省级以下法制机构在政府工作中的定位及其思考

发布日期：2009-03-20 文章来源：北大法律信息网

　　目录
　　一、导言
　　二、政府法制机构的现状及其存在的问题
　　（一）历史发展及现状
　　（二）存在的问题
　　三、省级以下政府法制机构的法律定位及其缺陷
　　（一）省级以下法制机构的法定职责及认识误区
　　1、法定职责
　　2、认识误区
　　（二）市县政府法制机构的组织地位及法律缺陷
　　（三）市县政府法制机构的法律性质及观念更新
　　1、理论界对法制机构法律性质的提法
　　2、实践中某些领导干部对法制机构作用认识的误区
　　3、法制机构工作中存在的现实问题
　　4、如何更新观念
　　四、省级以下法制机构建设的相关建议和思考
　　（一）法制机构的名称规范
　　（二）省级以下政府法制机构的机构设置类型
　　（三）省级以下政府部门法制机构的设置情况和存在的问题
　　（四）省级以下政府法制机构的人员、编制及经费保障
　　（五）省级以下政府法制机构的规格问题
　　（六）省级以下政府法制机构的内设科室
　　五、结语

　　一、导言

　　政府法制机构自20世纪80年代初组建后逐步壮大，政府法制事业不断发展，但也暴露出理论底蕴不足的缺陷。例如，政府法制工作在政府整体工作中应如何定位不确定，往往随着法制机构所在的政府层级不同而不同。国务院法制办的定位是立法事务部门（Legislative Affairs Office）；省级法制机构定位是法律事务部门（Legal Affairs Office），立法、执法监督、复议等事务都涉及；省级以下的法制机构则偏重于处理具体的法律事务。定位的不确定，又没有相应的理论予以解释，造成某些政府对政府法制工作的认识产生偏差，特别对省级以下法制机构影响较大。因此，对理论研究已成为政府法制工作进一步发展的必备条件。本文试图从政府法制机构的现状及其存在的问题、省级以下政府法制机构的法律定位及其缺陷、省级以下法制机构建设的相关建议和思考三个角度来展开论述，以求在理论层面纠正某些政府对法制工作的认识偏差。

　　二、政府法制机构的现状及其存在的问题

　　（一）历史发展及现状

　　我国的政府法制机构建设经历了一个漫长的发展过程，省级以上（包括省、自治区、直辖市和较大的市，下同）政府法制机构建设成绩突出。1954年11月，中华人民共和国国务院设置国务院法制局作为国务院直属机构，1959年6月撤销。1980年5月和1981年7月，国务院先后设立了国务院办公厅法制局和国务院经济法规研究中心。1986年4月，为了加强政府法制工作，更好地为改革开放和社会主义现代化建设服务，国务院决定，将原国务院办公厅法制局和国务院经济法规研究中心合并，重新成立了国务院法制局，为国务院直属机构。1988年10月，国务院法制局被确定为国务院的办事机构。1994年3月又被确定为国务院的直属机构。1998年3月，根据《国务院关于机构设置的通知》，设置国务院法制办公室，作为国务院办事机构。国务院法制办公室内设秘书行政司（研究司）、政法劳动社会保障法制司、教育科技文化卫生法制司、财政金融法制司、工交商事法制司、农业资源环保法制司、政府法制协调司（法规编纂司）、法规译审和外事司、行政复议司等九个职能司和机关党委，下设政府法制研究中心、信息中心、机关服务中心、中国法制出版社四个事业单位。与国务院法制机构发展相适应，省级政府法制机构也是在发展中不断壮大，无论是机构设置，还是人员配备均得到全面加强。 ^[1] 以武汉市政府法制办为例，十年“文革”浩劫，我国社会主义法制被破坏殆尽，武汉的政府法制机构也荡然无存。党的十一届三中全会以后，武汉的行政法制工作开始恢复和重建。1984年7月，武汉市政府办公室设立法规处。1985年12月，武汉市编委又批文同意成立武汉市政府经济法规研究中心，该中心既是一个研究咨询机构，又是一个拟定经济法规的工作机构，为事业单位，与武汉市政府办公室法规处合署办公。 1988年6月，为了进一步加强政府法制工作，更好地为经济体制改革和社会主义现代化建设提供法律服务，又将原武汉市政府办公厅法规处划出，成立武汉政府法制办公室，作为市政府的办事机构，随着《行政处罚法》的实施，武汉市政府法制工作机构又得到进一步加强。1996年12月8日，武汉市编委以武编【1996】103号文印发了《武汉市人民政府法制办公室职能配置、内设机构和人员编制方案》，按照该方案，武汉市政府府法制办公室内设机构增至5个，即综合秘书处、法规一处、法规二处、法制监督处、行政复议处。人员编制由1984年的3名逐渐增至30名。2001年机构改革，市人民政府法制办公室升格为正局级，这在当时武汉市所有行政机关中是绝无仅有的。 ^[2]

　　然而，在省级以上（包括上述较大的市）的政府法制机构不断健全和完善的同时，省级以下政府法制机构的建设却几经风雨，走过一段发展坎坷的道路。各地的情况也是不尽相同。就拿乡镇办法制机构建设来作个对比：2002年底，浙江省温岭市编委根据市法制办的要求，在不增加镇（街道）机关人员总编制的情况下，批准在全市16个镇（街道）党政办公室增挂政府法制办公室牌子，由党政办主任兼任法制办主任，设专职副主任1至2人，法制员2至5人并明确了镇（街道）法制办的10项工作职责和12项工作制度，落实了专职法制人员、专门办公室和专用电话、电脑等设备。从而保证了政府法制工作深入到基层，使全市的政府法制工作形成有纵有横的网络。 ^[3]而同一时期，湖北省浠水县在2002年乡镇撤并后，全县13各乡镇有17个乡镇党委政府向县政府写报告，请求在乡镇设法制办公室。当时县政府同意团陂、兰溪两镇作为设置乡镇法制办的试点乡镇；关口镇政府未等到县政府同意就开始组建了法制办，并任命了法制办主任。但由于省市关于乡镇机构改革方案中机构限额规定刚性极强，最终乡镇法制机构建设难以进行。县级法制机构也同样存在类似问题，由此可见各地经济发展的不平衡导致法制机构发展也出现不平衡。

