己去“找”。所以，如果出现这种情况，一个试图申请筹备的社会团体因为没有相应的业务主管单位而无法提出申请，这本身就是行政机关拒绝履行法定职责的一种情形，申请人可以提起行政诉讼。

　　社会团体的发起人，应当首先向业务主管单位提出筹备申请。关于向业务主管单位申请时应当提交什么文件，业务主管单位应当在多长时间内作出同意或者不同意的决定，《条例》没有明确规定。这可能是因为登记管理机关仍然享有全面审查社会团体的成立是否符合法律规定的权力，业务主管单位的审查对登记管理机关并没有约束力，仅仅是一个初步审查而已，登记管理机关有权对所有已经经过审查的事项重新审查并独立作出决定。所以，法律对于业务主管单位的审查问题没有作出很明确的规定。从逻辑上说，似乎可以参照《条例》第11、12条规定的发起人向登记管理机关的申请筹备时需要提交的文件，以及审查程序。

　　国务院的一些部委为了履行作为社会团体业务主管单位的职责，发布了一些行政规章。比如，对外经济贸易部发布的《对外经济贸易社会团体管理办法》（1991年2月26日），广播电影电视部《广播电影电视社会团体管理暂行办法》（1992年3月24日），国内贸易部发布的《流通行业全国性社会团体管理暂行办法》（1995年1月3日），司法部发布的《专业法学社会团体审批办法》（1993年6月22日），等。

　　如果发起人认为业务主管单位的不同意的决定违反了法律规定，可以根据《行政复议法》提起行政复议，也可以根据《行政诉讼法》的规定向法院提起行政诉讼。

　　三、社团成立的程序（二）：向登记管理机关申请筹备登记管理机关的两次审查是社会团体成立所需要经过的主要程序。

　　《条例》第9条规定，申请成立社会团体，经业务主管单位审查同意后，发起人应当向登记管理机关申请筹备。

　　所谓登记管理机关，根据《条例》第6条第1款规定：“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关。”登记管理机关负责社会团体的成立、变更、注销的登记，年度检查以及对社会团体的违法行为进行行政处罚等事务。

　　登记管理机关的确定问题，根据《条例》第7条规定，“全国性的社会团体，由国务院的登记管理机关负责登记管理；地方性的社会团体，由所在地人民政府的登记管理机关负责登记管理；跨行政区域的社会团体，由所跨行政区域的共同上一级人民政府的登记管理机关负责登记管理。”

　　（一）申请筹备时需要提交的文件社会团体的发起人向登记管理机关申请筹备时，根据《条例》第11条的规定，应当提交下列文件：

　　1、筹备申请书。

　　根据民政部监制的《筹备成立社会团体申请表》，其内容与章程的内容有很大重合，主要有住所、活动资金数额、活动地域、经费来源、会员数量、宗旨、业务范围、筹备发起人情况、拟任负责人情况。

　　申请书中有些要求的内容也许会给人们带来困扰。比如会员数量，由于社会团体还没有成立，这里的“会员数量”到底指的是什么数量，还值得探讨。如果将这个数量理解为当时已经明确表示将加入社会团体成为会员的人，则似乎过于苛刻，如果理解为社会团体发起人所估计的将来可能招收的会员的数量，则任意性非常大，并且这对于仅仅在发起阶段的社会团体来说，这可能是很难准确计算的。并且，《条例》并没有要求提交关于会员人数的证明文件，所以，这个栏目的填写可能有很大的随意性。

　　2、业务主管单位的批准文件。

　　3、验资报告、场所使用权证明。

　　这一要求表明，《条例》的10条的5项规定的资金，必须在社会团体申请筹备之前就已经全部到位。验资报告应当由具有法定资格的验资机构出具。《条例》的10条第3项规定的“固定的住所”，也必须在社会团体申请筹备之前就已经取得。申请时应当提供房屋的所有权证明或者房屋租赁合同等证明文件。

　　这一强制性的要求使得社会团体在开始筹备之时就已经“拥有”一定的财产，这对于保障与筹备中的社会团体发生民事关系的债权人是有利的，但是我们还应当看到，这个时候仅仅处于社团的筹备期，离社团的真正成立还有相当时间，这会造成在社会团体正式开展业务之前资金将长期闲置，以及为了取得或者维持“固定的住所”而必须支出大量的费用。如果以后没有被登记管理机关批准，则因此造成的损失将会更大。

