论保护死者人身遗存的法理根据

发布日期：2004-05-12 文章来源：互联网

　　「内容提要」人去世以后，其财产成为遗产，其人身亦成为一种遗存。对于遗产，继承法作了规定。对于人身遗存，法律尚少规定，基本上是一个法律空白，由此引起了死者是否享有权利和其他一些涉及基本法理的争论。本文对人身遗存的内容、性质及保护根据作了探讨，并提出了保护的方法。

　　「关键词」意思能力、意志、主体资格、人身遗存

　　通说认为，公民去世后，其名誉应继续受到法律的保护。但其法理根据是什么，学术界观点不一。

　　有的学者认为：尽管立法规定公民的权利能力始于出生终于死亡，但从历史上看，民事权利能力并不总和人的出生死亡相始终，从外国和我国有关法律规定看，民事权利能力始于出生终于死亡的观念已被突破，并有加剧之势，因此，死者可成为名誉权的主体，应当受到法律保护。（注：郭林等：《试论我国民法对死者名誉权的保护》，《上海法学研究》1991年第6期。）

　　有些学者进一步认为：“谁享有权利，谁具有权利能力，不过是立法者根据统治阶级的利益和意志来确定的。在奴隶社会，奴隶不是权利主体，而只能作为权利客体；在封建社会，妇女不具有完全的权利能力。这些，一方面说明法律对权利和权利能力的确定是由统治阶级的意志所决定的；另一方面也说明，法律对权利和权利能力的确定，是随着社会的进步和文明的提高而不断变化和改进的。所以说，法律赋予死者名誉权并不违反民法学理论。从我国目前立法角度来看，民法通则虽然作出了公民的权利能力始于出生，终于死亡的规定，但法律的功能不仅仅在一般性调整上，还具有特殊的保护功能，这就是法律的原则性与灵活性相结合的特点。我国著作权法关于作者死后其著作权利的保护期限的规定，继承法关于胎儿权益的保护性规定，如果单纯从民法学理论上讲，与民法通则关于权利能力的一般性规定是相矛盾的。而立法者又偏偏做出了这相互矛盾的规定。这只能说明权利和权利能力是可以由立法者根据社会利益的需要而进行调整的。所以，如果立法者在民法通则修正案或未来的民法典中直接规定死者享有名誉权，是可行的。这样，保护死者的名誉，也就有了法律上的依据，学者间的诸多争议也就随之迎刃而解了。”（注：王利明等：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第441页—442页。）

　　权利能力是否应该始于出生，终于死亡，这一问题将在下文讨论。这里只想指出：引文认为，“我国著作权法关于作者死后其著作权利的保护期限的规定，继承法关于胎儿权益的保护性规定，如果单纯从民法学理论上讲，与民法通则关于权利能力的一般性规定是相矛盾的”，这一观点不能成立。

　　所谓享有权利，指权利人可依法行使权利，行为的法律效果归行为人；或其代理人、监护人可代其行使权利，行为的法律效果归本人。显然，著作权法关于作者死后其著作权利保护期限的规定无上述内容。

　　著作权包括人身权和财产权。人身权包括发表权、署名权、保护作品完整权。财产权包括使用权和获得报酬权。法律无期限地保护署名权、修改权和保护作品完整权，实际上是保护一种事实真相，即某作品由谁创作，真实面目如何。法律在作者死后有限期地保护发表权，是尊重作者生前的意志。法律在作者死后有限期地保护财产权，是保护作者的继承人的利益，实际上也是尊重作者生前的意志。这些权利规定都无法使已死的作者继续行使权利，并承受行为的法律效果；或者，由他人代其行使权利，而由已死的作者承受行为的法律效果；因此都无法证明作者死后仍享有著作权。

　　我国《继承法》第28条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承分额。胎儿出生时是死体的，保留的分额按照法定继承办理。”此处之“按照法定继承办理”，指按照原被继承人之法定继承办理，表明胎儿无继承权。我国《刑法》第49条：“……审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”此条规定表明允许审判时怀孕妇女的胎儿在母腹中生存和出生。但根据《民法通则》关于权利能力始于出生的规定，胎儿无权利能力，因此胎儿在母腹中不是作为主体存在，不享有权利能力。

