代理制度与侵权行为

发布日期：2004-05-13 文章来源：互联网

　　一、案例与分歧意见

　　甲与乙签订《托管合同》，将甲所有的房产之一切事务委托乙管理，包括对房租的收取。租房户丙未按期交纳房租，经乙给予合理期限催收后未果，在未经甲许可及丙不在场的情况下，乙遂将丙放置与所租房中的物品搬至他处存放，以促使丙交纳房租。丙以乙在搬运其物品中造成财产减损为由，诉请甲、乙共同赔偿该财产损失。

　　一审法院依照《民法通则》第106、117条认为：乙强行终止甲、丙的租赁合同、搬离丙之财产，属非法行为，理应赔偿丙的损失。甲委托乙代收房租，对于后者的代理行为给丙造成的损害，甲负有连带赔偿之责。

　　二审法院对乙应当对丙之财产的减损负赔偿责任没有争议，但对甲应否负连带责任产生分歧：一种意见认为，乙在搬动物品前没有告知甲，甲也没有派员参与，其行为不是甲的授权行为，该行为违背法律规定，属非法行为，甲不负连带责任。第二种意见认为，虽然甲没有授权乙搬离丙之财产，但丙有理由相信乙对此有代理权，乙的行为构成表见代理，应当由甲承担连带责任。

　　二、对分歧意见的分析

　　第一，关于乙的行为责任。三种意见均一致认为乙应当对其行为负赔偿责任，然理由似有不同。一审引用的法条是侵犯财产权的一般侵权行为条款，可以推定其将乙的行为认定为侵权行为，承担的是侵权损害赔偿责任。二审法院的意见没有提供所引法条，但从后面对该行为与甲的关系的分析来看，第一种意见似乎赞同一审的定性，因其对乙的行为定性使用的是“非法行为”，与一审一样，而不是“侵权行为”，但对两种行为的异同没有加以区分，笼统以“非法行为”称之，也没有表明违背何种法律规定，而“非法”在民法中又作“违法”解。我国通说采取“二分法”，即违法行为包括违约行为和侵权行为两种，[1]至于乙的行为究系何种，容当后表。但第一种意见言下之意，可以推测为有“侵权行为”之意。而第二种意见明确指明其为无权代理行为（即表见代理行为），但也没有判断该行为究竟是违约，还是侵权。

　　第二，关于甲的责任。三种意见对甲应否承担责任的理由又各略有不同。一审在认定乙的行为是侵权行为的基础上，又认定其系代理行为，因代理行为的非法致人损害的，由被代理人负连带责任。二审的第一种意见表面上否定了一审的判断，但从其表述看，按反对解释，可以得知如果甲事前知道并派员参与，那么，乙的行为就是“授权行为”（代理行为），甲就会作为被代理人对代理人乙的侵权行为承担连带责任。其判断的法理基础与一审实际上同出一辙，二者的不同点在于，前者承认乙是有权代理行为，后者认为乙是无权代理行为，故处理结果截然相反。第二种意见在第一种意见的基础上，推定丙不知乙没有授意于甲，进一步认定乙的行为构成表见代理，该判断是以其系无权代理为定性前提，即认为乙未经授权，反之若获得代理授权，甲也会因为乙的行为负连带责任。

　　翻阅法条，可以判断，三种意见对于甲应否承担责任以及承担何种责任的法律依据是《民法通则》（第二章第二节“代理”）第67条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。[2]

　　概言之，上述三种意见均认为：“被代理人若授权代理人进行违约行为或侵权行为，应当基于其授权代理行为负连带责任”。还可知，第三种意见也会认为：“被代理人对表见代理人的违约行为或侵权行为，应当负连带责任”。[3]本文将层层对此进行检讨。

　　三、乙行为的性质

　　（一）甲乙的关系

　　甲乙签订的《托管合同》，将甲之房产的一切事务委托乙管理，其性质系属合同法调整的委托合同。因为双方合意约定的是关于甲之房产的“一切事务”，所以该合同又系“概括委托”合同。[4]其中，代收房租事务涉及到合同之外的第三人，房产所有权人甲通过《托管合同》将其依约向第三人即租房户收、受房租的事务授权予乙处理，由乙代为其实现权利，乙收、受房租的行为之法律后果由甲承担。因为甲乙是“概括委托”关系，因此，甲、乙基于委托关系产生了代理关系，委托关系是代理关系的基础关系。[5]故乙对收、受房租的代理行为性质是属于“概括代理”，[6] 故甲在与包括丙在内的租房户之间的房屋租赁合同中所有权利，随着《托管合同》全部授予乙代为行使，即是乙向租房户收、受房租时可得行使甲、丙之间约定和法定权利。