　　（二）存在的问题

　　虽然从总体上看，省级以下各级党委政府依法行政的意识越来越强，对政府法制工作越来越重视，但目前县级政府法制机构建设的状况，特别是经济欠发达地区，多数仍不适应建设法治政府的需要。以湖北省县级政府法制机构为例，目前呈现出以下态势：

　　1、部分法制机构名存实亡，法制工作基本没有开展

　　在2001—2002年县级政府机构改革前，全省有不少县、市（区）法制办曾经是政府的直属机构。在机构改革中，因为受机构设置数额的限制，除个别县市外，各地普遍把法制办减了下来，但法制办的牌子没有取消。法制机构无论是否作为独立机构，如果确实有一个机构专门从事政府法制工作，也未尝不可，但作为政府办公室内设机构的很难达到这个要求。类似这种情况，在其他县市也存在。如荆门市的沙洋县、黄石和鄂州的城区政府，基本没有法制工作机构，只是有一名干部兼管这方面的工作，发挥政府法制工作的职能作用无从谈起。笔者所在地区，法制办独立问题曾一直得不到政府办和编办的支持，到现在也只是被列为政府办管理的部门管理机构，工作开展艰难。由于法制工作机构名存实亡，使工作受到直接影响。有的县老百姓找法制科提起行政复议，法制科能推则推，能不受理就不受理，有的县一年没有受理一起行政复议案件，使行政纠纷得不到及时化解。

　　2、法制机构人员少、任务重、思想不稳

　　县级政府法制机构人员少，但工作任务并不少。正常情况下，一个县一年的复议、应诉案件一般在30至40件之间。2004年，全省的行政复议案件达到3695件之多超过法院受理的行政诉讼案件。其中属于县级政府受理的占70%，但县级政府复议工作人员仅为164人。而全省县级法院行政庭的人数有400多人。复议机关的工作量比法院行政庭的工作量大几倍；法制机构工作人员还要负责行政执法的监督、检查和协调、代理县长出庭应诉。由于法制办主任一般是政府办公室副主任兼任，这名主任同时又协助2至3名县、市长联系几条战线10多个政府部门的工作协调，哪项工作都不能出问题。有的还负责为县长起草讲话稿。团风县法制办主任去年一年写各种讲话稿达14万字之多。除此之外，平均一个县每年规范性文件的审查备案至少在50件以上。长期超负荷的工作，加之待遇差、进步慢，使法制机构的干部心理不平衡。现有的人员想离开，符合条件的不愿进来。巴东县法制办一名法律本科毕业并具有律师资格的干部在法制办工作15年，虽然工作不错，但因职位限制至今仍是一名科员，一个月工资不足1000元，几次想调走。通山县法制办原有5名大学本科毕业生，近几年已调动3名，另2名也不太安心。荆州市几个县法制办缺人，虽然县领导表态只要选中，要谁给谁，但选中的不愿来，法制办想通过招考公务员补充人选，又因为全县干部总数超编未获批准。

　　3、经费保障不到位，工作正常运转有困难

　　一是，有44个县法制工作机构没有复议工作专项经费，占全省的43.6% .即使安排有专项复议经费的，有的一年也仅有5000元左右。财政状况好的县，有的一年能安排1至3万元不等，但法制办作为政府办公室内设科室的，专项经费也不一定能全部用于专项工作上。有的县法制办作为政府办管理的独立单位，但经费并不独立，专项经费也往往被截留。

　　二是，人头经费包括人均办公经费标准比较低。有的县市，对县委县政府四大家人均办公经费与其他部门的经费是有差别的。荆州市荆州区政府办人均4500元，而法制办与其他部门一样只有2700元，办公经费十分紧张。法制办工作人员的工资因为实行财政直接打到工资卡上，总体上可以保证，但个别地方也不能足额到位。黄冈市10个县市区除浠水县外，其他各县市区均只能保证“四项之和”，其他的津补贴基本靠自己想办法，法制办均无创收手段，有的县只好找有关部门“化缘”。拿了人家的手软，因此，执法监督就“网开一面”，有的行政复议案本来应撤销变更的，也不敢撤销改变。武汉市江岸区法制办除人头经费由区行政管理局发放外，几年来没有其他任何福利。虽然他们仍然兢兢业业地工作，但与其他部门相比，心里总有说不出的酸楚。现在公检法、纪委、信访、审计等部门都有办案津贴，但复议人员同样是办案，却没有津贴，也使大家觉得很不公平。不仅如此，有的县法制办还要完成招商引资和创收任务。

　　三是，工作条件差。县级政府法制办不仅办公室挤，办公设备也很简陋，复议工作均无专门的接访室，一年接访上千上访群众，有时站的地方都不够，更不用说热情接访了。洪湖市法制办今年因一起土地纠纷一次来访500多人，由于拥挤混乱，后来有人把法制办给砸了。县级政府法制办的工作并不都是坐在办公室完成的，有的是要到现场。但全省县级政府法制办有工作用车的不足10个，并且基本上不是定编的车辆。咸丰县法制办主任是从县司法局长调任的老同志，虽然保留了正科级待遇（法制办主任是副科），但每次到州里开会，只有挤公共汽车，与在司法局当局长相比，感到非常失落，工作积极性受到很大影响。 ^[4]

