论债与责任的融合与分离（下）——兼论民法典体系之革新

发布日期：2004-02-19 文章来源：互联网

　　三、侵权行为法律后果的实质是责任不是债

　　近现代民法将侵权行为规定为债的一种，这一民法体系有其历史渊源和理论根据，从民事责任制度理论上看，侵权行为后果的实质是责任而不是债。

　　第一，将侵权行为看作是债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别。

　　“法律关系是根据法律规范产生的，以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系”〔37〕。“民事法律关系，是指由民法调整着的具有民事权利、义务内容的社会关系”〔38〕。民事责任是义务人不履行义务的法律后果，有义务才有责任，无义务则无责任。法律义务可分为作为义务和不作为义务两类。合同关系中的义务通常是作为义务。物权关系和人身权关系中，义务人的义务通常是不作为义务，即不侵犯他人的物权和人身权，就是尽了不作为义务；反之是违反了义务。对他人造成损害的，应当承担民事义务。债务是民事义务的一种。违反不同的义务，应承担不同的法律责任。侵权行为通常是对不作为义务的违反，应承担侵权责任。如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务（义务），也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不相反。

　　第二，侵权之债与其他债的性质与法律后果不同。

　　侵权之债与其他债相比，其特殊性突出表现在性质上的不同。合同之债，其内容一般属于商品交换关系，是为满足人们物质文化生活需要。无因管理之债产生于管理人的义举，应当提倡。法律规定无因管理之债，是为平衡当事人之间的利益关系，鼓励无因管理行为。不当得利之债是非出于当事人意志的事件。法律规定不当得利之债，是为保护权利人的合法权益。上述三类债是正常的社会现象。而侵权行为是违法行为，是不正常的社会现象。侵权行为产生的债的实质是责任，是对债务人的惩罚。有些侵权行为与犯罪行为相伴而生，由此而产生的侵权之债，惩罚性更为明显。

　　由于侵权行为的违法性，其法律后果与其他债务不同，作为侵权之债的给付也不同。合同之债的给付内容可以由当事人自愿协商，违约责任的承担方式（赔偿损失、支付违约金）和计算方法也可由当事人事先约定。侵权责任的范围、承担的方式均由法律规定，当事人不能事先协商。受害方可以自愿让步，放弃请求权，但他并不能改变责任的性质。

　　第三，因民事责任形式的发展，债的请求权同一性理论已与实践相抵触。

　　过去几乎把损害赔偿视为唯一的侵权责任形式，因此债的请求权同一性理论有其合理性。当今民事责任形式已有很大的发展，例如有恢复名誉、赔礼道歉等纯人身性责任形式，除去侵害、停止侵害等已成为保护物权、知识产权、人身权等民事权利的不可缺少的责任形式。许多新的责任形式，都不能转化为债，“给付”的统一性已被打破。民事立法与司法实践的发展，需要使民事责任成为独立的法律制度，其中包括侵权责任制度。侵权行为责任形式的多样化及其复杂性，用债的请求权同一性理论与立法体系已难以容纳和解决，侵权之债需要从债法中分离出来。

　　第四，传统债法通则已远远不能适用于侵权责任。

　　由于侵权之债的特殊性，由于民事责任制度的新发展，更加显得将侵权行为与债概括在一起“并没有严格的科学性”〔39〕。债的科学性及其广泛适用主要体现在民法典债编的通则部分，而债的通则的许多规定并不适用于侵权行为之债。对此，下面简要分析一下作为民法典典范的德国民法典。

　　债编第一章债的关系内容，第一节给付，其中第242 条“（依诚实和信用为给付）债务人应依诚实和信用，并参照交易上之习惯，履行给付。”这就是著名的诚实信用原则的规定。这条规定从性质看与侵权之债不相容。侵权本身是违法行为，是严重违反道德的表现，谈何诚实信用？从形式上看侵权之后应为的给付也可以适用诚信原则，但这种给付已具有惩罚性，是承担责任的问题，实质上并不体现侵权人的诚实信用。