　　事实上，在申请筹备时就要求必须资金全部到位并且取得场所使用权，是没有什么必要的。因为，登记管理机关在审查筹备申请时，主要审查的是宗旨、业务范围、发起人与拟任负责人的情况、章程草案等问题，筹备期间的社会团体并不能开展任何业务活动，所以要求社会团体在申请筹备前就具备这样的条件没有实际意义。完全可以让社会团体在经批准筹备、并经过筹备工作后，在申请正式登记成立时，再要求提供验资报告和场所使用权证明。

　　4、发起人和拟任负责人的基本情况、身份证明。

　　按照官方的解释，所需提供的包括发起人和拟任负责人的工作简历、身份证明、奖惩情况等内容。简历材料需经本人所在单位的人事部门出具审核意见并加盖公章。这里说的“审核意见”是仅仅为对于发起人、拟任负责人的基本情况证明其真实性，还是说他们作为发起人、拟任负责人需要经过所在单位的人事部门审核并且同意，从这段话本身来看不是很清楚。其含义到底如何？民政部《关于清理整顿社会团体审定和换发证书工作的通知》（1998年11月3日）中规定：“社会团体的负责人应当经过所在单位的人事部门和业务主管单位审核后，再由社会团体按其章程规定的民主程序选举产生。”尽管这个规定是为了对已经成立的社会团体进行清理整顿而发布的规定，但是它反映出了现行的社会团体负责人选任程序，筹备成立中的社会团体没有理由采用不同的程序。所以，依次推断，发起人和拟任负责人的基本情况不仅需要其所在单位进行证明，更需要所在单位人事部门的同意。显然这已经超出了《条例》规定的范围。

　　5、章程草案。

　　由于这时还没有开会员大会或者会员代表大会（由于尚未合法地开始筹备，这时也不允许擅自召开，否则就属于《条例》第35条规定的“擅自开展社会团体筹备活动”），所以这里指的应当是发起人所草拟的章程草案。

　　《条例》第15条规定了章程应当具备的内容，这些内容在章程草案中当然应当具备，即，（1）名称、住所；（2）宗旨、业务范围和活动地域；（3）会员资格及其权利、义务；（4）民主的组织管理制度，执行机构的产生程序；（5）负责人的条件和产生、罢免的程序；（6）资产管理和使用的原则；（7）章程的修改程序；（8）终止程序和终止后资产的处理；（9）应当由章程规定的其他事项。

　　章程是社会团体自治的宪法性文件，是由会员按照一定的程序共同决定的。按照各国法律上的惯例，包括我国公司法上的规定，章程固然由团体成员共同决定，但是法律上会因为公共政策上的考虑而确定相当多的强制性法律规范，章程中的规定不得与这些法律规定相抵触。比如我国公司法关于公司组织机构的设置、各自的主要职权、工作程序等，都有强制性的规定。《条例》中无疑也有这样的规定，比如第29条关于社会团体的财产问题的规定，但是显然很不全面。

　　比如，关于社会团体的组织机构，《条例》几乎没有作出规定，只是在第14条关于社会团体的筹备工作时，提到了会员大会或者会员代表大会、执行机构、负责人和法定代表人，在第15条关于社会团体的章程中应当包括的事项中，规定应当包括“民主的管理制度，执行机构的产生程序，负责人的条件和产生、罢免的程序”。依此，似乎应当认为，除了法律上要求必须设置会员大会或者会员代表大会、执行机构、法定代表人外，是否还设置其他的机关，各种组织机构的工作程序、职权等问题完全应当交由会员通过章程决定。不过，民政部的有关规定则没有认同这样的推断。

