《物权法》视野下的虚拟财产二分法及其法律保护规则

　　一、虚拟财产的概念与特点

　　广义的虚拟财产概念是数字化环境下民事财产权客体的总称。出于研究的方便，对于知识产权和域名的研究一般不纳入狭义的虚拟财产研究，本文也是在这样的狭义语境下探讨虚拟财产及其法律规则。笔者认为，虚拟财产是指具有财产性的数字记录，主要具有以下特点：

　　第一，虚拟财产的本质是数字记录。许多学者认为，虚拟财产的本质是电磁记录，笔者认为这样的描绘还不够准确。这种认识主要源于我国台湾地区刑法第220条第3项的规定：“称电磁记录，指以电子、磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之记录，而供电脑处理之用者。”正如该条文所采取的技术中立原则一样，只要是“无法以人之知觉直接认识之方式所制成”，且“供电脑处理之用”的记录，都应该本认为是虚拟财产。这些虚拟财产的共性是数字记录，无论其通过电子、磁性，或者是其他的记录方式，如未来的高分子、生物计算机系统进行记录。数字记录即是将信息按照二进制进行编码，通过硬盘、磁带、内存或者其他类型的存储介质中的0、1两种不同物理表达的来实现存储，这种物理表达的数量被称为存储空间的大小。任何数字记录在本质上都是一致的，实际上与储存介质的种类也无关。所以数字记录应该被定义为在数字化系统环境中具有表达意义的信息数据。

　　第二，虚拟财产具有财产性。虚拟财产的财产性源于其有用性，即通过计算机系统利用虚拟财产，满足人们的某种需求。应该指出，非经计算机系统按照既定规则利用，虚拟财产根本无法体现出任何有用性，也就谈不上财产性了。值得注意的是，与一般有体物往往是基于物的整体具有财产性不同，虚拟财产可能是整体的满足人们的某种需求，也可能作为一个系统的部分满足人们的某种需求。所谓独立的满足需要，如一个word文档可以记录一篇小说；所谓作为一个系统部分的满足，如常见的用户ID、网络游戏装备、电子邮箱等，都是由服务商的系统提供全部服务的一部分。这种需求满足方式是区分一种虚拟财产是否是物的关键，但能够满足人们需求则是所有虚拟财产的共性。

　　第三，虚拟财产不以联入互联网为限。对于虚拟财产的关注源于网络虚拟财产纠纷，那么虚拟财产是否仅限于联入互联网络的虚拟财产呢？答案是简单而明了的否定。一个存放在没有联入互联网的电脑硬盘上的mp3音乐文件，由于可以通过电脑播放出动听的音乐，也是具有实际财产价值的。对这个文件的任意删除，显然是对权利人财产权的侵害，而其价值性并非以网络为前提。因此，网络虚拟财产只是虚拟财产的一部分，本文的研究也以所有虚拟财产，即整个数字世界的财产为对象，对于虚拟财产最为基本的分类就是网络虚拟财产与本地虚拟财产。正是由于互联网能够将虚拟财产的价值放大，因此才得到了较多的关注，因此也成为研究的重点。

　　二、虚拟财产权利客体属性的研究路径

　　学界对虚拟财产权利客体属性的关注始于2003年北京市朝阳区人民法院公开审理的国内首例虚拟财产案——“红月案”。此后学界对虚拟财产的研究和争议主要有三点：首先是关于网络游戏中的虚拟财产是否具有财产属性的问题。现在学界和实务界已经对于虚拟财产的财产属性达成了一致，确定其能够适用《民法通则》有关条款来进行保护。其次是关于虚拟财产的权利客体属性问题，无外乎有物权客体说[1]、债权客体说[2]、知识产权客体说[3]和新型财产权客体说等学说，其中知识产权客体说较欠缺合理性，已经不再成为讨论的议题。这些学说在论证方法上的主要特点是，试图将虚拟财产全部归入某一种财产权利客体类型，并以此作为研究的基本框架。第三是虚拟财产的归属问题，这个问题出现了两种对立的观点，要么认为虚拟财产属于网络游戏运营商，要么认为属于玩家。需要指出的是，关于虚拟财产的债权客体说，实质上是混淆了第二和第三个争议点。债权的产生必须以该种民事利益以某种民事权利的名义归属于某个民事主体为前提，与虚拟财产本身的权利客体属性没有直接联系。如果虚拟财产归属者确认为网络游戏运营商，网络用户与运营商之间通过合同方式确定双方权利义务；如果虚拟财产归属者为网络用户，则由网络用户行使其自身享有的权利。