　　应该承认，权利能力并非都始于出生。罗马法规定：人的权利能力始于出生，但“关于胎儿的利益，视为已经出生”。据此，胎儿在有关其利益时享有主体资格。现在亦有国家承继此项规定，如瑞士、匈牙利、捷克等国民法规定：胎儿如活着出生的，享有民事权利能力。据此，活产的胎儿出生前享有主体资格。根据法、德、日等国民法，胎儿原则上无权利能力，但有例外情形，如《日本民法典》规定，胎儿有赔偿请求权、继承权、受遗赠权等。据此，胎儿在上述例外情形时享有主体资格，其实也就是在有关其利益时享有主体资格。英美法国家的司法实践确认胎儿有赔偿请求权。据此，胎儿在请求赔偿时享有主体资格。我国台湾民法第7条：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已经出生。”据此，活产的胎儿出生前在有关其利益时享有主体资格。

　　权利能力的存在始于出生以前的情况是事实，但能否推论权利能力可以终于死亡以后呢？甚至认为权利能力的期限可以根据需要随意规定呢？

　　权利能力是取得权利的资格，也就是主体资格。法学上的主体是权利义务的载体。从法理上说，权利是法律确认的权利人实现自己意志的资格，权利载体必须是意志载体。义务无论由自己设定，还是由法律规定，义务的履行都应该是义务人的自主行为。因此，义务载体也以载有意志为前提。意志的存在是享有权利和承担义务的共同资格。权利资格就是义务资格。主体表现为权利义务的载体，实质上是意志的载体。主体的本质是意志，主体资格就是意志资格。主体由意志和载体两部分组成。主体的意志是主体的精神部分，无形部分；意志的载体是主体的物质部分，有形部分。

　　在法学史上，法人“实在说”的主要代表、德国著名法学家祁克在论述法人的本质时，曾经指出，法律上的主体，是与意思能力联系在一起的。这一思想是很深刻的。但祁克没有阐述两者如何联系在一起，结果招致了批判。《民法新论》一书认为：祁克“这一学说的前提是把意思能力与主体资格联系在一起，然而，意思能力只是行为能力的基础而不是权利能力的基础，因此意思能力与主体资格没有必然的联系。奴隶社会的奴隶有意思能力，但不能成为法律主体，而在当代民法上，无意思能力的人（无行为能力人）却享有权利资格，具有主体资格”。（注：王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1991 年版，第224页。）

　　《民法新论》所言都是事实，但只是表面现象。意思能力就是意识，是人的标志。从法理上说，承认某事物有意思能力，意味着承认该事物是人，必须享有人的资格即主体资格。奴隶有意思能力，但没有主体资格，这是由于奴隶的意思能力不为社会所承认。就不享有主体资格而言，奴隶和牛马处于同等地位。但在古代罗马，奴隶可参加主人的宗教活动；可以被解放成自由人；可以被主人立为继承人，继承其人格；死后其尸体和坟墓受到保护。这些规定又使奴隶的地位和牛马有所不同，原因就在于奴隶实际上有意思能力。历史废除了奴隶制度，赋予奴隶以主体资格，但没有赋予牛马以主体资格，原因就在于奴隶的意思能力得到了社会的承认，而牛马没有意思能力。因此，奴隶没有意思能力的事实，实际上不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。

　　行为是思想的外在表现，行为能力就是意思能力。意思必然产生意志。无行为能力人无行为。法律上的行为含不作为，无行为即无意志。限制行为能力人只有部分领域的行为，表明只有部分领域的意志。但无行为能力人和限制行为能力人都是人。现代法律不承认任何人身依附关系。无行为能力人和限制行为能力人在人身上不依附于任何人。他们不属于任何人，而只属于他们自己。他们不是别人的利益，而应该有自己的利益。他们的地位和饲养动物有根本的区别。饲养动物属于主人，而不属于他们自己。饲养动物是主人的利益，没有自己的利益。为了保护无行为能力人和限制行为能力的人身和利益，现代法律确认无行为能力人和限制行为能力人享有主体资格。主体资格必须通过行为才能实现。无行为能力人无法通过自己的行为实现自己的主体资格和利益；限制行为能力人只能为部分行为，实现自己在部分领域中的主体资格和利益。因此，法律通过直接或间接为无行为能力人和限制行为能力人规定监护人，实现他们的主体资格和利益。由于监护制度的宗旨是实现被监护人的主体资格和利益，监护人只能在有利于被监护人的行为范围内选择监护方式。从法律上说，这意味着法律规定无行为能力人和限制行为能力人以监护人的意志为自己的意志和部分意志。没有这一意志，无行为能力人无法成为主体，限制行为能力人只能在和其行为能力相适应的领域即可有自己的意志的领域内成为主体。