　　1998年11月3日，民政部的《关于清理整顿社会团体审定和换发证书工作的通知》中，要求各级民政局对于社会团体要参照民政部制定的《社会团体章程示范文本》（以下简称《章程范本》）对社会团体的章程严格审核。在《章程范本》开篇的“说明”中，民政部表示，该范本是依据国务院《条例》和“国家有关政策”制定：“该范本的目的旨在为社会团体制订章程时提供依据，规范社会团体行为”：“社会团体制订章程，原则上应包括此章程所涉及的内容，并可根据实际情况作适当的补充。”可见，民政部的意思是要赋予这个范本以相当的强制性。不论这样做是否有越权之嫌，这个范本显然会因为民政部门的强制推行而对实际产生很大影响。这样，如果章程草案中的规定有与《章程范本》中的主要规定相抵触的情况的话，登记管理机关也许就会命令必须修改，否则就以此为理由而作出不批准的决定。

　　《章程范本》规定，社会团体应当设有会员大会（或者会员代表大会）、理事会（在理事人数较多的时候还应当再设置常务理事会），以及各自的工作程序和职权；理事长（会长）、副理事长、秘书长的任职资格和职权；资产管理、使用的原则；章程修改的程序；终止程序以及终止后的财产处理等。

　　（二）登记管理机关对筹备申请的审查

　　《条例》第12条规定，登记管理机关在收到第11条规定的全部有效文件之日起60日内，作出批准或者不批准筹备的决定。不批准的，应当向发起人说明理由。

　　需要注意，这里说的是在“全部有效文件”被收到后60日以内，所以如果发起人提交的文件不全，或者有的必备文件不符合要求（例如筹备申请书填写不完全），或者有的文件不是有效文件，比如业务主管单位的批准文件无效（例如，仅有单位领导签字但是没有加盖公章，或者盖的是主管单位的某个职能部门的章而非单位公章），则登记管理机关有权要求补齐有关文件，并且在补齐之后的60天内作出决定。如果提交的文件不全，登记管理机关也应当有权直接决定不批准。对此，《条例》第13条虽然没有明确将其作为不批准的理由之一，但是从第11条、第9条的规定显然可以推知这个结论。

　　登记管理机关在审查批准筹备过程中的审查，是设立程序中最关键的一步。“审查分为形式审查和实质审查。形式审查的主要任务是从表面上查验社团所提交的材料是否齐全，有无疏漏，以及材料内容有无明显错误等。实质审查是登记程序中至关重要的环节，它的主要任务是从宏观上考察社团是否符合社会主义物质文明和精神文明建设的需要，是否在某一学科和领域内具有权威性和广泛的代表性，从而判断该社团是否有成立的必要。审查的具体内容包括社团的名称是否同其业务范围、成员分布、活动地域相一致，社团的日常办事机构场所是否落实，以及有无必要的活动经费和正当的经费来源等，在完成这一审查后，还要作进一步的实际调查，以核实情况，验证社团送提供的材料的真实性。”

　　《条例》第13条规定了登记管理机关决定不予批准的几个主要理由。

　　1、有根据证明申请筹备的社会团体的宗旨、业务范围不符合条例第4条规定。

　　《条例》第4条规定：“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚。社会团体不得从事营利性经营活动。”从这一条本身来看，是要求已经合法成立的社会团体的活动应当符合这些要求。但是第13条又确定，如果申请筹备的社会团体如果将来会违反这些规定而进行活动，则不予批准成立，应当认为这符合第4条规定的目的以及公共利益的维持。

　　分析这种不批准筹备的理由，有下面几点是需要特别予以研究的。

　　（1）“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策”。社会团体如同所有的公民和组织一样，其活动应当符合宪法、法律、法规，这在法治社会中不言而喻的。不过，这里还规定社会团体必须遵守“国家政策”，什么是社会团体应当遵守的“国家政策”，目前学术界还缺乏研究。从实务上看，各个国家机关常常把自己向下级机关下发的各种文件称为“政策”，这些“政策”并没有制度化的公布方法，其中有的会因为各种偶然的原因而公布（主要是发布机关有选择地进行的汇编），也有的文件是不公布的。让社会团体遵守这些“政策”，包括不公布的“政策”，从法治原则看是有问题的。

　　（2）“宪法确定的基本原则”的含义。在宪法学中研究宪法的原则，有学理上的结论，比如有的教科书上将社会主义宪法的主要原则总结为权力属于人民原则，保障公民权利原则，社会主义法制原则，民主集中制原则。不过，这里《条例》第4条所说的“原则”显然指的是四项基本原则，即坚持中国共产党的领导，坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路。

