引言
对于“企业社会责任”这一西方舶来品，法学界出于法学一贯的保守态度对其持谨慎、质疑的态度。这种质疑来自两个方面：第一，实践方面，这会不会是另一个“全球化的陷阱”？即，当西方社会处于发达阶段以后，用“企业社会责任”的幌子来压制发展中国家的比较优势或者强迫后者增加发展成本；第二，理论方面，“企业社会责任”（Corporate Social Responsibility）这一英文词汇的直译概念如何与现有法学理论相协调，具体来说，此处的“责任”是道德责任还是法律责任？法律能够苛责企业承担法律义务之外的责任吗？[1]
实践方面的质疑让位于积极倡导企业社会责任的商业实践与社会诉求，即使企业社会责任这一概念含混不清，也没有人会说企业不需要承担社会责任。对理论质疑的回答，当前法学界有两种典型的分析框架：一种是从道德与法律关系的角度，讨论商业伦理道德的法律实现途径，这种分析框架可以概括为“引道入法”是否可能以及如何可能；第二种是接受美国学者阿奇·卡罗尔（Archie Carroll）的企业社会责任四层次说，认为企业社会责任包含经济责任、法律责任、道德责任和慈善责任四个层次，意图从一种社会学的视角对企业社会责任作出法律语境的解读。
应当说根据这两种分析框架，我们可以得出许多有益的结论，但是二者都面临说服力不足的问题。“引道人法”的分析框架将理论分析的重心落在探讨法律和道德的关系上，而法律是什么的问题众说纷纭，道德是什么的问题更需要下功夫探讨，[2]根据昏昏的概念范畴如何能推演出昭昭的理论体系；社会学视角的解读也许是全面的，但是它未能阐明四个层次之间的相互关系，尤其是当其中诸层次发生冲突时应当如何解决，同时此种分析也缺乏法律语境的特定化色彩，导致无法与现有法学理论相对接，因为在法律中只有法律责任可言。一言以蔽之，这两种分析框架均没有从法律本身对企业社会责任作出回应，有隔靴搔痒之感。
本文尝试跳出道德与法律以及二者之间剪不断、理还乱的关系，因为作为社会规则的道德与法律均是第二性的，不能明显违背人性和基本的社会需求，不能“要求不可能之事”，[3]它们是对人性和基本社会需求的回应。要在理论上证明企业在营利之外需要承担社会责任，必须首先论证它符合企业自身的利益和正当的社会需求。唯有如此，才能说明企业社会责任现实可行并且可以作为社会规则要求企业践行，对其违反将招致不利后果；也才能在法律中为企业社会责任寻找到坚实的理论支撑。
一、非基于道德的企业社会责任：内在需求与外在强制的统一
企业社会责任在现代社会中作为一种商业伦理道德被广泛提倡，其立论根基在于企业是社会的成员，应当承担如同自然人一样的法律义务和道德责任。仔细推敲，这一立论值得商榷。自然人作为社会的一员，既是谋求物质生活资料的经济人，也会由于血缘、亲缘等关系而作为子女、父母、兄弟、姐妹和朋友等存在。所以自然人不能只追求经济目标，或者不能只追求自身的经济目标，而是需要抚育子女、孝敬父母、忠信待人。对于一个企业来说，从其产生之初来看，只是作为自然人谋求经济利益的工具，它不存在上述关系，因而无法产生基于此的道德责任。一个疑问自然产生：企业在追求经济目标之外承担额外的、对社会的责任源自何处呢？从根源上说，它不会是源于由制裁保障的法律规范和道德规范，因为如此自然人可以放弃此种实现经济利益的工具。企业社会责任源自两个方面：第一，符合企业自身的利益，尤其是自身长远利益，“善”是出于“利”；第二，基于第一方面的正当社会需求，企业的发展必须符合社会的发展目标。从其表现来看，雇员、社区、投资者以及消费者与股东一样，都对企业的发展作出了投人与贡献，承担社会责任的实质就是企业在自身发展过程中考虑这些相关主体的利益。同时，这两个方面均是第一性的，与道德无关，因而是非基于道德的。