　　三、省级以下政府法制机构的法律定位及其缺陷

　　（一）省级以下法制机构的法定职责及认识误区

　　1、法定职责

　　《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《仲裁法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》、《行政复议法实施条例》等法律法规相继对政府法制机构的职责作了一系列规定，地方性法规和规章对此又作了进一步规定。在此，笔者结合湖北省的具体规定对市县政府法制机构的法定职责作一汇总归纳： ^[5]

　　1、县级以上政府法制机构及地市级政府部门的法制机构的共同职责：

　　具体办理行政复议事项，包括：受理行政复议申请；向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料；审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定；处理或者转送对行政复议法第七条所列有关规定的审查申请；对行政机关违反行政复议法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议；办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项；依照行政复议法第十八条的规定转送有关行政复议申请；办理行政复议法第二十九条规定的行政赔偿等事项；按照职责权限，督促行政复议申请的受理和行政复议决定的履行；办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项；办理或者组织办理未经行政复议直接提起行政诉讼的行政应诉事项；研究行政复议工作中发现的问题，及时向有关机关提出改进建议，重大问题及时向行政复议机关报告。

　　2、各级政府法制机构的特殊职责

　　（1）县级以上政府法制机构的一般职责：

　　以县级以上政府名义对行政机关实施行政许可进行监督；加强对行政机关实施行政许可的监督检查；负责本行政区域内行政执法的综合协调和督促、指导工作，承担统一领导本行政区域内的行政执法争议协调的具体工作；具体实施行政执法主体资格的登记和确认工作；承担统一领导本行政区域的行政执法责任制工作，负责行政执法责任追究的监督、协调工作，负责对本级政府部门及相关负责人执法违法行为的认定并提出处理建议，将针对情节较重和情节严重的行政执法责任人作出的处理决定进行备案；对行政执法和监督检查证件的持有人进行发证前的法律知识培训，承担行政执法和监督检查证件的发证领证具体工作，对证件定期验审、备案；负责组织实施本行政区域内的行政执法监督检查，并掌握和汇总行政执法监督检查的情况；具体负责规范性文件的备案登记和审查工作；

　　（2）地市级政府法制机构的特殊职责：

　　直辖市、省、自治区人民政府所在地的市政府的法制机构以政府名义会同商会统一组建仲裁委员会；其他设区的市政府的法制机构根据需要以政府名义会同商会统一组建仲裁委员会。

　　（3）县级以上政府部门法制机构的一般职责：具体实施对当事人陈述、申辩的复核工作；具体实施对执法人员当场产作出的行政处罚决定的备案工作；具体实施对适用一般程序的执法调查结果的初步审查工作；具体组织并主持重大行政处罚案件的听证程序；承办行政执法责任制的具体工作，包括审核并报送部门制定的规范性文件、审核并报送部门作出的重大行政处罚决定、负责对部门内设机构和有关负责人执法违法行为的认定并提出处理建议；承担行政执法和监督检查证件的发证领证具体工作，负责本部门行政执法监督检查的具体工作。

　　（4）地市级政府部门法制机构的特殊职责：对下级行政机关制定的规范性文件、作出的重大行政处罚决定以及对执法违法行为责任追究的处理结果进行备案，对下级行政机关的执法违法案件进行督查处理，对下级行政机关的行政执法行为定期进行统计分析，对下级行政机关组织行政执法检查。

　　从上述职责来看，省级以下的法制机构偏重于处理具体的法律事务，定位的不确定，又没有相应的理论予以解释，造成某些政府对政府法制工作的认识产生偏差，特别对省级以下法制机构影响较大。

　　2、认识误区

　　（1）有的认为法制机构应负责政府对外签定合同的起草、审查。根据《地方各级人大和各级政府组织法》第59条对县级以上政府的一般职权范围所作的规定，政府并没有以自己名义对外签订经济合同、直接参与市场经济活动的职权。根据“超越职权的行为无效”的行政法理，以上认识缺乏法律依据，不能将此类事务归于法制机构的法定职责范围。

　　（2）有的认为法制机构应参与县委、县政府组织的各种工作专班，比如征地、拆迁、企业改制、土地二轮承包、专项整治、维稳和处理突发事件，哪一项都要派法制办去；此外，还要从法制办抽人参加农村驻队、扶贫、挂职甚至工业园建设指挥等其他临时性检查组、工作组。根据前文对法制机构法定职责的汇总，此类事务让法制办参与也是没有法律依据的。

　　（3）有的将法制机构与督办科、纪检监察室、秘书科、信访办、普法办等机构混为一团。如湖北省孝感市6个县的法制科同志一年80%的精力要放在人大议案、政协的提案办理工作上。一年300多件提案、议案的分办、督办、回复，不定期要向人大、政协汇报，并且经常陪同人大、政协的领导检查，以及检查后落实情况的督办、汇报；孝南区法制提案科的一名干部不仅负责提案办理，而且负责政府办的人事党务纪检工作，根本没有精力抓法制工作；有的县对县直部门的文件、政府办公室所有的行文，包括会议纪要、通知、电报、甚至简报都要法制办实行事前审查，将秘书科的事务给法制办包干；有的地方涉及信访处理，就要法制办参与进来；有的地方还让法制机构组织政府口属单位的“五五”普法培训，将法制机构与司法局的普法办视为对口机构。这些做法实际上都是错误的。

　　（二）市县政府法制机构的组织地位及法律缺陷

　　现在我们先来看看省级以下的政府法制机构设立的法律依据，请看如下内容：

　　《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第一百零八条：“县级以上的地方各级人民政府……有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（2004年修正）第五十九条：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……（三）改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；……”第六十四条第一款：“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门”。第四款：“……市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。”第六十五条第二款：“办公厅、办公室设主任，在必要的时候可以设副主任。”第六十六条第二款：“……市辖区的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。”《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》（2007年5月1日施行）第九条：“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”第十三条：“地方各级人民政府行政机构根据工作需要和精干的原则，设立必要的内设机构。县级以上地方各级人民政府行政机构的内设机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由该行政机构报本级人民政府机构编制管理机关审批。”