　　（二）乙的行为性质

　　本案中乙自行搬动丙的物品以达促成后者履行债务，进而期待完成自己对于甲所负义务之目的，那么，乙之所以为该行为，是视为由甲承担后果的违约行为？是因为甲授权不明所致乙擅为？还是因为其越权或者无权而为？拟或是甲本身就无权为此行为？甚或是乙的侵权行为？

　　甲丙之间的租赁合同约定甲的基本权利为向丙收取租金的债权，本案中没有约定丙不交房租时，甲可以搬动丙之其他物品，因此甲没有基于合同产生的搬动丙之物品的权利。反之，甲若有此权利，授权乙代理，乙在代为行使该项权利时，造成丙之财产的减损，其后果由被代理人甲承担，甲的行为即构成违约行为，丙有权追究甲的违约损害赔偿责任。所以，本案中乙的行为并非甲的违约行为，不构成违约损害赔偿责任。

　　乙搬动丙在租房中的物品，对于租赁合同的标的物而言，意在直接实现出租人取回出租物。那么，在丙不按期交纳租金的情况下，甲是否有权为保证其债权的实现而对丙直接行使取回权呢？若有，甲当然可以通过委托授权由乙来代理。

　　首先，我国《合同法》第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”本条是关于未按时支付租金所引起的法律后果的规定，后半段确定了出租人的“解约权”。[7]这里的解约权是形成权，凭权利人单方的行为就能解除合同。而这种权利是房屋出租人的法定权利，解约行为可以由甲授权乙代理。本案乙在合理期限届满后，搬动丙存放于租赁物中的财产的行为，可以理解为解除合同的行为，它是作为乙意欲代为甲取回租赁物同时促使丙交纳房租的必不可少的铺垫。解除合同之后，因为承租人尚欠租金，出租人进而产生对承租人未完成交付租金义务的请求权；因为承租人尚占有租赁物，出租人进而可依《合同法》第235条享有对承租人返还租赁物的请求权。[8]后者必须有赖于承租人履行返还行为才能实现，[9]其不是“形成权”，而是“请求权”。“请求权系由基础权利而发生”。[10]出租人的该项权利，由调整债权债务关系的《合同法》规定的债权和出租人基于其物权而发生，分别称为债权请求权和物上请求权。[11]然而，这两种基础权利都没有赋予出租人可以直接取回租赁物。

　　其次，倘若甲直接通过搬动丙在租赁物中的财产而行使对租赁物的取回行为以及收取房租实现债权，是否属于“自力救济”[12]呢？对于在该行为中所致丙之财产减损的后果，其可否以其系行使自助行为而为抗辩呢？情况紧迫而来不及向有关国家机关寻求公力救济是“自助行为”最为关键的构成要件之一，[13]本案中乙的行为显然不具备这一要件。所以，甲自为，或者通过乙代为，均没有违法阻却的抗辩事由发生。

　　最后，乙的行为构成侵权行为。丙之财产的减损系损害事实，与乙的搬动行为之间有因果关系，容易判定。乙的过错在于，未尽到因为其搬动行为产生对所搬财产负有保护其完整性的注意义务，对于该财产的减损认定为有过失。从乙的行为目的可推知其主观意思是通过搬动行为来自助，但不符合自助要件，属于“错误的自助”，应当负损害赔偿义务，[14] 该义务应当属于侵权损害赔偿义务。

　　由此，可以将本文第二部分对上述三种意见所下结论中的“违约行为”抽去，缩减为：“被代理人若授权代理人进行侵权行为，应当基于其授权代理行为负连带责任；被代理人对表见代理人的侵权行为，应当负连带责任。”这样的结论仍然缺乏法理依据。本文将进一步检讨之。那么，乙的行为可否适用代理责任？可否因无权代理产生表见代理责任的适用？甲可否基于代理责任承担连带责任？