　　我国宪法保障言论自由，不以思想治罪，仅仅个人有反对四项基本原则的思想，仍然属于个人自由的范围。但是如果宣传反对四项基本原则的思想，是否属于违法，抑或仅仅属于“政治错误”，则有时难以判断。但是无论是否构成犯罪，我国的行政机关在审查有反对四项基本原则行为的社会团体时，都是采取禁止的态度。国务院在1990年决定对社会团体进行清理整顿时，就决定对于“反对四项基本原则，长期宣扬资产阶级自由化”的社会团体，要“坚决取缔”。国务院在1997年再次决定对社会团体进行清理整顿时，又表示对于“散布资产阶级自由化观点”的社会团体要予以撤销。可见，政府是禁止社会团体宣传反对四项基本原则的观点的，这一点似乎可以作为对《条例》第4条所谓“不得反对宪法确定的基本原则”的解释。

　　对《条例》第13条第1项的进行解释，对于申请筹备的反对宪法确定之基本原则的社会团体决定不批准的情况，在逻辑上似乎可以分为两种情况。下面分别进行讨论。

　　第一，在申请社会团体筹备时明确提出以违反四项基本原则的目的为宗旨，则当然不予批准。

　　第二，虽然申请筹备的社会团体提出的宗旨和业务范围符合本条的规定，但是“有根据证明”其宗旨、业务范围违反四项基本原则的，对之也将不予批准。比如，数人发起成立文物爱好者协会，但是已经经过公安机关侦查发现发起人密谋利用该会进行反对共产党的活动，则将不予批准。

　　但是，如果仅仅是发起人个人有反对四项基本原则的思想，或者过去曾经进行反对四项基本原则的行为或者正在进行这样的行为，但是没有构成犯罪或者尚未被追究，但是并没有证据表明其申请成立这个社会团体是从事反对四项基本原则的行为，则是否可以作为“有根据证明”该申请筹备的社会团体的宗旨违反四项基本原则。对此，有关机关没有作出过明确的解释。但是，从政府的实践上看，实际上是禁止这样的团体成立的。比如，上海市的官员称，“1994年3月，由劳改、劳教释放分子与”六四“动乱精英保持密切联系的一伙人要求成立上海人权协会，目的是宣传西方的‘人权思想’，修改中国宪法等。我们坚决不予批准。”笔者认为，显然政府的推断不是没有理由，但是这种推断在某种程度上来说只是一种猜测而已，因为这些人成立的社会团体并不必然从事违法的活动。如果因此就禁止其结社，等于未经刑事审判便在相当程度上剥夺了其结社权，有违宪法的精神。

　　（3）《条例》第4条规定的其他情形。

　　《条例》第4条第1款所涉及的其他情形，实际是宪法所规定的几种公民义务（第52－54条）。人们行使结社权的时候，当然遵守宪法所规定的这些义务。《条例》此处不过是又加以强调而已。

　　在这些情形下的也有与前面谈到的“反对宪法确定的基本原则”基本相同的法律问题，对于这些问题这里就不多加讨论了。

　　《条例》第4条第2款规定社会团体不得从事营利性活动，所以社会团体的宗旨不得以营利为目的，其业务范围不能是进行营利性活动。

　　2、在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的。

　　民政部在《关于＜社会团体登记管理条例＞有关问题的通知》（1989年12月30日）中解释，“相同”是指社团的名称、性质、宗旨、任务等相同或基本相同，如“中国青年摄影家协会”与“中华青年摄影家协会”即属于“相同”的社团：“相似”是指社团名称虽有不同，人员构成也有差别，但实际业务活动属于同一业务领域的，如“民间文学研究会”、“通俗文学研究会”和“大众文学研究会”即属于“相似”的社团。

　　这种规定的目的在于，防止“社会团体的成立过多过滥，无序发展，社团之间业务交叉，重复发展会员，会员经济负担沉重。同时，在对外交往中，也易出现互相攀比、盲目竞争，产生不良的社会影响。”这种审查体现了登记管理机关试图将社会团体纳入到政府确定的社会政策的轨道上的态度，是一种非常积极地干预社会的态度。