　　根据以上法律法规，县级以上地方各级人民政府法制办公室应被视为县级以上地方各级人民政府的工作部门，与各类局级单位并列，其设立是经本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制委员会审核后，报上一级人民政府批准，另外还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案；或者作为政府办公室的内设机构，其设立由政府办公室报本级人民政府机构编制管理机关审批。

　　传统的中国行政法学理论根据行政机关的管理对象对行政机关进行分类，将行政机关分为外部管理行政机关和内部管理行政机关。办公厅（包括办公室）被视为一种内部管理行政机关，其管理对象是行政机关的内部机构及人员，通常不具有行政主体资格，与机关事务局、编制委员会、研究室、档案局、人事、财务、后勤等工作机关相并列；而发展改革、科学技术、体育、计划生育、公安、民政、司法、监察、文化、卫生、农业、林业、交通、商务、教育、广播电视、工商、海关等行政机关则被视为外部管理行政机关，其管理对象是作为外部行政相对人的个人、组织，通常不具有行政主体资格。 ^[6] 根据这种理论划分，政府法制机构通常以“政府法制办公室”的名称出现，理应划归内部管理行政机关之列，其法律地位应与政府办公室、政府机关事务局、政府编制委员会办公室、政府研究室、档案局、人事局、财政局等工作机关是平起平坐的，不应作为政府办公室的内设机构继续存在。

　　但是这里有存在一个悖论，即地方各级人民政府法制办公室如果采取县级以上地方各级人民政府的工作部门这种方式设立，它就与上述的发展改革、科学技术等各类局级单位并列，成为一个与外部管理行政机关同伍的内部行政机关，变成了“四不像”。因此我觉得，对行政主体划分的行政法学理论应该重新构建，政府法制机构设立的合法性需要一部新的法律或者法规加以明确，建议国家制定一部《地方各级人民政府法制机构组织法》或者《地方各级人民政府法制机构设置和编制管理条例》，以特别法弥补以上现行法律法规规定之不足。 ^[7]

　　（三）市县政府法制机构的法律性质及观念更新

　　1、理论界对法制机构法律性质的提法

　　对此，理论界先后有三种提法

　　（1）人民政府、政府部门领导在法制工作方面的参谋和助手。如《国务院关于加强政府法制工作的决定》（国发【1993】72号）、《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发【1999】23号）、《湖北省人民政府关于加强政府法制工作的决定》（鄂政发【1994】8号）就是这种提法；

　　（2）各级人民政府以及政府各部门在全面推进依法行政方面的参谋、助手和法律顾问。如《国务院关于印发<全面推进依法行政实施纲要>的通知》（国发【2004】10号）和《湖北省人民政府关于全面推进依法行政的若干意见》（鄂政发【2004】54号）就是这种提法，国务院秘书长华建敏2005年8月召开的全国法制办主任、法规司司长会议上更进一步提出政府法制机构是“政府领导在依法行政方面的高级参谋、得力助手、合格顾问”。 ^[8]

　　（3）人民政府依法行政的主管部门、协调部门、监督部门和服务部门。如《黄冈市关于全面推进依法行政的若干意见》（讨论稿，2004年7月1日下发）就是这种提法；

　　2、实践中某些领导干部对法制机构作用认识的误区

　　（1）有的领导干部认为法制机构可有可无，设与不设不会影响工作大局，不愿在法制机构建设上下功夫、花力气。如江西省有的县级政府法制机构依然只是挂了牌子，有了章子，而没有落实人员编制，任用的干部有的是兼职，有的是为了解决待遇，严重影响了工作的开展。 ^[9]再如湖北省有的地区，法制办独立仅凭政府行政首长的一句空话，并没有编办正式下达机构独立的文件。

　　（2）有的领导干部将依法行政与发展经济对立起来，认为政府法制机构只会按法律框框办事，缺乏灵活性，不会领会领导意图，是“死脑筋”，视为自己行使权利的障碍，不愿让法制机构人员参与重大决策。如某些经济欠发达地区的政府制定招商引资的各种优惠政策，通常是行政首长“拍脑袋”自个说了算，不经过法制机构的法律把关；即便经过法制办审查，也只是把法制办的意见当“耳边风”罢了。

　　（3）有的领导干部把法制机构当作收拾残局的工具，决策问题不事先征求法制机构意见，等到问题难以解决，不可收拾时，再交由法制机构处理，并对问题的解决提出各种条条框框，使法制机构限入“两难”境地。

　　（4）有的不关心法制机构工作人员的实际困难，不关心其政治进步，使一些默默无闻、兢兢业业的法制工作人员长期得不到提拔重用，挫伤了其工作积极性。

　　3、法制机构工作中存在的现实问题

　　结合前文所述，在现有这种体制下，一些政府法制机构由于地位偏低，职能偏软，力量薄弱，往往出现以下情况：

　　（1）政府法制机构对行政复议工作，只有以政府名义审理案件和草拟行政复议决定的职权，最终决定权仍在政府。对于行政执法机关拒不履行行政复议决定的，也只能责令其限期履行，而行政执法机关因法制机构级别不够分量，不听你的，却不能申请法院强制执行，致使像东北一些地方行政相对人选择到法院寻求司法救济的行政诉讼案件数量甚至还大大超过行政复议案件数量。

　　（2）政府法制机构对行政机关实施行政许可的监督范围过于狭窄。如有的县级政府法制机构仅能对林业的林权证、农民的土地承包经营权证、国有及集体土地确权、港口、码头的审批事项出具法律审查意见，有的地市级政府甚至将一些对行政许可的监督工作交给政府公交科去办，大大削弱了法制机构的监督职能。