　　四、代理的适用范围与及其相关责任

　　（一）代理的适用范围

　　关于代理的适用范围是一个较为复杂的问题，[15]简言之，“被代理的范围，仅限于一定的法律行为”，[16]“代理的适用，限于为意思表示及受意思表示，仅于法律行为方能成立”。[17]

　　我国《民法通则》第63条第1款规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”，承认了代理制度。要回答上面提出的问题，就要弄清代理的适用范围。其中的关键词为“民事法律行为”。

　　“法律行为”概念是19世纪德国法学的产物，并被《德国民法典》首创运用为民法典中最抽象的总则概念之一。[18]然而我国，上述法条使用的是“民事法律行为”，并非传统民法通用的“法律行为”，在“法律行为”前加上“民事”二字，其源自《民法通则》第54条的规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这是我国立法者的独创，深具中国特色。[19]为了避免理解的歧义，我国还创设了“民事行为”，并将之作为“民事法律行为”的上位概念。[20]有学者对于我国立法中的这两种变异创新予以批评，认为“除了广义的民法之外，没有哪一个法律还会有法律行为的适用余地”，“所以，在法律行为之前添加‘民事’二字，有多余之嫌”。[21]而且立法者想要回避无益争论的理由，因为其有法律概念逻辑问题以及人为割裂了法律行为理论的历史联系、不利于法律交往之故，不能成立。[22]本文赞同之。

　　《民法通则》对于民事法律行为定义的关键词是“合法行为”，但此定义忽视了法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到广泛批评。[23]代理行为，不管其为意思表示或者受意思表示，均以意思表示直接对本人发生效力为要件。[24]虽然意思表示为法律行为的基本要素，但是如果当事人意思表示内容所要求的法律效果不合法，就不会产生该法律效果。因此，学者将我国《民法通则》中的“民事法律行为”重新定义为：指以民事主体发生民事法律关系变动的意思表示为要素，而发生意思表示内容要求的民事法律效果的合法民事行为。[25]

　　简言之，按我国《民法通则》规定，被代理的行为应当是一定的合法的法律行为。“代理行为的法律效果直接归属于本人，而侵权行为是违法行为，不属于意思表示的范围，没有适用代理规定的可能。故代理人所为侵权行为之法律上效果，非得依代理之法则解为对于本人发生效力”。[26]换言之，“违法行为的行为人不能以受他人委托、指使为由而摆脱自己的法律责任”。[27]所以，本案中乙的侵权行为当然不能适用代理。《民法通则》第67条（见上引条文）就排除了“违法”行为适用代理制度的可能。

　　接下来，产生另一个问题，既然违法行为不适用代理，那么，《民法通则》第67条规定由被代理人和代理人承担的连带责任是一种什么责任呢？是否为上述三种意见理解的“代理责任”？

　　（二）代理责任、无权代理责任以及连带责任与侵权责任

　　《民法通则》第63－68条多处规定了当事人的民事责任，其中涉及代理人的责任、无权代理人的责任、被代理人和代理人的连带责任以及第三人和代理人的连带责任，其承担责任的基础有所不同，本文只对与本文宗旨相关的代理人的责任、无权代理人的责任、被代理人和代理人的连带责任进行考察、分析。

　　1、代理责任的性质。《民法通则》第63条在第1款承认了代理制度之后，紧接着在第2款后半段规定：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。这里被代理人所要承担的“民事责任”，并非《民法通则》第六章第106条规定的一般意义上的民事责任，[28]而是指法律效果的归属，包括取得的权利和负担的义务，均归属于被代理人。[29]其揭示出了代理的性质和法律效果。而且第65条第3款规定的因被代理人授权不明而由其对第三人承担的民事责任，以及第66条第1款在追认无权代理后所承担的民事责任，当亦同此解。

　　2、无权代理责任的性质。《民法通则》第66条规定了无权代理制度。无权代理就是指“无代理权人依代理人名义而为法律行为”，[30]无权代理行为是效力未定的代理行为，如果本人没有行使追认权，便系无效代理，会承担相应的法律后果。该条第1款规定的“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”就是无权代理责任，其法理依据何在，见解不一，“解释上是指产生因无效法律行为而导致的信赖损失赔偿，还是在一定情形可以是履行利益，或者在一定情形由相对人选择履行赔偿或者由代理人负担履行义务，尚属疑问”。[31]