　　《物权法》颁布之前，学界对于虚拟财产是否应该纳入《物权法》规范作了许多应然性的立法论研究，包括各种新型财产说，而在《物权法》颁布并实施后，对于这个遗留问题的解决就应该纳入新的法律框架，而不再是纯粹的理论构建。有学者提出“将玩家对游戏中装备和道具的权利纳入任何一种框架，都将导致种种问题的发生。”因此反对将这种权利轻易纳入到任何一个民法的子体系中。[4]尽管该研究仅局限于在对玩家装备和道具权利客体属性研究过程中的路径思考，却颇具启示意义。在我国民法理论中，财产是物的上位概念，因此从逻辑上讲，各种虚拟财产可能因其自身的特性而归属于不同的权利客体类别。在《物权法》实施之后，应该尽快确认哪些类别的虚拟财产可以视为物，并适用《物权法》的规则。逻辑上可能的结论有两种，即部分或者全部的虚拟财产可以纳入物概念的范畴，同时也可能存在部分虚拟财产无法纳入物概念，不能适用《物权法》。因此，在《物权法》视野下，对于虚拟财产权利客体属性的争议，已经转化为“哪些虚拟财产可以认为是物”和“不认为是物的虚拟财产的权利属性”两个相互关联的子问题。通过对《物权法》相关条文的分析，确定物权法对虚拟财产适用相关法律规则的要求，便能够确定回答上述两个问题的标准，进而展开对虚拟财产使用、交易和保护的理论构建。

　　三、《物权法》视野下的虚拟财产二分法

　　（一）《物权法》对虚拟财产适用物权法律规则的要求

　　在虚拟财产语境下研究物的属性，不能将有体物的思维全面带入，也不能凭空想象，而应该以《物权法》规则本身对物的要求来提出判断标准。《物权法》并未直接规定物的范围，“虚拟财产”是否纳入规范自然也无明文规定。与判断虚拟财产是否是物最为相关的条文是《物权法》第2条第3款：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”凡是能够满足该款规定的虚拟财产，根据该条第1款“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”并可以根据该条第2款前段“本法所称物，包括不动产和动产。”纳入动产，适用动产物权法。根据该条第2款后段“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”结合《物权法》的相关条文，实际上并未否认虚拟财产作为一种权利客体进入到《物权法》调整范围的可能性，但应以担保物权为限。综上所述，《物权法》对于虚拟财产适用其规则提出了以下三个要求：

　　第一，特定性要求。虚拟财产的特定性是能够为物权人直接支配和排除他人干涉的前提，分为技术上的特定性与观念上的特定性两个方面。虚拟财产技术上的特定性就是其数字记录的完整性和正确性。正是由于数据储存的技术规范使得每个文件能够保证其完整性，不与其他文件发生混淆，也不发生记录上的错误，这样就解决了数字记录的特定性问题。而观念上的特定性则是在系统对人界面上，用户可以较为清晰的认识和分别出其支配的对象。因此，仅仅具有技术上而不具有观念上特定性，如数字记录的基本单位比特，和只具有观念上而不具有技术上独立性的系统临时生成的动态网页，都不是《物权法》意义上的物。

　　第二，可直接支配性要求。可直接支配性即是指权利人可以无需他人同意，可根据自己的意志直接依法支配。虚拟财产的支配方式与现实财产不同，必须在系统环境下通过系统和软件来支配，但无需他人同意仍然是核心。现在远程管理系统已经可以支持用户在他人系统上对属于自己的虚拟财产进行管理，因此无需他人同意就转化为了对虚拟财产管理的权限。如果用户的权限不受到他人的限制，则可以实现直接支配，而如果依赖于他人系统和权限限制，则不具有可直接支配性。