　　（3）政府法制机构的政府应诉工作开展缺乏软硬件保障。如对异地审理的案件，法制机构工作人员经常因没有交通工具而无法出庭应诉；政府聘请的律师拿代理费，而法制机构随同应诉的人员却没有专项的应诉经费，致使一些地方的政府法制机构对政府聘请的律师产生抵触情绪 ^[10]，有的甚至干脆推掉此项职责，让政府直接请律师出庭了事。笔者所在地区法制机构的看法是，对政府应诉案件的看法是：对同级政府部门的应诉案件由同级政府法制办组织应诉，对同级政府的应诉案件由上级政府法制办或者同级政府法律顾问组织应诉。笔者觉得这种想法很有创见。

　　（4）对规范性文件审查备案工作马虎应付，敷衍了事，如审核把关工作作得不深不细，致使文件粗制滥造；有的屈从于上级领导压力，不敢坚持原则，睁一只眼，闭一只眼，导致出现违法条款；

　　（5）集中开展行政执法监督检查的活动数量偏少，范围偏小。一些政府法制机构每年仅开展1—2次执法监督检查，有的甚至几年未开展行政执法监督检查活动，而且将主要精力放在城管、规划、公安、建设等大的执法单位，未形成系统化、制度化、经常化和全面化的执法监督格局，造成依法行政发展水平的不平衡。

　　（6）政府法制机构由于受各种原因的限制，对于违法行政行为往往是对“事”不对“人”，即就事论事，对事处理多，对人的处理少。对违法执法人员的处理只有“建议”权，而没有直接处理权，结果往往是违法行为得到了纠正，而违法执法者却很少受相应惩处，不能从根本上解决问题。

　　4、如何更新观念

　　针对前面所述，笔者认为政府法制工作是政府的一项基础性、综合性、全局性工作，其总任务是全面推进依法行政，总目标是建设法治政府；而政府法制机构是协助政府全面推进依法行政的参谋、助手和法律顾问。我们应当认真研究这个“总任务”、“总目标”及“参谋、助手和法律顾问”的内涵，并由此准确把握政府法制机构的职能定位和工作任务。我们应当善于从党委、政府工作的全局上考虑问题，在党委、政府的全局工作中找准自己的位置，通过在党委、政府的全局性工作中发挥政府法制机构的职能作用，扩大政府法制机构的影响。政府法制机构如果从狭隘的部门观念出发，把自己定位于秘书班子或纯粹的办理法律事务的机构，消极被动地应付党委、政府领导交办的或部门提出的工作任务，就难以适应形势发展对政府法制机构所提出的要求，难以承担起协助政府全面推进依法行政、建设法治政府的历史使命，就可能错过政府法制工作发展的良好机遇。我们应当克服狭隘的部门观念和消极被动办理具体法律事务的观念，树立全局观念、主动和全方位服务观念、整体推进依法行政的观念，既要善于办好政府的日常性法律事务，又要善于协助政府从宏观上、整体上全面推进依法行政，站在各级政府行政首长的角度思考问题。 ^[11]

　　四、省级以下法制机构建设的相关建议和思考

　　（一）法制机构的名称规范

　　目前，各级政府及部门法制机构的名称可以说是五花八门，如国务院称法制办，国务院部委称条法司，省政府称法制办，省政府部门称政策法规处、条法处、法制办，市县政府称法制办、法制科，市县政府部门称法制处（股）、政策法规科、法规科，乡镇政府设法制员、法制干事，水利部门称水政处（股）、税务部门称税政处、征管科。建议统一其名称，全国统一称为法制办，避免局、办、室、处、科并存的混乱局面。

　　（二）省级以下政府法制机构的机构设置类型

　　以湖北省县级政府法制机构设置类型为例，对法制机构的安排出现了三种情况：一种是把法制办作为政府办公室管理的机构，明确为正科级或副科级，此类情况全省有45个县市，占44.6% ；第二种情况是把法制办作为政府办内的一个科室，与政府办内其他科室一样，但有的工作可以法制办名义开展，全省有39个县如此，占39.6% ；第三种情况是机构改革中仍作为政府直属办事机构保留，或者机构改革以后又改为直属机构，但全省仅有16个县市，占15.8%。

　　目前在理论界，出现了四种不同观点，对地方政府法制工作影响很大：

　　1、有人认为：将政府法制机构与司法行政机关合并，由司法行政机关负责政府立法和规范性文件审查工作，以扩大司法行政机关职能。 ^[12]

　　2、有人认为，应整合法制机构。将原县级司法局与政府法制办合并，组建法制局（办）并列入政府工作部门（组成局）。原县级司法局的法定管理职能如律师、公正的行业管理职能，交由相关行业协会组织来行使；民事调解和普法宣传职能由新组建的县乡两级法制机构和人民法院行使。这既符合精简机构和法制统一的原则，也起到整合“法制资源”的作用。 ^[13]

　　3、有人认为，由于实践中政府法制监督相对淡化，法制监督存在一些制度上的缺陷：如政府法制监督依据不明确、政府法制机构缺乏主体地位、政府法制监督缺乏完整体系、政府法制监督范围过窄、政府法制监督手段乏力，职能难以充分发挥。因此建议，将政府法制机构承担的部分监督职能分解到监察部门或相关的行政部门。 ^[14]

　　4、有人认为，要强化政府法制职能部门。各级政府的法制办公室要从政府办公厅（办公室）中分离出来，提升其地位，变成一个独立的相当于香港律政司那样的法律地位的政府法制职能部门（不同于司法行政部门）。新设立的政府法制职能部门行使政府立法草拟、行政执法指导与监督和政府法律顾问（处理政府所有法律事务）的职能。撤销政府各职能部门的法制工作机构，把有限的法律资源集中到政府法制职能部门，并将原先由政府各部门法制工作机构承担的职能统一由政府法制职能部门来行使。这样，既可以进一步精简机构，裁减人员，又可以充分有效地发挥政府现有法律人才的作用。 ^[15]