　　在登记管理机关的实际审查过程中，走得要比本项规定要远得多。

　　在一本反映官方观点的书籍里提到，“社团的设立，要从经济发展与社会进步的需要出发，统筹规划，合理设计，不能盲目设置。”因此，成立社会团体不仅不得在同一行政区域内设置相同或相似的社团，而且应当有利于社会主义物质文明和精神文明建设，同时，要适应我国改革开放政策的需要，有利于促进国家某项事业的发展进步；组建社团必须在本业务领域内有相当的代表性，即，在社会需要或者事业发展方面确有需要，其负责人或者主要成员在本领域内要有一定的权威性和代表性，比如学术性社团要有学科带头人和权威的专家学者参加等。社团组建只有在具备上述各项条件的情况下，才能够批准其成立。有关实践，比如，民政部在《关于办理社会团体登记问题的复函》（1990年10月27日）中规定，成立联谊性社会团体必须坚持有利于祖国统一、民族团结，有利于政治、经济的稳定和科学、文化、教育事业的繁荣；一般不宜成立校友会、同乡会等联谊性社会团体：“鉴于以某一姓氏或者以某一姓氏为主体组成的宗族性社会团体和以某一地区为基础组成的联谊会等社团组织副作用较大，不宜批准成立。”民政部在《关于在社团清理整顿工作中对校友会问题处理的通知》（1992年4月21日）中又强调各级各类学校一般不宜成立全国性校友会，本省院校在本省成立校友会要从严把握，到外省成立校友会则一般不予核准。

　　3、发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具备完全民事行为能力的。

　　这是《条例》对发起人和拟任负责人的资格的要求。

　　所谓不具备完全民事行为能力的人，根据民法通则第12、13条的规定，指未成年人或者精神病人。由于结社行为是以发起人之间的合同作为基础，而社团的负责人要代表或者代理社团从事民事法律行为，这些行为都要求行为人有完全民事行为能力，并且他们要进行大量的公法上的行为，所以禁止未成年人、精神病人担任社团的发起人、负责人符合民法通则的规定。

　　所谓受到剥夺政治权利的刑事处罚，指根据刑法第54－58条规定所进行刑事处罚，根据刑法第54条的规定，剥夺政治权利包括剥夺结社的权利。所以，正在受到被剥夺政治权利刑罚的人不可以担任社团发起人、负责人是刑法规定的应有之义。但是，按照《条例》第13条第3项的规定，如果一个人曾经受到被剥夺政治权利的刑事处罚，则永远不可以再担任社团的发起人或者负责人。这一规定，超出了刑法规定的范围，等于延长和扩大了刑法上剥夺政治权利刑罚的时间和范围，实质上修改了刑法上的规定。根据宪法第62条第3项、第67条第3项的规定，只有全国人大以及全国人大常委会才有权修改刑法。《条例》作为国务院颁布的行政法规，这样规定很难说是一个恰当的、合乎刑法和宪法的规定，不符合罪刑法定主义的基本法律准则。

　　《条例》对社团负责人的要求不不止于此。

　　第14条第2款规定，社会团体的法定代表人，不得同时担任其他社会团体的法定代表人。因此，如果在申请时所提出的拟任法定代表人的人如果已经是其他社会团体的法定代表人，应当认为申请不符合要求。另外，根据国务院的有关规定，各级党政机关的在职县（处）级以上领导干部，原则上不得兼任社会团体领导职务，这也是对社会团体负责人资格的限制。

　　此外，民政部门在行政管理活动中，实际上还提出了对于社团负责人政治立场的要求。比如，在民政部社团管理司于1991年3月召开的九省区社团工作会议上，该司司长提出了社团登记管理工作应当注意掌握的原则，第一条就是，要注意所有社会团体的主要负责人在政治上是否坚持四项基本原则，这是保证社团的政治方向不发生偏差的最根本的问题。民政部门以后又在不同的情况下多次强调社团的主要负责人必须在政治上坚持四项基本原则。尽管《条例》第13条第3项没有将发起人、拟任负责人在政治上不符合政府期望作为不批准的理由，但是从民政部门的观点看，批准是不可能的。当然，如前所述，这种情况有时可能被作为《条例》第13条第1项的情形，并被作为不予批准的理由。