　　第三，可排他性要求。可排他性，即任何人非经权利人同意，不得侵害或加以干涉，权利人可排除他人干涉，对抗第三人。虚拟环境下的可排他性必须与不可侵害性区别。虚拟财产可能受到他人其害，如“黑客”攻击，但《物权法》对于虚拟财产可排他性的要求主要对技术上可能的要求。只要技术上支持对某种虚拟财产进行排他性保护，就达到了这种排他性要求，而无须达到不可侵害的程度，事实上这也是不可能的。

　　（二）可纳入《物权法》调整的虚拟财产种类

　　根据《物权法》提出的上述三项基本，笔者认为以下虚拟财产类型可以作为《物权法》意义上的物：

　　第一类：计算机文件。信息系统一般将具有特定功能的一定数量的数字记录按照一定的格式标记为独立的“计算机文件”，简称“文件”。文件的特定性源于技术性的加密封装，从观念上反应就是能够与其他数字记录分开。常见的计算机文件包括多媒体文件（如MP3、RM等）、软件文件和数据库文件等类型。可以说，计算机文件是虚拟财产中最常见的物。对于压缩软件（如RAR、ZIP）对一个或者多个计算机文件进行的压缩过程后生成的压缩文件，应该按照新物对待。

　　第二类：信息空间。用于存放数字记录的信息空间，就是未进行记录的空白数据空间，在本质上和储存了信息的数据区相同，只是在FAT分区表上所占用的簇被标记为“尚未被占用”而已。我们通常所说的删除文件，并没有把相关数据清除，只是删除了该文件的索引信息而已。数据空间存在的价值就是为了写入其他信息文件，虽然被称为空间，其本质上也是一种数字记录。对于信息空间的支配性权利主要表现为将这些空白的数字记录转化为需要储存的信息对应的数字记录。网络空间是互联网服务器上的信息空间，包括网络传输通道和服务器空间两类。鉴于信息在传输过程中的不确定性和不可支配性，并考虑到信息传播本身的高速性，笔者认为网络电缆、路由器以及其他各种互联网传播渠道中对信息的各种临时的数字记录不构成物，只有在固定的、稳定的信息空间中储存的完整的数字记录，才能够被认为是物。

　　第三类：网络集合物。网络集合物是指那些由多种成分或者多个部分相互配合、相互联接形成一个整体的数字记录集合。关于网络集合物的定义，笔者借鉴了《越南民法典》第187条第一款关于“配套物”的规定，“配套物是由多种成分或者多个部分相互配合、相互联接形成一个整体的物。若缺少某一成分或者部分，若某一成分或部分不合规格、不合种类，则该结合物不能使用或使用价值降低。”[5]互联网上的网站在整体上宜认定为网络集合物，因此单独网页在没有被另外保存的状态下，不具有独立性，不应认定为物。后文将要谈到的许多《物权法》调整范围之外的虚拟财产，大多是通过网络集合物提供的服务来实现的，因此具有较高的经济价值，往往整体成为商业收购的对象。

　　第四类：其他可被认定为物的虚拟财产。数字化世界的发展是迅速而开放的，任何时间点上的技术考察和商业模式都不可能概括和预测未来的发展，因此对于可纳入《物权法》的虚拟财产种类，应该坚持特定性、可直接支配性和可排他性三大要求，保持概念外延的开发性，籍由这样的思考路径来适用《物权法》的相关规则。

　　（三）《物权法》调整范围之外的虚拟财产

　　根据上述三大标准，部分虚拟财产，尤其是许多网络虚拟财产类型无法纳入《物权法》的调整范围，常见的类型包括：第一，网络游戏中的虚拟财产，如账号（ID）及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等。第二，虚拟社区中的虚拟财产，如帐号、社区货币、积分、用户级别等。第三，网络通讯系统中的虚拟财产，如QQ号码、电子信箱及相关积分等。这三类虚拟财产的共性在于它们都是用户与网络服务商（ISP）通过合同的方式有偿或者无偿获得的服务，应该被纳入《合同法》框架下。这些虚拟财产在技术上一般是由网络服务商假设的网络系统对于数据库中用于记录用户各种参数的一组（value），按照特定的界面，展示给用户使用。