　　早前的学者们认为是一种基于过失的契约外责任，相当于侵权责任，承担赔偿责任，但其不足以保护第三人利益，后来德国学者耶林解释为缔约上的过失，进而巴卡等人创设了“默示的担保契约说”来解释行为人对第三人责任的依据，即无权代理行为人对其行为作出了一种默示担保：如果不被追认即由行为人承担责任。[32]

　　那么，无权代理人承担的责任之性质，是否为上述学者理论所言的相当于侵权责任？我国学者赞同这种观点，但又认为“略嫌不足”。[33]而台湾学界和实务界则普遍认为，无权代理人之责任，系直接基于民法之规定而发生的特别责任，，并不以无权代理人有故意或者过失为要件，是属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而不是基于侵权行为的损害赔偿，性质上属于为保护善意相对人而特设的法定担保责任。[34]大陆与台湾学界的这种结论上的差异，是与台湾民法界对违法行为的类型采用“三分法”和大陆民法学界采用的“二分法”密切有关的。

　　除了承担损害赔偿责任外，是否可以由无权代理行为人对第三人承担合同上的责任（包括履约义务和违约责任），也有不同见解。台湾学者和实务界否定之，认为其为行为时，已经明确表示其行为并不是为自身的行为，而是以本人的名义所为，并不因本人的否认，而发生法律行为主体的变更，此时无权代理人并无履行契约的责任。[35]我国学者则以法律上承认得不到追认的无权代理行为是行为人自己的行为为由，将巴卡的学说扩张解释为：如果不被代理人追认，自己将作为合同的一方当事人承担相应的义务或责任。[36]这种见解对于保护合同善意第三人有着积极意义，也与《德国民法典》的规定相一致。[37]

　　3、对《民法通则》第67条的分析。前已分析，上述三种意见对被代理人和代理人承担连带赔偿责任的法律依据就是《民法通则》第67条。前已论及，该条规定的基本目的，是将“违法行为”排除在可被代理的行为之外。在此意义上，有两层意思：一是，代理人为违法行为时，不能适用代理责任，而由被代理人承担代理行为的法律效果；二是，由于无权代理行为是效力未定的行为，可以经被代理人追认而产生代理责任的法律效果，故被代理人的违法行为纵使经被代理人追认，也不发生代理行为的法律效果，因为无权代理构成要件的前提是行为人以代理人的名义为“法律行为”，并非为“违法行为”，因此违法行为也没有无权代理责任的适用余地。

　　德国和台湾地区现行的民法典关于代理制度的法条中都没有相类似的规定，那么，我国《民法通则》在“代理”一节中作出此规定，到底意味着什么呢？按我国民法学界对违法行为类型的“二分法”来理解，其行为责任分为违约责任和侵权责任两种。第67条规范的法律后果是“负连带责任”，这是本条的关键词，本文结合违法行为的两种责任形式作进一步分析。

　　1、代理人和代理人不会因为代理人的违约行为承担连带违约责任。周知，大陆法系和英美法系国家民法典都坚持与肯定合同的“相对性原则”，基于此，违约责任也有相对性，其是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。[38]从法条内容可知，该条的“违法”是指代理事项的违法和代理行为的违法两种情形，代理事项须经由行为表示出来，故二者均属行为违法情形，即客观违法。限于本点所论，即使被代理人授意代理人为违约行为，也不会产生由二者承担与“违约责任”相悖的连带责任；即使代理人自为违约行为，也是针对被代理人而言的违约行为，这是一种内部关系，而代理人与相对人之间没有合同基础关系，二者无违约可言。故在违约行为框架内，没有代理人和被代理人适用连带责任的余地。

　　2、该条只能适用于共同侵权行为。代理事项和代理行为违法将不产生代理责任的适用，因为被代理的行为须为合法的法律行为，而无权代理未经被代理人追认，将由行为人一人承担法定的民事责任，二者均不会发生连带责任之后果。[39]代理人知道被代理事项违法仍然进行、被代理人明知代理行为违法不作反对表示的，均属代理人和被代理人的主观情形，因代理人的实行行为造成相对的损害，符合一般侵权行为构成要件，二者对事务或者行为的违法性都是清楚的，具有主观上故意的意思联络，符合《民法通则》第130条“共同侵权行为”的构成要件，应当归属于侵权行为法调整范畴。其责任构成要件除以主观故意为要素外，须以共同侵权人存在代理关系为特别要件。[40]所以，要认定被代理人和代理人对违法行为负连带责任，必须将本条中的“违法”之文义限缩解释为“侵权”，方合乎因被代理人和代理人的故意致他人损害要承担连带责任之立法目的，亦才能保证体系的统一。我国学者亦认为此种行为给第三人或者其他人造成损害，在民法上应负“连带的侵权损害赔偿之责”。[41]