　　4、在申请时弄虚作假的。

　　由于申请社团登记，要提交法律规定的各种文件，所以这一规定似乎应当确切地说是在申请文书中弄虚作假。比如提交的验资报告、场所使用权证明是伪造的。

　　5、有法律、行政法规禁止的其他情形。

　　如果法律和其他行政法规规定了禁止社会团体成立的其他情形，则对具有该种情形的申请成立的社会团体当然不予批准。由于此处限定为“法律、行政法规”，所以除了《条例》的上述规定外，只有全国人大及其常委会所制定的法律以及国务院制定的行政法规，才可以规定禁止社团成立的理由。国务院的部委以及地方人大或者政府，都无权通过行政规章、地方性法规等形式禁止社会团体成立的事由。这一规定是1998年《条例》中的新规定，它对于限制行政权力，防止各级机关任意发布决定限制结社自由有着重大的意义。

　　由于1989年的条例中没有相当于《条例》第13条第5项的内容，并且1989年《条例》的第31条授权民政部负责解释该条例，所以民政部以前发布的限制社会团体成立的规定原则上应当有效。但是在1998年《条例》施行以后，很多规定的法律效力就要面临质疑。不过，这一问题似乎还完全没有被民政部或者其他部委所注意。

　　《条例》第12条规定，登记管理机关应当在收到全部有效申请文件后60日内作出批准或者不批准筹备的决定；不批准的，应当向发起人说明理由。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，对于登记管理机关的不批准决定不服的，可以提起行政复议或者行政诉讼。

　　四、社会团体成立的程序（三）：完成筹备工作，并向登记管理机关申请成立登记

　　根据《条例》14条的规定，筹备成立的社会团体，应当在登记管理机关批准筹备之日起6个月内，召开会员大会或者会员代表大会，通过章程，产生执行机构、负责人和法定代表人。筹备期间不得进行筹备以外的活动。关于会员大会或者会员代表大会的议事规则，法律没有规定，根据前述的《章程范本》，似乎必须依照它来进行。会员大会或会员代表大会需要进行的工作，最重要的是通过章程，并选举产生执行机构（理事会）。由于《章程范本》规定理事长、副理事长、秘书长是由理事会或者常务理事会选举产生，所以《条例》第14条所说的筹备工作不仅仅包括召开会员大会和会员代表大会，还包括由选举产生的理事会召开会议，选举产生理事长、副理事长、秘书长。

　　如果这是通过的正式章程与申请筹备登记时的章程草案的内容不同，以及正式产生的社团负责人与筹备申请时的拟任负责人不一致，并不影响筹备工作的合法性。

　　根据《条例》第14条，社会团体筹备工作完毕后，应当在上述的6个月内向登记管理机关申请成立登记。根据《条例》第16条，提交的申请文件是登记申请书及“有关文件”。对于“有关文件”，官方的解释是，包括会员大会或者会员代表大会通过的章程，业务主管单位同意登记的文件；理事会和常务理事会的组成名单；登记管理机关认为应提交的其他文件。对于这个解释，有两个问题需要讨论。所谓“业务主管单位同意登记的文件”，是否指筹备工作完毕后还需要经过业务主管单位审查，经其同意方可相登记管理机关申请登记？抑或仅仅是指业务主管单位的批准筹备的文件？如果是后种意思，则似乎没有必要，因为登记管理机关已经有了这份文件。并且分析《条例》的用语及该解释的前后文，显然不是这个意思。所以，该解释显然是第一种意思，即筹备工作完毕后还需要经过业务主管单位的审查，经其同意登记后，才可以向登记管理机关申请登记。这个解释显然不符合《条例》的规定。第二个问题是，所谓“登记管理机关认为应当提交的文件”，在解释上不能无限扩大，应当解释为筹备工作的有关文件，比如会员大会的决议，理事会的决议等。

　　在收到这些文件后，登记管理机关应当如何审查，《条例》中并没有明确规定。但是，从第16条所使用的文字：“对没有本条例第十三条所列情形，且筹备工作符合要求、章程内容完备的社会团体，准予登记……”。可以看出，批准正式进行社会团体成立登记的条件有三个：没有《条例》第13条所列情形；筹备工作符合要求；章程内容完备。