　　笔者认为第一和第三种观点的提出严重影响了地方政府法制工作的有力开展，不利于调动广大地方政府法制工作者的积极性。政府法制部门应具有相对独立性。政府法制部门虽然也是政府部门之一，但法制工作的性质决定了其特殊性，政府法制部门必须和其他政府部门相对独立，独立性应体现在政府法制部门只对行政首长负责，并且直接受行政首长领导，尤其是行政复议活动不受其他机关，团体和个人的干涉，只有这样，政府法制部门才能真正地行使自身职权，开拓工作。

　　（三）省级以下政府部门法制机构的设置情况和存在的问题

　　政府各行政执法部门的法制机构多为政府部门内设机构，以科室、股室名义出现。但各个行政执法部门的法制机构建设发展并不平衡。如笔者所在地区的42家行政执法主体单位中，设有专门的法制工作机构的有20家，占行政执法主体单位47.6 ％；有专兼职法制工作人员的10家，占行政执法主体单位23.8％；没有专兼职法制工作人员的12家，占行政执法主体单位28.6％。有的单位还在基层委托执法单位实行了法制员工作制度。再如在2002年的政府机构改革中，温岭市政府坚持法制机构只能加强不能削弱的原则，在审核“三定”方案时，对执法任务较重的单位，核定单独设立法制科。在机关人员和内设机构都裁减20%的情况下，部门的法制机构不但不减少，反而比改革前增加50％。如交通局原来5个科室，改革后只能设4个科室，他们在全局率先建立“交通行政执法大队”的同时，单独设立法制科。农林局虽然行政编制只有十几名，这次改革后也专设了法制科，做到执法和监督相分离。公安局法制科人员已增加到11人，对全市公安干警实行“一案一考评，一所一档案，一月一通报”，该局连续几年被评为全省执法优胜单位。工商局法制科对执法案件实行“事前、事中、事后”的全过程监督，取得了较好的效果。其他执法任务较重的如财政、地税、国税、建设、国土、计生、统计等部门都设置了法制科，并在基层站所配备了专职法制员。各地经济发展的不平衡导致部门法制机构发展也出现不平衡。

　　除了机构设置，地市级政府部门法制机构具体办理行政复议案件的问题也倍受关注.现在很多行政相对人宁可向同级人民政府的法制机构去办理具体复议事项，也不愿意向上一级政府部门法制机构寻求法律救济.很多人怀疑政府部门系统是上下串通，你去复议，结果只可能是维持.因此有人建议取消政府部门法制机构的具体实施复议职能.

　　（四）省级以下政府法制机构的人员、编制及经费保障

　　1、政府法制机构人员情况

　　（1）设置类型：{1}专职，是指有本单位行政编制，且专门从事发之际够的人员；{2}兼职，是指有本单位行政编制，在从事法制工作的同时，兼做其他工作的人员；{3}借调，是指没有本单位行政编制，临时从事法制工作的人员。

　　（2）人员配备问题

　　结合前文所提及的《湖北省县级政府复议机构调查报告》，笔者认为，在法制机构人员配备方面存在如下问题：：

　　一是“倒三角”的工作体制影响了基层依法行政工作的开展。从机构设置情况看，政府法制机构的设置为国家、省、市、县四级，乡一级政府基本上未设置专门的机构。从人员分配来看，国务院法制机构人员编制为200人，省级法制机构一般为40—70人，地市政府法制机构一般为10—20人，县级法制机构一般4人左右，有的甚至只有2人，多数还是身兼数职。由此可以看出，我国依法行政工作体制呈现出上强下弱的“倒三角”态势，这种状况势必影响基层依法行政工作的开展。

　　二是政府法制机构内部人员结构不尽合理。从知识结构看，目前，政府法制机构的部分工作人员是从行政工作岗位转行而来，没有受过系统、专业的法律教育学习，在法学理论、法律理念和法律知识等方面还不能完全适应依法行政的要求，职前大学法律本科毕业生的比例不高，大部分法制人员都没有通过国家司法考试。从年龄结构看，尚未在总体上形成梯次的年龄结构，35岁以下的法制工作人员寥寥无几。从个人状况看，政府法制机构工作专业性较强，个人发展受限制，仅有《公证法》第十九条规定具有本科以上学历，从事法制工作满十年的公务员，已经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。一些长期从事政府法制工作的人员得不到提拔重用，不利于调动工作人员的积极性和主动性。法律专业毕业的人才也很难留在经济欠发达地区从事基层工作。

　　三是法制工作人员专职化程度不高，力量薄弱，与政府是否是隶属关系没有理顺。以湖北省为例，由于有的县级政府法制机构是在政府办公室内设，并没有明确的定编，因此全省县级政府法制机构定编数无法准确统计。目前，在县法制办或法制科任职的，全省281人，平均每个县、市（区）只有2.78人。其中包括37名县政府办公室副主任兼任法制办主任而主要精力不在法制办的，还包括7名兼职从事法制工作的，以及为解决职务待遇只在法制科挂名的。人员配备各地差别也较大。按281人计算，在岗人数在4人以上的有25个县市，占24.7% ；在岗数3人的有36个县市，占35.6% ；在岗数在2人以下的有27个县市，占26.7% .（其中13个县市在岗数只有1人，并且其中6个县市只有一名兼职人员）。281人中，直接从事行政复议工作的人员只有72名专职和92名兼职的，共164人，平均一个县只有1.6人。离省政府若干意见的要求（3名办案人员）相差太大。281人即使全部用来负责行政复议工作，也达不到省政府的要求。