　　第二章因契约而产生债之关系，仅适用于契约之债，而不适用于其他债。

　　第三章债之关系之消灭。其中有清偿、提存、抵销、免除四节。侵权责任如仅是损害赔偿，可适用清偿与提存的规定，但不完全适用抵销的规定。该法典明文规定：“因故意侵权而产生的债权不得抵销”（第393条）。日本民法典则进一步规定：“债务因侵权行为而产生者时，其债务人不得以抵销对抗债权人”（第509条）。除损害赔偿责任外，其他侵权责任形式，完全不适用清偿、提存、抵销的规定。关于债的免除，侵权之债不同于合同之债务。合同法当事人在合同中可以约定免责条款，侵权责任的性质决定不能事先约定免除。法国法认为，任何侵权行为责任，“无论是为自己行为所负的责任还是为他人行为所负的责任，无论是为牲畜还是因本人失去谨慎和控制所发生之事件所负的责任，免责条款的协议都是无效的。”〔40〕第四章债权之移转，第五章债务之承担。侵权行为责任如仅是损害赔偿，从给付形式上看似可“移转”，“承担”，对此各国民法典未作禁止规定，但不无疑问。对侵犯人身权的责任特别是精神损害赔偿，重在对受害人人身的保护和对侵害人的制裁。如允许侵害人身权的债权可以转让，或者允许侵权人的债务转归他人承担，既不利于保护受害人，对侵权人也起不到制裁作用，并且还可能导致人身利益商品化。至于其他侵权责任形式，更不能适用债的“移转”、“承担”。

　　早在古代日耳曼法上，就对债与责任作了区分。日耳曼法上的债务（Schuld），属于法的当为（Rechtliches Sollen），而不含法的强制（Rechtliches Mussen）之观念〔41〕。当为而为，属合法行为。侵权行为是违法行为，属不当为。法律对这种不当的后果有强制力。可见侵权行为后果的实质是责任而不是债。

　　四、责任与债分离的必要性

　　近现代民法在概念上对责任与债作了区分，但根据萨维尼的理论，将责任包含在债的效力之中，民法典体系中没有责任的独立地位，因而缺乏健全的民事责任制度。现代民法实践已突破了债与责任的融合，责任为债务所包含的理论也需要打破，应建立适应现实需要的民事责任观念与制度。早有学者认为，债与责任二者可以分离，但多强调合的一面。有的学者说，二者以合一存在为原则〔42〕。有学者对此作了具体说明：财产责任与债相为结合，一般言之，并属无限财产责任，负有债务者，于不履行时，即应以其全部财产负其责任，有债务即有责任。债务与责任原则上相伴而生，如影随身，难以分开〔43〕。有的学者将债务与责任的关系比作肉与皮的关系：“此一关系，就如同一个橘子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，亦即债务为责任所包含，因有此肉与皮，此一橘子乃能为人所吃”〔44〕。