　　1、登记管理机关需要审查是否有《条例》第13条规定的情形。显然登记管理机关仍然具有与审查筹备申请时相同的实质审查的权力。对于已经审查过的项目，如果登记管理机关认为必要，显然可以再次进行审查。当然，这是审查的重点应当是筹备工作带来的新问题。比如，正式选举产生的社团负责人是否符合法律要求，章程与原章程草案的不同之处等。

　　2、登记管理机关需要审查筹备工作是否“符合要求”。但法律上其实对于筹备工作并没有进行更多地规定，所以按照什么标准来审查不是很清楚。这里似乎指的是召开的会员大会或会员代表大会等程序合法，选举结果合法。当然，由于法律上缺乏相应规定，所以实践中还是有赖于登记管理机关的自由裁量。

　　3、登记管理机关需要审查章程是否“内容完备”。关于章程的内容问题，前文已经有所讨论。仅仅包括了《条例》第15条所规定的各个事项，可能还难以被认为已经“完备”，可能还必须符合民政部制作的《章程范本》的要求，才能够被认为“内容完备”。

　　登记管理机关应当在受到各种申请文件后的30日内完成审查工作，作出准予或者不准登记的决定。对于符合《条例》要求的社会团体，准予登记，发给《社会团体法人登记证书》。从登记之日起，社会团体取得法人资格（民法通则第50条第2款后段的规定）。登记管理机关决定不予登记时，应当将不予登记的决定通知申请人。

　　如果不符登记管理机关的不予登记的决定，可以提起行政复议或者提起行政诉讼。

　　五、简要的评论

　　社会团体的成立，是公民或者组织行使结社自由的第一步。《条例》所确立的社会团体成立制度，与20年前高度集权体制下的状况相比，无疑有了重大的进步。但是，这个制度也有一些明显的缺点。

　　1、内容庞杂，了解困难，透明度低。有关法律制度，《条例》中规定得很简略，主要组成部分是民政部以及其他部委的规定。这些规定只有极少数属于宪法规定的“行政规章”，即符合相当严格的形式上的要求，向社会公开公布并且从发布之日起生效，而大多数都是行政机关内部的文件，是上级对下级机关的工作指示，但是却大量地涉及了行政相对人的权利义务。这些规定并没有制度化的公布渠道，在下发生效后的不定时间以后，才可能因为某种原因而公开。这种公开带有相当的任意性，并且总有一些规定没有公开。但是，众所周知，正是这些行政规定是行政机关工作的最直接的根据。从法治的原则出发，这种现象应当得到改善。

　　2、程序复杂。到正式成立社会团体，需要经过业务主管单位、登记管理机关的三次审查，并且每次审查都是实质性审查。当然，《条例》规定了登记管理机关审查筹备申请以及登记申请的最长期限，这对于缩短成立时间是有利的。

　　关于社会团体成立的程序，筹备程序的设置是一个值得研究的问题。根据1989年《条例》，申请成立社会团体时，在获得业务主管部门的批准后，即可开始进行各种筹备活动，完毕后，向登记管理机关申请成立登记，而1998年《条例》则要求在业务主管单位批准后，尚不可开始筹备活动，须向登记管理机关申请筹备，经过批准才能够开始各种筹备活动，完毕后再申请成立登记，经核准登记才是合法成立。笔者以为，筹备程序的设置毫无必要，徒增程序的繁琐。从与业务主管单位的审查的关系看，由于此时申请中的社会团体尚未开始筹备事务，所以两个机关的审查范围完全重合。从登记管理机关对筹备申请的审查与对成立登记的审查的关系看，对资金、场所、是否已有相同和相似团体存在等项目的审查互相重合；申请筹备时的拟任负责人如果在筹备中又当选，则两个审查又是完全重合；而如果拟任负责人落选，则实际上筹备中对原拟任负责人的审查失去意义，因为即便审查失误也没有关系，他（们）的落选使得本不符合条件的拟任负责人失去违法担任职务的可能性，也就是说，只有对由筹备中的社会团体确定的拟任负责人的审查才真正有意义；对章程草案的审查上，根据相同的理由，申请筹备时的审查没有意义；而成立登记还需要对前者不可能审查的关于筹备工作的合法性问题进行审查。所以，总的来说，登记管理机关对筹备申请的审查没有任何实质性的意义。如果说有什么影响的话，就是让社会团体的成立需时更长，社团的活动资金积压和场所闲置的时间更长。

