欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构

　　一

　　德国学者耶林有言：刑罚乃双刃之剑，用之不当，国家与公民两受其害。近代以来，欧陆各国无不十分重视刑罚改革。事实上，欧陆各国在刑罚改革的理论与实践方面取得了巨大成就。这主要体现在以下几方面：

　　首先，摆脱了长时间关于报应刑论、一般预防论、特别预防论等传统刑罚理论的纠缠，结合社会防卫论的思想与“规范信赖原则”，创立了“积极的一般预防理论”（Intersivierung der Strafverfolgung）。积极的一般预防理论虽仍以费尔巴哈的一般预防理论为基础，但主张刑罚在于向社会宣示法秩序的不容侵犯，并借由刑罚的惩罚功能与效应强化社会成员对法规范的信赖与忠诚。该思想认为，犯罪乃是犯罪人从违反规范的意思到进而破坏规范的过程，而刑事制裁就是通过对破坏规范的否定，进而确立法规范的不容破坏性，从而达到维护法规范安全性的目的。积极的一般预防论的核心思想乃是：法规范是人类行为的指导标准，每一个社会成员必须严格遵守法规范而决不能容许破坏，刑罚的作用在于维护法规范的被遵守，以确保社会成员确信法规范的不容破坏。因此，刑罚是一种维护法规范的威吓手段，它所宣示的就是法规范的完整性，国家正是通过刑罚的威吓效应达到使公民尊重法规范之目的，并通过对破坏法规范者的处罚，强化公民的法规范意思，以达到法规范信赖之目的。该思想认为，刑罚的核心目的在于“法秩序防卫”（Verteidigung der Rechtsordnung），亦即刑罚的主要任务就是通过使犯罪人再社会化与“合规范人格化”（normgemoe Personalitot）而达到“规范内化”（Normverinnerlichung）的目标。故此，刑罚有三个基本作用与目的：其一，刑罚应当具有社会教育性的学习效应，并以此使社会成员习得对法律的信赖；其二，信任效应，即通过刑罚的作用，使社会成员看到法律的贯彻实施；其三，平复效应，即通过对破坏法律规范者的制裁，使一般社会成员对不安的法意思得到平复，并同时对犯罪人的内在压力与外在冲突加以排解。[1]正是这一新的刑法理论，为当代西方（特别是欧洲大陆国家）的刑罚制度的制定与推行奠定了新的理论基础。

　　其次，在刑罚改革的理论与实践上坚持正义、自由、效率的价值观念，努力倡导和积极实践人权思想，强调人的生命不可剥夺性。这一理论立场导致了欧洲大多数国家废除死刑（欧盟成员国已废除死刑）；同时，严格限制死刑已成为世界各国刑罚改革的一致认同。

　　其三，在刑罚政策上讲求刑罚效益，弱化对监禁刑（特别是短期监禁刑）的依赖性。监禁刑，尤其是短期监禁刑，曾经被认为是人道的、且能真正促进罪犯（特别是青少年犯）回归社会的理想刑罚方法，因而成为特别倚重的一种刑罚方法。但是随着刑罚理论研究与实践的深入，人们终于认识到监禁刑并非一种理想的刑罚方法：它并不足以将罪犯改造好，却使罪犯有足够的时间学坏；从一般威慑与特别威慑的角度来看，其威慑作用也十分有限；若大量适用监禁刑，则需国家耗费大量人力物力，其缺乏效率的弊端显而易见。因此，欧陆各国在20世纪70年代以后，把刑罚改革的注意力投向了谋求监禁刑的替代措施上。时至今日，用非监禁刑替代监禁刑已经成为西方各国刑罚改革的重要方向。

　　其四，追求刑事处罚方法的多元化，重视社会利益、被害人权益与犯罪人的人权保护的有机统一。21世纪以来，西方各国更加重视刑事处罚制度的改革，刑事处罚越来越多样化，他们在刑法典中不仅规定了大量刑罚方法，而且还规定了大量保安处分方法或者其他非刑罚方法，同时，其刑事政策理论研究与实践更加重视刑法对社会整体利益的保护与对犯罪人基本人权的维护。

　　其五，重视刑事处罚执行政策。刑事处罚政策是否科学有效，直接关系到刑事法律制度的效能。除了那些犯罪轻微不需要接受刑事处罚者外，被追究刑事责任的犯罪人都将以适当方式被执行其刑事处罚。无论对刑事处罚的目的持何种见解，其刑事制度目的的实现均需通过刑事处罚来实现。与我国不重视刑事处罚政策的做法形成鲜明对照的是西方国家越来越重视刑事处罚执行政策。西方各国大都有完备的刑事执行法或者在刑法典中规定细致的刑事执行规范。如2000年5月颁布的《丹麦刑事执行法》以5编23章126个条文对刑事处罚执行做出了全面规定，其内容涉及刑事执行法适用范围、基本原则、监禁刑执行、监狱类型及其犯人在不同监狱行刑、拘留所行刑、犯人的权利与义务、对犯人使用器械及限制、非刑罚措施执行、罚金刑执行、缓期执行与社会服务刑执行、犯人申诉规则等等。[2]