　　3、也没有其他责任的适用余地。按照违法行为“三分法”的观点，代理行为的民事责任还可能有不当得利之债和缔约过失所生的责任。（1）不当得利之债所生返还责任，实为物权人行使物上请求权的结果，也只由物之占有人负返还责任，代理人和被代理人不可能因为代理行为出现共同不法占有的法律事实，只会产生被代理人或代理人一方负返还责任，故没有连带责任的适用基础。（2）按照发展后的通说，缔约过失责任的请求权基础是由法律直接规定的，不同于违约责任和侵权责任。[42]我国《合同法》第42条规定了此种责任，但是该责任的适用，是以当事人双方有缔约关系、产生信赖为前提，[43]只为缔约双方当事人存在。代理人在缔约中的行为，由被代理人承担，即是代理事项或者代理人的代理行为违法，也是缔约相对人对被代理人产生信赖关系，只有在无权代理不被追认时，才有无权代理人因“默示的担保”原则承担缔约过失责任的可能，这些情形均不会产生连带责任的适用。

　　本案中乙的侵权行为不适用代理责任，甲不会因代理责任而生连带责任的适用。没有证据表明甲对乙的侵权行为有授意和知而不止，其不应对乙的行为负连带责任。将一个人的行为所产生的法律后果归属于另外一个人的规定，为归属规范。[44]《民法通则》第67条规范归属的并非代理行为的法律效果，而是侵权责任。第一、二种意见认为乙的行为属于可以被代理的行为，只是基于其违法行为对于所致损害负赔偿责任，而甲是否参与是决定其是否承担代理责任的基础。其实，若代理行为违法，构成的是违法行为，而非真正意义上的属于法律行为之一的代理行为。所以前两种意见所依理论逻辑不成立。第三种意见在承认被代理人没有授意或参与或知而不止的前提下，认为代理人的“无权”行为乃为表见代理，行为人和被代理人依照《民法通则》第67条对行为人的侵权行为负连带责任。

　　五、表见代理不适用本案

　　周知，表见代理是广义的无权代理，它是为保护第三人利益和交易安全之目的而设立，其定义为：“行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人有代理权，并基于此项信赖与行为人为民事法律行为，其行为后果直接归属于被代理人的制度”。[45]表见代理由相对人来主张，有学者还主张赋予其选择权，可以选择被代理人承担表见代理的代理责任，也可以选择由无权代理人承担无权代理责任，[46]以达成保护其信赖利益的目的，表见代理实则又符合狭义无权代理责任的构成要件，是为法条竞合，当然可由权利人选择适用。

　　从定义中，表见代理的构成要件有两点要注意，一是行为人须以被代理人的名义与相对人为法律行为，二是行为后果直接归属于被代理人，即与代理责任性质相同。本案中，乙的搬动丙之物品的行为，是在甲和丙均不知情的情况下而为，私心是要促成丙履行交付房租的合同义务，不能认定其是以甲的名义所为，也不能认定其有欲与丙发生法律行为的意思表示。即使将该行为认定为代理甲收取房租即代理甲接受丙的履行义务的法律行为，这种法律行为即为以被代理人名义所为的有效的代理行为，其法律后果也应被代理人承担，与表见代理的法律效果一样，不会产生代理人和被代理人连带责任的适用。

　　再从实然的角度看，我国《民法通则》没有承认表见代理制度，第66条第1款第3句：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定不属于表见代理，应归入默示方式的代理权授予，从而构成有权代理，而非表见代理。[47]而1999年的《合同法》第49条承认了表见代理，但将其限制在订立合同时适用，除此之外，我国现行法律没有其他法律行为可以适用表见代理制度的规范。显然，本案中乙的行为不是在与丙订立合同的过程中发生的，自然不能认定为表见代理行为，该行为的相对人不能对甲主张表见代理责任。

　　综上，乙在代理行为中实施的行为是侵权行为，不能适用代理责任、无权代理责任和表见代理责任，甲没有授意或知而不止，不是共同侵权行为人，依照《民法通则》第67、130条的规定，甲不对乙的行为负连带责任。

　　注释：

[1] 李开国：《民法基本问题研究》，北京：法律出版社，1997年，页132.