　　对上述存在的问题，解决办法有以下三点：

　　一是改变“倒三角”的工作体制，将依法行政工作重心下移，加强基层政府法制机构设置。要在全国范围内的乡一级政府设置政府法制机构，使依法行政工作形成完善的工作体制，同时进一步加强地市级以下政府法制机构力量，使地市法制机构人员达到20人以上，县级达到10人，乡级达到3—5人，使“倒三角”为“倒梯形”，进而发展为“正梯形”，为基层依法行政工作提供充分的组织保障。

　　二是对政府法制机构的设置取消“软指标”，制定“硬指标”。首先修改《地方各级政府机构设置和编制管理条例》第七条关于“县级以上各级政府不得要求下级政府设立与其业务对口的行政机构”的限制性规定，增加“法律法规另有规定的除外”的弹性条款，由国务院科学地制定出一个量化标准，确定政府法制机构的人员配备、领导职数设置、经费保障与当地干部总数、财政收入的比例，使各级地方政府有章可循，有法可依，只有这样，才能政府法制机构的设置与当地依法行政工作的开展相适应，才能为依法行政构建坚实的组织基础。

　　三是要进一步改变依法行政工作的体制，使政府法制序列从国务院到地方实行垂直领导，其人事任免、经费保障等直接由上级政府法制机构负责，各级政府法制机构不再是当地政府的工作部门，而是当地政府和部门在依法行政工作方面的领导和监督实施机构，使政府法制机构彻底摆脱地方政府的束缚和干扰，全心全意地开展依法行政工作。建议建立全国法制系统内部的干部任职交流制度，让经济发达地区的法制干部到经济欠发达地区的法制机构挂职锻炼。

　　2、政府法制机构的编制问题

　　根据《中华人民共和国公务员法》（2006年1月1日施行）：

　　第二条：……公务员指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

　　第十条中央公务员主管部门负责全国公务员的综合管理工作。县级以上地方各级公务员主管部门负责本辖区内公务员的综合管理工作。上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作。各级公务员主管部门指导同级各机关的公务员管理工作。

　　第十四条：……公务员职务类别分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。……

　　第十七条：……综合管理类的非领导职务分为：……主任科员、副主任科员、科员、办事员。……

　　第四十一条：……公务员任职必须在规定的编制限额和职数内进行，并有相应的职位空缺。

　　《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》（2007年5月1日施行）

　　第十五条　机构编制管理机关应当按照编制的不同类别和使用范围审批编制。地方各级人民政府行政机构应当使用行政编制，事业单位应当使用事业编制，不得混用、挤占、挪用或者自行设定其他类别的编制。

　　第二十八条　本条例所称编制，是指机构编制管理机关核定的行政机构和事业单位的人员数额和领导职数。

　　那么具体到基层，哪些人算是公务员？在笔者所在地区，特别是公务员法实施之日（2006年1月1日）起开始搞的公务员过渡，地方上是这样理解的，97年以前拿到行政编制的才算，其余的只能算是国家工作人员，光有财编的也不算。

　　是公务员的就发公务员证，工资待遇套用国家标准，其余的国家工作人员的工资待遇只能参照执行。2000年后通过公务员考试或者选调生考试的，也一样发证；2000年以前的，直接过渡。

　　那么具体哪些单位需要公务员证和行政编制呢？党委、人大、政府及其组成单位、政协、政府及其组成单位的公务员证由组织部审核，由人事部门统一发放。在笔者所在地区，政府组成单位包括22家：人事局、编办、科技局、国土资源局、审计局、监察局、发展改革局、统计局、物价局、劳动和社会保障局、交通局、农业局、林业局、水利局、财政局、司法局、民政局、教育局（包括高中正校长）、文化局、卫生局、人口与计划生育局、城建办。以上这些单位都需要公务员证和行政编制。事业单位包括17家：档案局、信访局、房改办、扶贫办、旅游局、安全监督局、矿管局、商务局、水产局、供销合作社、农机局、畜牧局、经管局、粮食局、残联、体育局、新闻出版局。以上这些单位不需要公务员证，采取的是事业编制。法院、检察院、公安局实际上也是这样的。

　　基于前文已探讨到的政府法制机构的组织地位，我们不难发现省级以下政府法制机构介于政府工作部门和政府办公室的内设机构之间游离不定，暂且算作政府组成单位来考虑，也是需要行政编制和财政编制的，也应发放公务员证，纳入组织部和人事局的发证范围。这看上去是件好事，但由于公检法部门比照事业单位管理，实际待遇比较优越，而根据以上法律法规规定可以看出，地方各级人民政府法制办公室的工作人员应使用行政编制，纳入公务员序列管理，因其工作性质是监督行政执法，其公务员职务类别应为综合管理类，而非行政执法类，故公检法的预算收支全拨的一套优惠政策，同为法律工作部门的政府法制机构却不能享受。

　　3、政府法制机构的经费保障

　　针对前文所引用的《湖北省县级政府复议机构调查报告》所介绍的情况，笔者认为应在解决好法制机构的编制问题的前提之下，将政府法制办工作经费及人员经费参照公检法等部门列入部门预算，法制办工作经费主要包括行政复议案件受理审查专项经费（有的称为“行政复议办案津贴”）、行政许可监督管理专项经费、行政诉讼代理专项经费、政府法制工作人员法律学习培训费、行政执法监督专项经费、行政执法责任制专项费用。目前在某些省，国税、地税、土管、交通、统计等行政执法部门已实现了电脑数据库全省联网，而作为行政执法的综合监督部门，政府法制机构却没有实现省内信息资源共享。办公电脑和交通工具的配备，是加快法制机构信息化、专业化建设以适应政府法制工作的需要。因此工作用车、电脑、打印机、复印机、传真机、摄影、录像机等设备也应尽力配备。全国法制系统内部可以尝试建立由经济发达地区向经济欠发达地区的财政转移支付试点，以平衡各地法制建设发展。