上述第一方面的企业社会责任的根源具有基础性，表现为一种自愿的、内生的对企业相关者利益的关注与促进。群己关系不能被简化为“自己”与“他者”的二元对立，在这种对立模式下，自己要么是仇恨他者，要么只是保持消极的和冷漠的尊重与不干涉。这显然不是真实世界的全部，现实中经常可以看到父母关心子女胜过关心自己，在欧·亨利的作品中丈夫为了给妻子买梳子而卖掉手表，妻子为了给丈夫买表链而卖掉头发。自前者观之，后者并不是处于“他者”的地位，关心后者就是在关心自己的利益。在“自己”与“他人”之外，存在一个所谓“自己人”的群体，个体对这个群体具有高度的认同感，利己和利他的界限在此处显得很模糊。在一种特定的、长期的关系中，相关主体构成一个“共同体”，共同体成员自身利益的持久实现依赖于共同体利益的提升。在共同体成员的长期交往中形成了互相期待与信赖的行为范式，这些行为范式被演绎为“社会契约”的内容。[4]契约论的本质在于对自愿、互惠和交换的强调。公司由于其在社会生产、交换和消费过程中的作用，形成了以自身为中心和纽带的包括雇员、消费者、债权人、股东、供应商和社区等在内的共同体。当公司认识到自身发展与这些群体息息相关时，这个共同体以及其间的“社会契约”就自发形成了，公司为了自身利益会积极主动地促进相关主体利益的提升。
企业社会责任第二方面的根源是社会对于企业功能的认识，或者说是社会成员对企业功能的普遍预期，此时施加给企业的社会责任具有外在性和强制性的特点。当我们从整体论和功能论考察社会组织时就会发现，任何一种类型的社会组织都承载着一定的社会功能，这种社会赋予和期许的功能主导着社会组织的方方面面。以家庭为例，在费孝通笔下的乡土中国里，家庭以生育为其主要功能，家是绵续性的事业社群，无论是夫妇之间还是父母子女之间，由于事业的需要而排斥了普通的感情，因为一切事业都不能脱离效率的考虑，求效率就得讲纪律，纪律排斥私情的宽容。[5]发展到现代，社会不再要求家庭承担此项生育功能，抚育职能从私人领域走向公共领域，夫妇之间的感情结合突显，表现在法律中就是感情破裂成为解除婚姻关系的惟一理由。对于公司来说，公司的首要特征就是经济性的存在，在Dodge v．Ford Motor Co．一案中对“经济性”作出了经典表述：“商业公司应该将增加公司利润和股东收益作为其商事行为的目的。”[6]公司应当而且必须追逐利润，利润和获取利润的能力，即盈利能力分别起着风险回报和衡量标准的作用，离开了它们，经济活动就无法展开。[7]公司盈利维系着公司自身和社会的生产与再生产过程，盈利能力也是公司证明自身存在价值的根本指标。
人类历史上追求利润的组织除了公司以外，还有海盗、黑社会等组织。公司区别于它们之处在于公司是一种理性的阳光组织，这就意味着它不应有无止境、无约束的营利欲，而应当对非理性的经济冲动加以抑制或者调节，否则将损害自身的持续存在。[8]公司是一种社会性的存在，而一个社会必须始终奉行某种组织原则，它把组成社会的个体的抱负与动机限制在符合社会宗旨的范围内，基于自身的需要与目标限制公司经济行为的权力，为公司设置行为框架。[9]如果说经济性是公司的一种显而易见的本性，社会性就表现为对这一种“本性”的节制与约束。公司是经济组织和社会组织的二元存在。
二、来自历史和实践的证明：企业经济目标和社会责任的二重变奏
企业社会责任的内生性和外在强制性可以通过对历史和现实的回顾得到进一步的明证，公司对于经济目标的追求和对社会责任的承担作为两个主题贯穿于近现代公司企业发展的始终，虽然在特定历史时期可能一个特征显著、而另一个则相对黯淡。
对工业化早期资本家单纯追逐利润、强迫劳动、雇佣童工的现实，傅立叶和马克思均有过经典而生动的描述，但就在同一时期，公司企业所需的包括道路、房屋和工人教育在内的社会服务十分匮乏，此时政府供给不足，公司不得不从事于促进原材料和产品运输的基础设施建设，为工人提供居住场所，对其进行教育，以改变其懒散、不守时等缺乏劳动纪律的行为。19世纪以后这些职责都归属于政府，但企业还是会基于慈善或者加强管控的目的提供住房和工人社区，如芝加哥城边的Pullman公司城（Company town）。1885年一位评论家写道，“这些健康有益和充满欢声笑语的环境，使得工人们能够更持久、更有效率地工作。”[10]由此可见，即使是在从头到脚每个毛孔都滴着血和肮脏的东西的资本原始积累阶段，公司企业为了自身经济目标的实现，也还是会从事一些服务于社区、雇员的慈善事业，承当一定的社会责任。
20世纪初，“福利资本主义”兴起，企业开始提供包括社区外设施、员工医疗、退休计划在内的各种服务，而这些服务一般被视为欧陆国家政府的职能范围。企业社会责任伴随着20世纪初大企业的繁荣而兴起，随着上个世纪70年代以后跨国公司的兴起而走向全世界。