　　本文认为，无论从学理上还是从立法上，都有必要将责任从债中分离出来，并建立系统的民事责任制度。主要理由如下：理由之一，民事责任的性质与民事义务的性质不同，不能用同一概念（债）包涵。理由之二，事实上责任与债经常是分离的。强调债与责任合一，主要是指债务人以其财产为担保（责任）而言，从责任的法律强制力而言则大不相同。从法的强制力的保障角度看，有责任才能促使债务人履行债务，保障债权人实现债权；没有责任则债权债务失去了法律意义，但不能因此得出责任与债务不可分离的结论。事实上，民事权利义务基本上是当事人之间基于平等自愿而产生，少量的是根据法律规定产生的。通常当事人能自觉履行民事义务，因而不产生民事责任问题。即使发生了民事责任，一般也能自动承担。不履行民事义务而承担民事责任的，从总体上看，为数不多。从大量的事实看，作为民事法律关系内容的权利义务与作为权利保障的民事责任，没有必然联系。实际情况表明，债务与责任不是以合一为原则，而是以分离为常态。依传统民法观念，民事责任指债务人以其财产为担保，侵权责任是损害赔偿责任，据此认为债与责任合一，债的请求权同一性理论及立法体系，能自圆其说。从另一角度看，即从责任的强制性看，则难以自圆其说，因此需要打破这个传统观念，立法上则应冲破以此观念为基础建立的体系。理由之三，民事责任形式的多样化、复杂化和民事责任理论的发展，需要建立独立的民事责任制度。民事责任大量的是财产责任，赔偿损失是重要民事责任方式。但是，传统民法观念几乎把损害赔偿看作唯一的民事责任形式则有失偏颇。由于现代科学技术的发展，不仅书刊、报纸、杂志很多，而且有广播、电视、夜间摄影、计算机网络等多种渠道，都可能作为侵犯民事权利的手段。同时由于现代人们权利观念增强，对人身权的民事保护的要求提高，因而仅仅损害赔偿已远远不足以充分保护民事权利。过去不认为是重要的民事责任形式的，今天成为重要的民事责任形式；过去没有过的责任形式也会应运而生。例如，法国民法典没有非财产损害的责任，德国民法典规定了非财产损害的责任，但没有侵害名誉权的责任规定。日本民法典明文规定：“对毁损他人名誉者，法院因受害人请求，可以命令代以损害赔偿或与损害赔偿一起实行恢复名誉的适当处分”（第723条），“恢复名誉”现在已成为人们重视的一种重要的民事责任形式。对侵犯荣誉权、姓名权、名称权、肖像权，以及侵犯自由权、隐私权等，也需要明确规定民事责任。知识产权遭受侵害的情况容易发生，侵害的方式不断变化，对侵犯知识产权的行为需要规定相应的民事责任形式。在物权关系、相邻关系方面，由于工业、交通、城市建筑事业的发展，环境污染日趋严重，权利人受到侵害的情况更广泛更复杂，原有损害赔偿的责任形式已不能适应新情况，也需要规定相应的责任形式，以切实保护民事权益，保证社会秩序和经济发展。我国民法通则规定了十种民事责任形式，是对民事责任立法的新发展，但需要总结经验，进一步完善。

　　今后，新的民事责任形式还会继续增多，各种责任形式有其不同的特点，也会有不同的适用条件。为正确适用法律，准确适用不同的民事责任形式，法律需要对不同的民事责任形式的适用条件作出规定。各种民事责任形式既有各自的特殊性，又有其共同性。为使民事责任制度系统化科学化，对其个性与共性需要分别研究，作出不同的规定，所有这些，债与责任合一的制度解决不了；使责任与债分离，建立系统科学的民事责任制度才能解决。

　　以上对传统民法将债与责任融为一体的理论与体系作了简要的评析，以下两个问题是关于建立独立的民事责任制度和法律体系的思考。

　　五、关于民事责任形式的确立

　　民法上应当规定哪些民事责任形式，需要深入探讨。首先需要对“民事责任形式”的用语作简要分析。法律责任分民事责任、行政责任和刑事责任三种。这三种责任性质不同，当事人承担责任的方式不同，对其惩罚手段也不同。这三种法律责任各自又有其不同责任类型。行政责任又称行政处罚。行政处罚的类型在行政法学上称行政处罚的种类。刑事责任又称刑罚。刑罚的类型在刑法学上称刑罚的种类；我国刑法典明文规定了“刑罚的种类”。传统民法典债与责任合一，没有民事责任类型的明文规定。在我国民法通则中，第一次出现了“承担民事责任的方式”的用语。民法通则颁布后，民法教科书中有称“民事责任的方式”，有称“民事责任的形式”。如果与行政责任和刑事责任的“种类”用语相一致，应为民事责任的种类。但是，考虑民事责任内容与适用上的复杂性，需要对不同类型的民事责任再作分类。例如，根据责任有无财产内容，可分为财产责任与非财产责任；根据责任承担的主体，可分为单方责任与混合责任；根据责任发生的原因，可分为违约责任与侵权责任（实际上还有因违反无因管理之债和不当得利之债发生的责任，由于违约责任与侵权责任较多，区分的意义更重要，故作此分类）。上述分类不仅在学理上便于把握其特征，而且对正确适用法律有实践意义。有鉴于此，不用“民事责任类型”而用“民事责任形式”可避免与学理上民事责任的分类混淆。用“民事责任形式”比“承担民事责任的方式”较为简明。