　　可见，在法理上，主体是意志的载体，必须包括意志及其载体两部分。权利能力作为主体资格，它的期限的规定有其自己的法理根据，不能随意为之。

　　一、现在可以把胎儿和死者作一比较。

　　胎儿没有意志，但是一个现实的生命，是人的生命的最初阶段。胎儿不是法学中的“物”。胎儿虽然通常生活在母腹中，实际上不是母亲身体的一部分。胎儿可以有自己的利益。胎儿的利益和母亲的利益或父母亲的利益不是同一概念。胎儿可能活着出生，以人的身份享有自己的利益。从法理上说，如果社会认为需要将胎儿作为他自己而不是其母亲身体的一部分保护时，或者，需要将胎儿的利益作为胎儿自己的利益而不是其母亲或父母亲的利益的一部分保护时，就必须使胎儿享有法理上的主体资格即权利能力，胎儿由此可取得除了必须由胎儿本人行使的各项民事权利，包括人身权和财产权。这些民事权利可由胎儿的父母亲代为行使，也可在胎儿出生成年后由本人行使。这意味着胎儿包含主体必需的全部两个部分：精神部分和物质部分，精神部分以父母亲的意志为自己的意志；物质部分即胎儿本身，是精神部分的载体。

　　死者也没有意志，但死者不是生命，也无法复生。死者不是现实的存在，不可能承受任何法律效果。任何人都无法成为死者的监护人或代理人，这意味着在法理上死者不可能以他人意志为自己意志。任何财产都不可能归属于死者，死者不存在利益问题。法律不需要也不可能保护死者的利益。因此，死者既不包含主体必需的精神部分，也不包含主体必需的物质部分。死者不能成为主体，不能享有主体资格即权利能力。认为死者可享有名誉权或权利的观点，不仅违反了民法学基本原理，也违反了法理学的基本原理。

　　最高人民法院1989年4月12 日《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》：“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”最高人民法院1990年10月27日《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”这两个司法解释都确认了死者的名誉权，不仅违背了《民法通则》关于民事权利能力终于死亡的规定，在法理上也是说不通的。

　　最高人民法院1993年8月7日颁发的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”这一司法解释称“死者名誉”而不称“死者名誉权”，是正确的。可以认为这一司法解释修正了最高人民法院以前的有关规定。

　　二、死者的名誉不等于其家庭和遗属的名誉

    有的学者认为：死者的名誉遭到侵害时，其遗属的名誉也往往会遭到侵害，这两者之间的连结点就是家庭名誉。家庭名誉是冠于一个家庭之上的，对于一个家庭的信誉、声誉的社会评价。个人名誉是家庭名誉的组成部分，家庭名誉是对家庭成员名誉的一点抽象。家庭名誉并不因为家庭个别成员的死亡而消灭。因而在对死者的名誉加以侵害时，家庭名誉也就必然遭到侵害。（注：陈爽：《浅论死者名誉与家庭名誉》，《法学研究生》1991年第1期，转引自《人格权法新论》，第444页。）有的学者认为：对死者名誉的侵害，实际上侵害的是其遗属的名誉权。（注：史浩明：《关于名誉权法律保护的几个理论与实践问题》，《学术论坛》1990年第3期。）

　　死者的名誉和其遗属的名誉是不同的概念。侵害死者的名誉未必侵害其遗属的名誉。如果侵害死者名誉的同时也侵害了其遗属的名誉，遗属如行使本人的名誉权，只能请求法律保护自己的名誉，不能请求法律保护死者的名誉。