另外，在新经济的主导下慈善与商业之间的界限已经日益模糊，出现了所谓的“慈善企业家”（philanthropreneurs），即在做善事过程中赚得利润，如Google、eBay和AOL就开发出这种混合型的慈善模式。[11]再则，过去的10年中，公司和政府携手合作应对处理全球性的重大问题（如健康、贫困和性别平等等）日益频繁，打破了传统的关于商品和服务的功能和提供者的界限。关系人类未来的重大问题不是企业、政府或者社会任何一方能够单独解决的，提倡它们之间的合作已经成为一种时代的呼声，政府和企业不再只是监管和被监管这种猫和老鼠的关系，更是一种合作关系或者是结盟关系，从而能够集合更广泛的利益共同体的智慧和资源，应对13益复杂的全球危险和危机。公司企业由于其较强的经济实力和社会影响力，在政府无力提供公共物品时也可以成为部分公共物品的提供者。[12]
企业社会责任表彰了公司与政府互动中的积极和健康的方向，其中内存的“共同的家园”理念的精神价值得到了普遍的认同和尊重。在此情景下，社会要求企业承担社会责任的呼声也日渐高涨。上个世纪70年代以后在美国等西方国家逐渐开始了企业社会责任法律化的进程。在1964年民权法案的基础上，美国联邦层面先后成立了平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission，1964）（曾对诸如福特、GE、GM等所谓高尚的公司作出歧视雇工行为的调查）、环境保护局（Environmental Protection Ageney，1970）、消费者产品安全委员会（Consumer Product Safety Commission，1972）等机构。受这些联邦政策的影响，许多过去曾是公司自发的对利益相关者的慈善行为日益成为法律和监管的强制性要求，而且监管被认为是比依赖于好心的公司管理者能够更有效地促进公司从事善良行为。[13]
上述实证研究证明企业社会责任既是企业的内生需求，同时也成为社会对于企业的强烈
三、公司法的进化：宏观视角
“进化”是一生物学术语，指生物由简单到复杂、由低级到高级的变化发展。本文借用此一术语，隐喻公司和公司法由简单到复杂的发展变迁过程。复杂意味着可以容纳更多异质需求，具有较强的弹性和适应性。[14]公司从单纯的营利性经济组织发展成为具有很强公共性的社会性组织，形成一个以公司为中心和纽带，包括诸多利益相关者的共同体，承担因此而生的功能与责任。这就必然反映到公司法上：从简单的规定自治与自治条件的私法进化为融公法、私法理念和工具为一体的实体法律体系，从单纯依靠公司法典和组织化制裁方式到依赖一个光谱化的形式规范体系和多样化的实施机制。
公司本是一个单纯的民事权利主体，受着私法意思自治原则的保护，外部群体和社会均不得干涉其行为。但是，当它成为一个拥有权力的支配主体并能影响诸多主体的利益时，就获得了与政府一样的公共性特征，滥用权力并“遁入私法”、寻求私法领域极为宽泛的自由时，势必导致社会大规模的反感和抵触，遭遇“公司的合法性危机”。由于权力的存在，公司应当部分受到政府所受法律规范的约束，即公法的约束，行政法兴起和发展的过程就是从权力到责任的过程，权力的行使必须受民主立法的限制，必须符合正当程序的要求，必须接受司法审查的监督。从权力到责任的变迁在民商事法律中并不鲜见，财产法上就已承认财产权应负社会义务。有迹象表明，公司法将会重复行政法、财产法从权力向责任的转移。[15]这是一种对社会负有的责任。所以，除了股东以外，社会福利的因素必须引入到公司的考虑范围中来。根据行为后果对股东、对社会福利的影响，可以将公司行为分为四种类型，如下图所示：[16]
结合公司自身营利属性，自社会角度观之，是希望企业从事“d可持续发展型”行为，将公司自身发展纳入社会发展轨道。但是传统上，命令，惩罚，制裁、特别是组织化的制裁，被认为是法律的基本特征。“如果如此这般条件具备时，如此这般的制裁就应随之而来”，无论此种制裁是刑事的、还是民事的，共同体的法律即以此种形式表达。[17]在这样的法律理念指导下的公司法，也许能防止上图所示的“a破坏型”行为和“b唯利型”行为，但是如何通向同时满足股东需求和社会需求的“d可持续发展型”呢？可见，一个进化的公司法律体系除了包括传统意义上私法、公法内容之外，还需要其他一些因素，才能容纳企业社会责任的要求，这包括实质和形式、立法和实施机制多个方面。