　　（五）省级以下政府法制机构的规格问题及工作中存在的隐患

　　根据公务员法对公务员职务层次的分类，结合我国实际，国务院法制办为省部级正职单位，省政府法制办为厅局级正职单位，市政府法制办一般为县处级正职单位，县级政府法制办一般为乡科级正职单位。

　　在处理行政机关间的权限冲突时，政府法制机构作为一个专业、独立、超然、权威的机构负责协调工作。通常由于法制部门有职无权，缺乏权威性，协调无果，再加上法制部门在先行体制下规格与行政机关不相上下，行政部门首长更是轻视其作用，有人将此现象形象地称为“强势部门制造矛盾，弱势部门协调矛盾。”在他们协商无果的情况下，还需要政府办公室或者秘书长甚至更高层面的领导进行协调。为强化其权威，可提高其地位和规格，由政府行政首长的常务副职担任法制机构的负责人。 ^[16]

　　（六）省级以下政府法制机构的内设科室

　　1、地市级政府法制机构一般内设政策法规科、综合秘书科、复议应诉科、法制监督科等几个职能科室。

　　2、县级政府法制机构如何内设科室，至今没有统一作法。笔者认为，其内设科室起码应包括以下两个：

　　（1）行政复议科。目前地市级以上政府机构均已内设专门从事行政复议工作的科室，而县级政府法制机构并未单独设立此类科室、股室；

　　（2）政府法律顾问室。该科室主任可由政府法制机构的主要负责人兼任，工作人员由政府聘请的专职律师担任，主要承担民事行政应诉的具体任务，对外挂靠政府法制机构而存在。随着2006年8月《中华人民共和国合伙企业法》和2007年10月《中华人民共和国律师法》的相继修订，律师事务所的社会中介组织地位日益凸显，许多原来国家出资设立的律师事务所纷纷撤销，改办合伙律师事务所。公职律师活动空间大大小于社会律师。设立政府法律顾问室，有利于与政府聘请的社会律师加强联络，积极筹备政府应诉事项。

　　五、结语

　　总的来说，广大法制机构在省级以下基层政府的工作，还是在发挥政其在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用。正如2004年出台的《全面推进依法行政实施纲要》所强调的：要想全面推进依法行政，在十年内完成建设法治政府的任务，工作“涉及面广、难度大、要求高，需要一支政治强、作风硬、业务精的政府法制工作队伍，协助各级人民政府和政府各部门领导做好全面推进依法行政的各项工作。各级人民政府和政府各部门要切实加强政府法制机构和队伍建设，充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用，并为他们开展工作创造必要的条件。”由于省级以下法制机构在政府工作中的定位不够明确，某些政府对政府法制工作的认识产生偏差，加以前面所分析的这样或那样的问题，欠发达地区的基层法制建设显得步履维艰。只有引起各级政府和政府各部门的高度重视和大力支持，基层法制机构的工作才能重获生机，迎来更好的明天！

【作者简介】
宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。

【注释】

[1]张武扬《政府法制工作二十年回顾与展望》，摘自《江淮法治》转载于人民网2006-4-27
[2]胡太荣，《武汉市政府法制机构建设情况》，载武汉市政府法制网2006-4-25
[3]柯友芳连正美《依法行政是改善投资环境的最重要因素──浅析温岭市的法治环境建设》，原载浙江温岭政府法制网，2004.9.20
[4]湖北省政府法制办编《湖北省县级政府复议机构调查报告》,载法律教育网2006.8.11
[5]这里主要参考了《湖北省行政执法条例》、《湖北省行政执法监督检查暂行规定》、《湖北省行政执法证件和行政执法监督检查证件管理办法》、《湖北省行政处罚听证规则》、《湖北省实施行政执法责任制规定》、《湖北省规范性文件备案审查规定》、《湖北省行政执法争议协调办法》、《湖北省行政执法责任追究暂行办法》等地方性法规和规章。
[6]张树义主编，《行政法与行政诉讼法》（2001年全国律师资格考试指定用书），第14页，法律出版社2001年3月版
[7]山东省泰安市宁阳县政府法制办的张明勇在《论政府法制工作的改革》（原载博士教育网-）一文中提出“从立法上明确政府法制机构的地位和名称。建议国务院尽快制定《政府法制工作条例》，明确政府法制机构为同级政府的常设办事机构，这样从中央到地方政府法制机构在编制分配、人员配置、工作条件等方面能得到理所当然的照顾。”笔者的思路与其有异曲同工之处。
[8]转引自张玉印,《在全省法制办主任法规处处长会议上的讲话》（2006.11.6）,原载《江西政府法制》第11期
[9]凌成兴，《在全省法制办主任法规处处长会议上的讲话》(2005年12月18日)，原载《江西政府法制》第一期，见江西省政府法制办网站， 2006-3-23
[10]白冬红（广州市公职律师事务所），《我国公职律师制度试点实践中存在的问题及对策》，原载广东律师网2007.6.19
[11]刘新年，《做好新形势下市县政府法制工作的几点思考》，原载《政府法制工作》2005年第22期，湖南省人民政府法制办公室编，2005.8.20
[12]池皖白（安徽夏商周律师事务所律师）《正义来自公平——从国家法制层面思考司法公正和社会公正若干问题》，原载第七届中国律师论坛
[13]梁世锋，《浅析乡镇推进依法行政存在的问题及对策》，原载《政府法制工作》2006年第19期，湖南省政府法制办编，2006.10.23
[14]卢申伟，《关于强化政府法制监督的思考和建议》，原载福建省政府法制信息网，2007.3.15
[15]海南省财政厅编写，《试论推进依法行政的体制保障》，原载海南人大网
[16]张忠军（中央党校政法部教授），《行政机关间的权限冲突及其解决途径》，原载人民网，2007.3.29

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