　　二

　　作为刑事法制较为先进的欧陆各国刑罚改革的经验无疑值得我国研究与借鉴。我们有必要全面反思我国刑罚制度的功过得失，重构我国的刑罚方法。

　　1．最小限度保留生命刑，增加绝对无期徒刑

　　由于我国刑事政策长期以来偏重于追求刑事处罚的一般预防效果，使得我国的刑罚方法中死刑所占比例偏多。为了顺应国际刑罚改革潮流，在尚不能废除死刑的前提下，我们有必要认真考虑1966年2月16日第21届联合国大会一致通过的《公民权利和政治权利国际公约》为死刑设置制的标准。即：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。联合国经济与社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条重申了这一原则：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑”。那么，什么是“最严重的罪行”呢？根据《保护面对死刑的人的权利的保障措施》，“最严重的”犯罪，是指致人死亡或者导致其他极其严重后果的故意犯罪。据此，在我国可以对“最严重的罪行”限定于以下几种：（1）引起重大伤亡的故意实施的暴力犯罪。如故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架、放火、决水、爆炸、投放危险物质、劫持航空器等而致人重大伤亡的犯罪。（2）产生严重后果的故意实施的危害国家安全犯罪。（3）引起严重后果的故意实施的军职犯罪。

　　除了上述3类犯罪外，其他犯罪不应当再保留死刑刑罚方法。但是，考虑到死刑方法的限制带来的刑罚方法选择问题，我们认为可以借鉴国外“三震出局”（Three Strikes You’re out）的经验，增加绝对监禁刑。所谓“三震出局”，乃是美国刑事司法制度中的一项重要刑事政策，即行为人如果因为实施第3次暴力重罪而被在联邦法院起诉定罪的话，他就要在监狱中度过一生了。[3]这一刑事政策被认为是处理那些具有重大人身危险性的再犯犯罪人的良方。我国可以根据自身的犯罪情况，对那些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪之行为人规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的预防效果。

　　2．调整有期自由刑

　　我国现行刑法典中的有期自由刑包括有期徒刑与拘役。拘役除了刑期稍短，本质上与有期徒刑并无多少区别。因此，我们认为没有必要将其单独作为一个刑种。换言之，可以将拘役并入有期徒刑。此外，对有期徒刑还可作以下调整：

　　（1）增加有期徒刑长度。现行刑法典规定的有期徒刑，为6个月以上15年以下，数罪并罚时可达20年。由于一方面当代犯罪低龄化趋势越来越明显，另一方面人的自然生命越来越延长，而且很多国家的有期监禁刑一般可达20或30年，因此，可以将我国刑法典中的有期徒刑调整到最高为25年，数罪并罚时不超过30年。

　　（2）为了提高有期徒刑因应犯罪的效率，一些西方国家把它区分为绝对刑或无条件刑（unconditional sentence）与有条件刑或非绝对刑（conditional sentence）。前者是将犯罪人投入监狱关押改造，不可假释、缓刑等；后者是根据犯罪人的主客观情况，可以对其缓刑等，即犯罪人不是必须到监狱服刑。此种刑罚方法有利于灵活处理不同犯罪，具有较好的改造犯罪人效果。我国有期徒刑过分单一，可以采纳国外监禁刑的分类规定的成功经验，将有期徒刑区分为绝对有期徒刑与非绝对有期徒刑，从而对不同危险性的犯罪人采用不同刑罚方法。

　　3．完善管制刑

　　由于管制具有明显的符合现代刑罚改革潮流的特点，我国1979年刑法典与1997年刑法典均将其作为一种重要刑罚方法加以规定。但是现实立法与司法实践中，管制刑却存在若干问题。这主要表现在：其一，立法上规定管制刑适用范围太小。在现行刑法典中，只有85个条文规定的犯罪可以适用管制刑，这极大地限制了管制刑的积极作用。其二，司法实践中，法院不重视管制刑的适用，就某省法院系统的统计资料表明，管制刑适用不到该省适用刑罚的1%！[4]其三，我国没有建立管制刑适用的配套监管制度与机构，导致被适用管制刑者近乎于被放任自流。

　　考虑到管制刑正反两方面的经验教训，我认为可以吸收国外有关社会服务刑的经验，并将其与管制刑加以整合，从而将管制改造成为一种包含有社会服务刑性质的新型刑罚方法。其具体设想是：其一，扩大管制刑适用范围，可以规定，两年以下的有期徒刑均可有条件地以管制刑替代之，从而顺应国际社会尽量减少监禁刑适用之潮流。其二，给管制刑增加强制从事公益劳动的内容，即凡是被适用管制刑者，有义务从事法定时间的公益劳动。其三，规定管制刑与监禁刑置换的时间比例，即：对于故意严重违反服管制刑期间应当遵守之条件者，可以撤销管制刑而置换成相应比例的监禁刑。