首先，从实质方面来说，法律既需要制裁，又需要激励。如上文所述，一个着眼于公司和股东长远利益的公司会作出有利于社会福利的行为，因为这些行为本身有利于公司的可持续发展。但显而易见的是，现在总比未来重要，因为未来所得的价值将随着时间的推移而减少。处理这个问题的一个自然办法就是在累计收益值时把未来的收益看作当前收益的一个部分。[18]法律可以通过税收以及规范经理人股票期权的方式，达到这一点。
其次，从形式方面来说，从法学视角考察企业社会责任，或者说将企业社会责任纳入法律体系，拷问最多的一个问题就是企业除了遵守法律规定履行诸如纳税、保证产品质量、依法排污等法定义务以外，还需要承担什么责任？对这个问题的回答我们不得不回到一个法学的本源性问题：什么是法律？法律是不是只限于“制定法”？如果我们认为法律等同于制定法，但制定法本身包括许多法律原则、一般性条款和模糊性概念，而且制定法本身不可避免地存在漏洞，我们不得不承认有制定法之外的因素影响甚至决定着制定法本身。这时就需要一种“不受制定法约束”的法律发现方法，我们的思维是超越制定法的，但是没有超越法律。[19]制定法通过与其背景保持着管道沟通，不断因应时代的需求被修改、完善或者被创制。我国《公司法》第5条规定公司须“承担社会责任”，这只是一个分析的起点：它只具备了法律的外壳，具体内容还有待充实。由于企业社会责任是一个多层次、不断发展演变的历史范畴，这就决定了所充实的内容层次不一、形式效力不一，回应它的法律也不会是一个单一的规范体系，而是呈现出光谱化特点的开放体系。[20]
最后，从实施机制来说，传统意义上的法律制裁是通过一个组织化的机构来实现的，而作为一个开放体系的公司法，需要借助各种形式的社会压力以分散化的方式实施，[21]包括借助声誉机制、公众舆论压力等。
四、公司法的进化：微观组织视角
企业社会责任的实现，最终需要落实到公司组织和治理的层面，因为公司组织区别于自然人的一个显著之处在于决策与执行的分离，公司履行社会责任最终是通过其外在行为表现的，但是先在的并主导其行为的决策完成于公司内部。所以企业社会责任的责任主体就是公司的决策者。
现代大型公司为完成对生产、分配全过程的管理监督和协调，发展出一套管理层级制，支薪经理成了经济管理和社会决策中最重要和最有影响力的人物。[22]此种所有与控制的分离，带来了公司组织从简单到复杂的进化，使得公司组织区别于独资与合伙企业，并使得公司发展成为商业领域占主导地位的组织形式。企业社会责任理念在上个世纪80年代以后获得越来越突出的重视，是与强调公司管理层、尤其是董事会，应当对公司利益相关者负责任密切相关的。[23]这些公司决策主体是公司权力的最终掌握者，给公司权力施以责任，指向的主体主要是公司管理层，指向的内容就是公司要在实现利润最大化的同时关注社会利益，甚至约束私人利益使之服务于公共利益。[24]
值得说明的是，公司股东与管理层一道分享着公司的决策权，在股权较为集中的公司，公司股东是公司的控制者。但是本文认为公司承担社会责任的主体，或者说适宜的主体仍然是公司管理层。首先，公司管理层是公司日常决策机关；其次，公司法承认了管理层的独立地位，因而应当独立承担公司的社会责任；再次，公司管理层超然于公司股东的地位，决定了他们是更为适宜的责任主体，因为社会责任的承担意味着要在股东利益和社会利益之间作出权衡与妥协，由股东承担此项责任有违自然公正。股东在很大程度上只是一个经济身份，而公司管理层则具有了很强的公共性与政治性。Kukathas和Pettit在论述“经济的”和“政治的”区别时说到，经济的方式是每一个人都计算什么是最符合自己利益的安排，然后力图实现它，而政治的方式是协议各方均放下自己的利益，探讨什么是最符合所有人利益的最佳安排。[25]