　　根据现有各国立法、司法实践及发展趋势，民事责任形式可概括为五个类型，即补偿型责任、除去侵害型责任、停止侵害型责任、预防型责任和人身型责任。

　　（一）补偿型责任

　　补偿型责任，是指已经造成损害后果的情况下，为填补受害人损害的责任形式。为数不多的惩罚性责任也包括在这一类。这类责任形式最为普遍适用的是赔偿损失以及支付违约金，这是各国历来通用的责任形式。

　　返还标的物应作为一种责任形式。这种责任形式适用于所有权和他物权的标的物的返还。德国民法典第985 条规定：“所有人得向占有人请求返还其物”。实际上用益物权和担保物权的标的物被非法占有时，权利人有返还请求权。故应将返还标的物上升为适用范围较广的一种责任形式。民法通则规定返还财产的责任形式中的“财产”含义过广，容易与其他责任形式相混，改为返还标的物较为合适。

　　恢复原状作为一种责任形式，主要适用于物权关系上。瑞士民法典在第19章土地所有权，第二节土地所有权的内容及限制，其中水源受破坏部分规定：为土地的利用或居民的民住及其饮用所必要的泉、井的水被污染或被引走时，受害人得请求恢复原状。除上述情形外，非因正当的特殊原因，不得请求恢复原状（第707条）。民法通则规定恢复原状为一种独立的责任形式，有较为广泛的适用性，如标的物被损毁或改变原状时，侵权人有恢复原状的责任。恢复原状还可适用于知识产权领域，如作者的著作被出版社非法修改时，作者有权请求恢复原状。

　　定金补偿应作为一种责任形式。这里说的定金补偿，是指给付定金一方不履行合同的，无权请求返还定金，接受定金一方不履行合同的，应当双倍返还定金。定金可分为立约定金、成约定金、违约定金和解约定金。违约定金有补偿损失的性质，可作为民事责任形式，立约定金、成约定金和解约定金不具有补偿损失性质，不属于定金补偿责任范围。

　　强制实际履行也应作违约的责任形式。强制实际履行是指当一方不履行合同时，在另一方请求下，由法院强制违约方按合同规定的标的履行。履行本是合同义务，强制实际履行尽管未增加债务人的负担，但它是通过法律规定的强制手段，迫使债务人履行其债务，带有对债务人惩戒的性质，因而不失为一种违约责任形式。〔45〕（二）除去侵害型责任

　　除去侵害型责任即除去侵害，是指侵害未消除的情况下，会使受害人受到进一步损害的，侵权人应承担除去侵害的责任。德国民法典在所有权一章规定：“所有人受到以剥夺或扣留占有方式之外的侵害时，得请求侵害人除去侵害”（第1004条第1款），当今各国对侵害知识产权的有销毁侵权物品、销毁制物品的工具等办法处理。“除去侵害可适用于多种法律关系，这种责任形式可使受害人利益免遭更大的损失。

　　排除妨碍是我国民法通则规定的责任形式，其他国家法律没有类似规定。排除妨碍是某种侵害行为妨碍他人正常行使权利或妨碍他人的合法利益时，受害人有权请求排除妨碍。如设置障碍影响他人通行、采光、用水，影响他人正常进行生产经营活动等，均可适用这种责任形式。将排除妨碍作为一种独立的责任形式，有利于充分保护当事人的权益。但是妨碍与除去侵害难以划分，似应将排除妨碍包含在除去侵害之中。