　　3、对于社会团体成立的限制较多。不仅仅有《条例》中就会员人数、财产数额、发起人和拟任负责人资格等方面的限制，更有登记管理机关在行政管理中进行的更多的限制。

　　法律上的各种限制，首先是为保持社会稳定。保持社会稳定被政府作为最基础性的工作，因此在法律上和实践上，对于社会团体的宗旨、负责人的身份等方面有很多基于政治考虑的限制。在中国目前的社会条件下，保持社会稳定的确是政府面临的艰巨而又极为必要的工作。但是如何在保持社会稳定与保障人民的结社自由之间保持较为合理的平衡，恐怕还是一个值得深入探讨的问题。

　　政府尽管不否认社会团体是人民的实现结社自由的途径，但另一方面又将社会团体作为实现政府各项目标的手段。所以对于社会团体设置的合理性、必要性要进行审查，不允许同一行政区内出现业务范围相同或者相似的两个社会团体。这里暂且不讨论是否只有政府才有能力为社会指明唯一正确的道路，而禁绝民间自己探索的空间，即便就政府所追求的目标而言，这种做法恐怕很难达到其希望的效果。社会团体之间的关系一定程度上也可以类似于市场，互相之间可以有竞争，有优胜劣汰的规律，从而促使每个社会团体尽量保持较高的效率。所以，除了例如行业协会、商会等有行业自律等特殊职能的团体外，社会团体成立应当是自由的。相反，如果用行政的方法使得每一个社会团体都在本行政区内都居于“垄断”的地位，并不利于社会团体更好地发挥其作用。

　　另外，法律上有的限制没有什么必要。笔者这里特别讨论一下1998年的新《条例》对1989年的《条例》所做的一个重大修改。根据1989年《条例》第14条的规定，社会团体可以具备法人资格，也可以不具备法人资格。而1998年《条例》第3条第2款、第17条要求社会团体必须采取法人形式，并且为此对于社团成立的条件作了严格得多的规定。由于《条例》第35条的规定，未经批准而成立社会团体或者以社会团体的名义活动的，都属于违法行为，要被取缔。这样，如果有的人愿意结成没有法人资格的社会团体（因为这种社团的条件会比较低，活动也比较灵活），这种愿望在现行法之下无法实现。《条例》规定的社团成立条件比较高，比如有人想成立一个一、二十个人的小型团体，并且只是在必要的时候开展一次活动，平时不必有固定的地点，也不必聘请专门人员，在资金上希望比较灵活，有活动的时候想办法筹集，没有活动的时候并不保持常备资金。现在这些社团就难以成立了。有法人资格的社会团体与没有法人资格的社会团体从实践上看各有利弊，各有存在的价值，分别适用于不同规模和性质的社会团体。因此，这种变化使得人们的结社自由受到了更多地限制。

　　4、从立法技术上看，《条例》中的很多规定过于模糊，这一方面造成其含义不易理解，另一方面在很多情况下使得行政机关取得了特别大的自由裁量权。

　　5、行政管理的随意性大。我国政府实际允许民间结社的时间不长，政府也缺乏管理上的经验，所以政府在管理中依法进行有益的探索是值得鼓励的事情，但是如果政府因此就随意突破法律规定的职权范围，法制就会遭到损害。目前，有关行政机关所作出的各种规定随意性很大，超越职权的现象并不少见，有时甚至相当严重。比如，浙江省民政厅强制性要求有法人资格的社会团体缴纳该厅核定的“民事责任保证金”。所以，应当对于行政机关依法行政问题给予足够的重视。

　　本文所涉及的领域，在法学界很少为人所关注。但它也许可以从一个角度，清晰地告诉我们中国已经发生的进步，以及还要走的漫漫长路。

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