公司法在应对公司社会责任履行方面经历了一个变迁的过程，这可以从美国此领域判例法的演进窥见一斑。大多数20世纪初及之前的案例采用了Dodge v．Ford Motor Co．一案中的观念，当公司捐赠予慈善事业或者为雇员利益进行一些花费时，法院经常将这些行为认定为超出公司权力范围的行为，或称越权行为；20世纪上半叶的判例法一般认为如果该种利用很可能会给公司带来直接的利润，即使得捐赠后的公司剩余财产价值增加，那么该行为不被认为是越权行为；20世纪后半叶至今越权原则更进一步趋向衰败，有效之判例已经放弃“直接利润”标准，允许将公司资源用于公共福利和人道的、教育的或慈善的目的，而不再要求证明其能带来直接的利润。因为法院认为该行为所维持的良好的社会体系有利于实现公司的长远目的，促进公司利润最大化，只是需要遵循“合理性”的限制。虽然判例没有明确指出如何界定此种“合理性”，但是权威观点认为：极为重要的考虑因素应包括该种花费和资产的惯常标准以及这种对公司资源的利用与公司本身业务的连接强度。[26]具体来说，要求考虑捐赠数额与公司资金状况相比应当是一个合理数额，且应与公司的事业有一定程度上的合理关联，不能太“遥远和离奇”，以致引发相关股东的敌对。[27]更为突出的是，美国于上个世纪60、70年代开始了企业社会责任法律化进程，用法律强制的手段规定了一些企业的行为标准。我国2005年公司法修改也无疑受到这一观念变迁的影响。
通过上述对美国判例法演进的描述，可以大致得出这样一个结论：在应对和满足企业社会责任方面，公司组织的变迁首要表现为公司管理层自由裁量权的扩大。惟其如此，才能保证公司管理层保持在灵活、适应和自我纠正错误的状态，把来自股东、雇员以及社会的压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。[28]
五、结论
本文尝试突破法律与道德关系的分析框架探讨企业社会责任的实质，将企业社会责任从道德之类主观价值判断的不可靠领域里撤回，而将其建立在社会秩序的可靠基础上。这并不意味着法律使自己脱离于共同体的道德合意，相反，法律在普遍的愿望中而不是在特殊的行为规范中找到了合意。[29]企业社会责任的贯彻既是一个着眼于长远发展的公司企业的愿望，又是伴随公司在现代社会中地位的急剧提升，社会施与公司企业“文明的义务”。进化的公司法是一个更加复杂、更具回应性的开放体系，它所建构的公司结构可以回应诸多主体异质的需求，公司法可以借助司法、市场、舆论等多种组织化和非组织化的机制实施。一种非基于道德的、“一体两面”的企业社会责任推动了公司法的进化，也只有进化的公司法才能回应此种需求。
注释:
作者简介：雷驰，北京大学法学院经济法学博士生。
[1]这句话本身就是一个悖论，如果是法律要求的行为必然是法律义务。
[2]（美）富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，页5。富勒对他所处时代关于法律与道德之间的关系研究状况不满，在该书中他做了如下表述：“在把法律同道德相比较的时候，人们似乎假定每一个人都知道这一对术语中第二个术语的含义。”此种表述在概括企业社会责任领域“引道入法”研究的状况时，也是适用的。
[3]同上注，页83—84。要求不可能之事的法律只会导致服从的不可能性。
[4]麦克尼尔认为契约的内容源自长期而稳定的关系中，参见（美）Ian R．麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，页16。
[5]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，页37—42。
[6]Dodge v．Ford Motor，204 Mich．459，507，170 N．W．668．684（1919）．
[7]（美）彼得·德鲁克：《公司的概念》，慕凤丽译，机械工业出版社2006年版，页10。
[8]（德）马克斯。韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2007年版，页4—11。
[9]彼得·德鲁克，见前注[7]，页196。