　　（三）停止侵害型责任

　　停止侵害作为一种责任形式，是对民事权利积极的保护。德国民法典在所有权一章规定“所有权有继续受侵害之虞者。得提起停止侵害之诉”（第1004条第2款）。许多国家规定，对侵犯知识产权的法律救济措施有法院下禁止令，禁止正在进行的行为继续下去的规定〔46〕，我国民法通则规定的停止侵害具有高度的概括性，对侵犯财产权和人身权的均可适用。

　　（四）预防型责任

　　预防型责任，即防止侵害，是指在可能发生实际侵害的情况下，当事人有采取预防措施的责任。瑞士民法典早有规定：“其因土地所有人逾越所有权限而有损害或有受害人之虞者，得请求损害之除去或为预防之措施”（第679条），“所有人于挖掘或建筑时，不得使邻人的土地发生动摇，或者有动摇的危险，或使其土地上的设施受到危害”（第686条）。现代工业发展，高度危险作业及环境污染源大量存在，以及知识产权容易受到侵害，预防侵害显得更为迫切。我国台湾著作权法规定：“著作权或制版权之权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之”（第84条）。对商标专用权也有防止侵害的规定。今后预防损害的范围还会扩大，因此有必要将防止侵害规定为一种民事责任形式。民法通则规定的消除危险属预防侵害性质，可涵盖在防止侵害之中。

　　（五）人身型责任

　　人身型责任，是指没有财产内容的保护人身权的责任形式。恢复名誉是人身型责任的一种。民法通则将消除影响与恢复名誉并列为一种责任形式。消除影响才能彻底恢复名誉。恢复名誉的具体措施不一定能消除影响，为了消除影响需采取更多的措施。将消除影响与恢复名誉并列是加重侵权人的责任，能更有效地保护受害人的名誉权。赔礼道歉是我国民法通则独创的一种责任形式。赔礼道歉适用于人身权特别是人格权受到侵害的情况。用赔礼道歉方式解决侵权人与受害人的矛盾，在我国民间早有习惯，把这种方式上升为民事责任形式，有利于保护受害人，教育侵权人。我国台湾民法典第195条标题为：侵害身体、健康、名誉或自由之非财产上损害。条文第一款是：不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当处分。关于本条的判例有令侵权人在报纸上登载道歉启事的〔47〕，这种启事有恢复名誉的作用，也有赔礼道歉的作用。但是，恢复名誉与赔礼道歉的内容与作用不同，采取的方式也有不同，二者不能互相包涵或替代。将赔礼道歉列为一种独立的民事责任形式，更有利于保护受害人。

　　上述五类民事责任共11种责任形式，即赔偿损失，返还标的物，恢复原状，支付违约金，定金补偿，强制实际履行，除去侵害，停止侵害，防止侵害，消除影响，恢复名誉和赔礼道歉。这些责任形式反映了权利受损害的不同方面不同阶段的责任，也反映了对民事权利的全面的充分的保护。这样把传统民法中散见在各章节中零碎的责任条文，上升为责任形式，并补充了不少新的形式。这是在民法通则规定基础上发展形成的民事责任系列，这样概括是初步的，是否准确、全面，有待于进一步研究。

　　六、关于民事责任体系的构思

　　在民法典中构建民事责任体系，是对由来已久的“严谨”传统民法典的体系的冲击，有一定的难度，但不是不能解决的问题。本文认为将来制定民法典，民事责任部分不能照搬民法通则的体例。民法通则将民事责任独立成章，是自成体系的。由于民法通则基本上是传统民法典总则部分的规定，关于民事责任规定较为概括简要，列在诉讼时效和涉外民事关系的法律适用这两章之前，其他各章之后，显得有逻辑性，民法通则与单行民事法规结合适用也较为方便。但是，民法典由总则和庞大的分则构成，与民法通则体系差异极大。因此，如果将来制定民法典则难以照搬民法通则的责任体系。