　　4．改革财产刑

　　在我国现行刑法典中，财产刑只有罚金和没收两种，而且这两种财产刑都属于附加刑。应当承认，很长时期以来，我国并不重视财产刑这类刑罚方法。与此相反，西方国家却向来十分重视用财产刑抗制犯罪。我国财产刑存在的问题主要表现在：没有取得主刑地位，适用范围偏窄，财产刑刑种单一。我认为，可以从以下方面改革我国的财产刑：

　　其一，将罚金刑升格为主刑。在西方国家的刑法典中，罚金刑很久以来就是主刑，并且由于短期监禁刑的弊端日显突出，人们越来越倾向于用罚金刑取代短期监禁刑。近百年来的国际社会刑事司法实践表明，罚金刑确实具有良好的矫正犯罪人和预防犯罪的效果。这一经验值得我国学习借鉴。因此，我们有必要及时调整罚金刑在刑罚体系中的地位，将其升格为主刑，并进一步扩大其适用范围。

　　其二，完善没收刑。没收刑是一种古已有之的刑罚方法。但是从当代各国刑法典的规定来看，没收在刑事处罚体系中具有不同性质——有的国家将其作为刑罚方法，有的则将其作为保安处分方法，还有的将其作为一种独立的非刑罚处分方法。我国刑法中的没收刑存在的最明显问题就是：没收对象不科学，不利于没收刑发挥应有效能。针对此种状况，我认为可以对没收刑作如下进一步完善调整：（1）我国刑法规定的没收对象是犯罪人个人所有的财产，却没有强调没收之对象必须是与犯罪有关联之财产。这与当代各国刑法典规定之没收对象一般包括与犯罪行为有关联的财产的立法价值选择迥然不同。统揽各国刑法关于没收对象的规定，没收对象一般是指：犯罪收益、用于犯罪、预备犯罪、或者准备用于犯罪之物以及扩展的与犯罪有关之财产。如果将犯罪人与犯罪本身毫无关系的财产予以没收，这显然有株连无辜与蛮不讲理之嫌，因而与现代刑法所追求之罪责自负、公平正义原则相悖。正确的做法是：把现行《刑法》第64条规定的“追缴”和“没收”纳入刑事处罚范围。（2）严格限制没收与犯罪行为无关的个人所有财产，对一些特别严重犯罪才附加没收刑。由于我国刑罚普遍较重，我们认为原则上应当将没收个人财产的附加刑限于被处10年以上有期徒刑者。（3）规定没收刑可以独立适用。没收与罚金同属财产刑，既然罚金刑可以独立适用，没收刑没有理由不能独立适用。考虑到没收较罚金具有更严厉性，对于那些单纯的贪财图利的犯罪应当规定可以独立适用没收刑。其具体设想是，对于可能判处10年以下有期徒刑的单纯贪财图例型犯罪且行为人又拥有巨额财产的，可以独立判处没收犯罪人之巨额财产。

　　5．重构资格刑

　　资格刑亦可成为权利禁止刑，其本质是剥夺犯罪人的某些合法权利。我国现行刑法典中，资格刑只有剥夺政治权利。我国资格刑方面存在的主要问题表现在：一是刑种名称过时，不符合刑法自身规律；二是刑罚方法单一，内容空虚，不能适应同犯罪作斗争的需要。故此，有必要对资格刑重新进行构建。基本设想如下：

　　（1）废除剥夺政治权利称谓，改称资格刑。我国刑法所说的政治权利并非宪法意义上的政治权利。由于我国刑法中剥夺政治权利这一刑罚方法发端于阶级斗争矛盾十分尖锐的年代，因而带有实足的阶级斗争色彩。今天，我国早已把经济建设作为核心任务，并且越来越强调法律的社会调整性。因此，再使用那些充满阶级斗争色彩的政治术语已经不合时宜。

　　（2）充实资格刑内容，扩大其适用范围。我国刑法规定的剥夺政治权利，仅涉及以下权利：选举和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。（刑法第54条）反观其他国家关于资格刑内容的规定，远远大于我国刑法的规定。我国可以借鉴一些国家关于资格刑的完备规定，将禁止驾驶、剥夺教养权与监护权、禁止从事特定经营活动、禁止进人特定处所、剥夺从事狩猎捕鱼权等纳入资格刑范围，并规定扩大资格刑适用范围，如规定对交通肇事者剥夺驾驶机动车辆的权利、对虐待罪行为人规定剥夺教养权和监护权，等等。

　　【作者简介】

　　谢望原，中国人民大学法学院教授，博士生导师，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任。

　　【注释】

　　[1]参见柯耀程著：《变动中的刑法思想》，台湾瑞兴图书股份有限公司1999年版，第445—446页。

　　[2]参见谢望原译：《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》“刑事执行法”部分，北京大学出版社2005年版。

　　[3]参见托马斯·R．戴著，罗清志、陈滋玮译：《公共政策新论》第9版，台湾伟伯文化出版社1999年版，第119页。

　　[4]参见吴宗宪等著：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第472—473页。

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