[10]Gerald F．Davis，Marina Whitman，Mayer Zald，The Responsibility Paradox：Multinational Firms and Global Corporate Social Responsibility，Ross School of Business Working Paper Series，Working Paper No．1031，Apill 2006．
[11]Strom，S．2006．What’s Wrong with Profit？New York Times，November 13．http：//www．nytimes．com/2006/11/13/us/13strom．html？pagewanted＝1&ei＝5088&en＝7b1664f51e15449f&ex＝1321074000&partner＝rssnyt&emc＝rss最后访问日期2007—09—23。
[12]Allen L．White，Is It Time to Rewrite the Social Contract？www．bsr．org，April 2007．最后访问日期2007—09—23。
[13]见前注[10]。
[14]关于组织体和制度的复杂性、适应性等内容，参见（美）亨廷顿：《变动社会中的政治秩序》，王冠华等译，三联书店1989年版，页12—22。
[15]（美）伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，页72—77、310。
[16]本图得自于北京大学光华管理学院武常岐教授在北京论坛会议的发言。
[17]（奥地利）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页49。
[18]（美）罗伯特·阿克塞尔罗德：《合作的进化》，吴坚忠译，上海人民出版社2007年版，页9。
[19]（德）卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页241。
[20]复色光经过色散系统（如棱镜、光栅）分光后，按波长（或频率）的大小依次排列的图案。见辞海编辑委员会编：《辞海》，上海辞书出版社1979年版，页4250。“光谱”种类较多，本文取其由明到暗过渡的特征。所谓“光谱化的法律规范体系”，就是指从法律效力上来说，既有强制性规范，又有强制性较弱的规范；从实施机制来说，光谱的一端是法律，光谱的另一端保持着与道德及其实施机制的沟通；从法律形式来说，既有国家法的成分，又有民间法的成分，如SA8000、UN Global Compact等。
[21]（德）韦伯：《经济与社会（上）》，林荣远译，商务印书馆1997年版，页64—67。
[22]（美）小艾尔弗雷德·D·钱德勒：《看得见的手——美国企业的管理革命》，重武译，商务印书馆2004年版，页331。
[23]Christine A．Mallin，Corporate Governance，Oxford Press，2004，p．85．
[24]见前注[12]。
[25]See Kukathas and Pettit，Rawls—A Theory of Justice and Its Critics，转引自Stephen Bottomley：From Contractualism to Constitutionalism：A Framework for Corporate Governance，19 Sydney Law Review 1997，p．277
[26]美国法律研究院编著：《公司治理原则：分析与建议》，楼建波、陈炜恒、朱征夫和李骐译，法律出版社2006年版，页81—84。
[27]Ray Garret，Corporate Donations，22 Bus．Law．297（1967）．
[28]（美）P．诺内特、P．塞尔茨尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，页85。
[29]同上注，页102。
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