　　民法通则颁布以后出版的教科书中，有的将民事责任列在总论和分论之后的最后一编，在总论部分没有民事责任的概括阐述，在分则部分，对各种具体的责任作了阐述。这样显得逻辑性不强。如果按此体系制定民法典，适用法律也有不便。有的教科书在总论部分民事法律关系一章之后，专章讲民事责任概述，包括民事责任的概念和特征、民事责任的分类、民事责任的一般归责原则和民事责任形式。在分论部分对具体责任作了相应的阐述。在诉讼时效和期限一编之前、其他各编之后，将侵权的民事责任单列一编。这样的体系较前一种体系的优越性，是在总则部分有民事责任的一般问题的阐述，然后在分论有关章节结合义务讲具体的责任，逻辑性强，便于理解。其缺陷是在分论有关章节讲了具体民事责任（包括侵权责任）之后，又有一编专写侵权的民事责任，显得前后重复；而且该编编名，与前面总则和分则的编名也不协调，前后缺乏连贯性。如果按这样的体系立法，也不够严谨。

　　本文认为将来制定民法典时，应从整体上构建民事责任制度，使之既借鉴传统民法典总体框架严谨的优点，又弥补传统民法债与责任合一的缺陷。

　　未来民法典体系安排上较难的也是可以创新的，是关于侵权行为的安排。前已述及，责任与债应当分离，侵权行为应从债编独立出来。本文对民法典体系的总框架的构思如下：总则、物权、债权、人身权、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权行为。这样的体系除总则外，分则以民事权利为主线，分则各编规定的是各种民事权利，最后一章为侵权行为，体现对各种民事权利的法律保护，同时也有利于侵权行为法的充实与发展。

　　民法典的民事责任体系不是将民事责任单列一编，而是分散在总则与分则之中。总则部分应对民事责任一般问题作出概括规定，同时应当将民事权利义务的一般问题作出规定，使之结合成为一章，章名为民事权利义务责任的一般规定。民事权利义务部分可参考1964年的苏俄民法典第4条，即规定民事权利和民事权利义务发生的根据。民事责任部分规定民事责任形式，民事责任形式的适用，归责原则，过失相抵，责任竞合，免责的一般条件等。分则部分又分为两部分。一部分是在债编中，债编通则部分为违反债的责任的一般规定，违反各种债的责任在相关章节中规定。另一部分在侵权行为编，侵权行为部分不仅仅规定侵权责任，而是对侵权行为法作系统的规定。物权、人身权、知识产权、婚姻家庭、继承各编与侵权行为编的关系是：前五编只规定权利人的权利和义务人的义务，侵害各种民事权利（也包括对债权的侵害）的责任，在侵权行为编规定。这样可避免重复，前后连贯。

　　这里需要指出的是，将侵权行为从债中分离出来，前文已阐明侵权行为的本质属性是责任而不是债，从理论上讲，责任不能再转为债。但这并不妨碍侵权行为人承担民事责任过程中，在与债的本质不相违背的情况下，适用债编通则的某些规定，如债的担保的有关规定等。这样并不矛盾，而且也正是民法中当事人意思自治的反映。事实上当事人一方违约或侵权造成他人损害时，违约者或侵权行为人大都能自觉承担责任，而不需要法院强制；甚至当事人一方自愿免除他方的责任。这正是民事责任与行政责任、刑事责任不同之处。

　　即将进入二十一世纪的新时代，我们应当借鉴外国民法典的成就，避免其缺陷，制定一部崭新的民法典。其中一项重要任务就是突破债与责任合一的传统，确立民事责任制度，构建科学的民事责任体系。

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