　　死者名誉和其家庭名誉也是不同的概念。家庭是因婚姻、血亲关系，而不是因家庭各成员对每一个成员的行为看法一致而形成的生活共同体。家庭不包含作为法律主体必不可少的单一的即自己的意志，不能成为法律主体。家庭的名誉不等于家庭各成员的名誉，也不能代表家庭各成员的名誉。家庭名誉和家庭个别成员名誉迥异的情况是常见的。侵害死者名誉未必侵害其家庭名誉。如果侵害死者名誉的同时侵害了其家庭名誉，由于家庭不是法律主体，家庭不享有名誉权，不能请求法律保护其名誉。因家庭名誉受侵害而自己名誉受侵害的遗属如行使名誉权，只能请求法律保护自己的名誉，不能请求法律保护家庭的名誉。

　　三、权利之外不存在法益

    《人格权法新论》一书认为：“对死者名誉可以作为一种法益来保护。所谓法益，是指应受法律保护之利益。……法律不仅仅保护权利，而且还保护超出权利范围的合法利益。如前所述，保护死者的名誉不仅仅是死者自身利益的需要，而且是社会利益的需要，因此，死者名誉应该作为一种合法利益而存在，并受到法律的切实保护。”（注：王利明等：《人格权法新论》，第445页。）

　　法律是关于权利义务的规定。由于对义务的规定是对权利的规定的一种形式，法律其实就是关于权利的规定。法律只保护权利，不保护权利范围以外的任何利益。权利范围以外不存在合法利益。前文指出，死者不存在利益问题，所谓“保护死者的名誉不仅仅是死者自身利益的需要”的说法，没有根据。

　　四、保护死者的人身遗存是保护生者的精神

    法学所谓人身关系、人身权中的“人身”，指主体，是主体的一种形象称呼。人身由人身要素组成，是人身要素的总和。缺少任何一个人身要素，都有损主体的主体资格。主体由物质和精神两部分组成，人身要素分物质要素和精神要素。物质要素包括生命、健康、身体、行动等；精神要素包括姓名、肖像、名誉、隐私等。人去世以后，其人身并不随即消灭，在相当长的一个时期内，将遗存在社会中。死者的人身遗存包括两部分：1、物质性遗存，即死者的尸体，遗骸和骨灰。2、精神性人身遗存，即死者的姓名、肖像、名誉、隐私等。死者的人身遗存是客观存在的，这些人身遗存已不归属于死者。死者是昨天的生者，生者是明天的死者；死者生前有亲朋友好；有些死者生前对民族、国家、社会有巨大影响。因此，如何对待死者的人身遗存，必然对生者产生影响，尤其对死者的生前友好产生影响，甚至可能对整个民族、国家、社会产生影响。对死者的人身遗存的侵害，实际上是对生者的精神的侵害，尤其是对死者的近亲属的精神的侵害。

　　有的学者认为：“保护死者名誉的实质与作用，是保护死者的配偶、子女和父母的利益。在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉好坏，往往影响到对其近亲属的评价；其近亲属也会因而产生荣誉感或压抑感等感受。与其说对死者的名誉（这里说的是名誉，不是名誉权）需要民法保护，不如说是对死者的近亲属的利益或人身权的民法保护。”（注：魏振海：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》1990年第1期。）

　　需要指出，所谓利益，在法学中属于财产范畴，为“身外之物”。从前文的分析可以知道，保护死者的人身遗存，实际上是保护生者的精神，尤其是死者的近亲属的精神。精神不是利益，精神存在于人身之中。

　　因此，法律有必要像规定遗产的继承一样，规定对死者的人身遗存的保护。

　　如果死者生前没有相反遗嘱，法律可推定死者生前已将自己的人身遗存的支配权授予其近亲属。据此，死者的尸体、遗骸和骨灰，在尊重死者生前意志的前提下，其近亲属享有处置权，当然不得违背公序良俗；死者的精神性人身遗存，其近亲属享有保护权。如果死者没有近亲属，法律可推定死者生前已经委托国家处置自己的物质性人身遗存和保护自己的精神性人身遗存。如果侵害死者人身遗存的同时侵害了社会利益，国家应享有诉权。

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