　　[2] 此处用的是“违法行为”，而单就“什么是违法行为？”此一问，就值得研究和反思，因各国对此规定的概念有异。如台湾学者认为，违法行为分为三种：“违约行为、侵权行为和（违反）法律规定之行为”。（曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年，页204.）

　　[3] 得出这样的结论，或许让人感到意外，或许持上述三种意见者也会不同意，但除了这样的结论，还能得出其他结论吗？

　　[4] 江平（主编）：《中华人民共和国合同法精解》，北京：中国政法大学出版社，1999年，页339.

　　[5] 同上注[4]，页338；江平（主编）：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，200年，页267.

　　[6] 黄立：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页398.

　　[7] 同上注[4]，页174.

　　[8] 《中华人民共和国合同法》第235条前段：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。”

　　[9] 江平（主编）：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，200年，页84.

　　[10] 王泽鉴：《民法总则》（增订版），北京：中国政法大学出版社，2001年，页92.

　　[11] 同上注。

　　[12] 王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），北京：中国政法大学出版社，2001年，页238.

　　[13] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，北京：法律出版社，1996年，页86.我国《民法通则》未明文肯认自助行为，但司法实践中已经借鉴适用。

　　[14] 《德国民法典》第231条：“因误认为存在阻却违法行为的必要条件而采取第229条所列举行为的人，即使其错误非出于过失，仍应对另一方负损害赔偿义务。”

　　[15] 同上注[1]，页198.

　　[16] 龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2001年，页638.

　　[17] 同上注[10]，页443.

　　[18] 同上注[16]，页472.

　　[19] 佟柔（主编）：《中国民法学。民法总则》，北京：中国人民公安大学出版社，1992年，页208.

　　[20] 同上注；上注[9]，页182.

　　[21] 同上注[16]，页478.

　　[22] 同上注[16]，页479.

　　[23] 同上注[9]，页181.

　　[24] 同上注[6]，页390.

　　[25] 同上注[9]，页182.

　　[26] 1991年台上字第2340号判决，转引自黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页148.

　　[27] 同上注[1]，页200.

　　[28] 我国学者据此将“民事责任”定义为：“民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果”。同上注[9]，页93.这种表述相当绕口和罗嗦，简言之，该定义将民事责任定位于基于民事违法行为而生之法律后果。

　　[29] 同上注[9]，页96；同上注[16]，页647.

　　[30] 同上注[10]，页468.

　　[31] 同上注[16]，页664.

　　[32] 王家福（主编）：《中国民法学。民法债权》，北京：法律出版社，1991年，页615.

　　[33] 同上注。

　　[34] 同上注[10]，页470；同上注[26]，页154.

　　[35] 黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页154.

　　[36] 同上注[32]，页616.

　　[37] 《德国民法典》第179条第（1）款：“以代理人的身份订立合同的人，如果不能证明其有代理权，而且被代理人又拒绝追认的，合同另一方当事人有权依其选择责令代理人履行义务或者赔偿损害”。

　　[38] 孙鹏：《合同法热点问题研究》，北京：群众出版社，2001年，页246.

　　[39] 《民法通则》第65条第3款规定的由代理人对授权不明负连带责任，其承担主要责任的是被代理人，与第67条直接规定被代理人和代理人负连带责任不同，至于代理人承担的代理责任的法理依据何在，有疑义，但不在本文范围。

　　[40] 台湾学者王泽鉴先生认为，此种情形应适用“雇用人侵权责任”的规定。（同上注[10]，页443.）台湾地区现行民法典第188条第1款前半段规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。”而我国法学界和实务界将雇用人侵权责任定性为“雇佣（用）人损害赔偿”，由雇佣（用）人承担“替代责任”，非连带责任。

　　[41] 同上注[32]，页620.

　　[42] 王利明：《违约责任论》，北京：中国政法大学出版社，1996年，页603～609.

　　[43] 同上注，页605；同上注[4]，页33.

　　[44] [德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，页671.

　　[45] 同上注[38]，页164.

　　[46] 同上注，页176～177.

　　[47] 梁彗星：《民法总论》，页231.转引自龙卫球：《民法总论》，页669～670.

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