　　之所以认为这些虚拟财产不应该纳入《物权法》的调整范围，主要有以下原因：第一，在网络游戏中，系统传送给用户计算机的信息与用户在计算机上看到的并不相同，往往需要通过安装特别的软件（一般称为“客户端”）来解析。网络游戏实际上是客户端在本地计算机按照传送信息中的指令，在本地进行相关界面的生成和演示，并向服务器发送相关信息的过程，其中并不存在对任何物的直接排他性支配。第二，用户的权利表现为通过帐户和密码认证的方式，确认身份并使用系统提供的服务。这些帐户和密码认证的主要作用是确保用户自身的使用权限，其排他性仅限于其他用户而无法针对网络服务商，与《物权法》的要求有较大的距离，其实质上就是一种债权服务模式。第三，许多网络服务的本地界面完全是为了用户方便而模拟的。以电子邮箱为例，使用Outlook或者Foxmail的用户根本无需登录到网页邮箱，就可以通过软件直接读取属于用户的相关邮件记录，并在本地电脑上对邮件进行展示，在这样的服务过程中根本看不到观念上特定化的邮箱，所有的服务都是通过邮件服务器的许可来完成的。需要强调的是，并非所有的网络虚拟财产都不是《物权法》意义上的物，在他人系统服务器上，由权限保障的可进行直接支配和排他的数据库空间和其他虚拟财产，就可以认定为物。

　　四、虚拟财产保护的法律规则

　　笔者曾提出过“虚物”的概念，对应于“实物”，用来特指那些可以适用《物权法》规则的虚拟财产。[6]因为只有确定某种虚拟财产是物，才能适用《物权法》的规则。根据最近的研究，笔者更倾向于用“虚拟物”的概念，用以指称虚拟财产与物概念的交叉部分，这样就解决了部分具有物属性的虚拟财产适用《物权法》的理论前提，同时也更便于指称那些适用物权法规则的虚拟财产。纳入《物权法》的调整范围的虚拟物被侵害，可以适用《物权法》第三章“物权的保护”相关规则，得到侵权法和物权法的双重保护，更有利于维护权利人的合法利益。

　　（一）物权保护相关法律规则的适用

　　以有体物作为主要立法对象的《物权法》没有对虚拟物的他物权作出规定，基于物权的法定性，侵害虚拟物物权主要是侵害虚拟物所有权，典型类型主要包括[7]：

　　第一，损坏虚拟物。虚拟物作为一种数字记录，很有可能因为他人对数字记录的改动而造成损害，这种损害方式包括：1.删除组成虚拟物的部分或者全部数字记录；2.修改组成虚拟物的部分数字记录，包括恶意植入病毒代码等，如果全部修改，则相当于删除该虚拟物；3.以其他数字记录的写入或者移动覆盖部分数字记录；4.对数字记录整体性的侵害，通过破坏数字记录模块之间的联系，实际上就破坏了数字记录本身；5.对数字记录起始位置的侵害。对于数字记录在文件目录中的起始位置的损害将导致数字记录无法被找到。

　　第二，妨碍虚拟物上物权的行使。对他人对虚拟物行使物权的妨碍，主要是通过技术手段进行的。如果是通过破坏数据的方式达到妨害的目的则属于损害财产的侵害类型。妨害他人对虚拟物行使物权的主要类别包括：1.修改他人密码或者其他权利证明数据（如数字证书），这种侵权类别较为常见。2.通过对数字记录读取程序的破坏来妨碍他人行使对虚拟物的权利，既包括对相关程序的破坏，也包括对信息系统的破坏，但不包括对数据本身的破坏，后者属于损坏虚拟物。3.通过外部加密的方式妨碍他人物权的形式，这种妨碍方式较为特殊，并没有对原数字记录进行直接损害，而是通过技术手段对该数字记录进行了加密处理，使得对数字记录的读取出现障碍；4.通过技术手段，如DOS攻击，阻断数据传输，使得权利人无法通过网络途径读取和利用相关数字记录，造成妨碍。

　　第三，非法侵入虚拟物。非法侵入是常见的侵害虚拟物形式，既包括对他人具有财产性质的系统的侵入，也包括对他人网络空间的侵入。对于他人虚拟物的非法侵入，可能是技术性质的，也可能是非技术性质的，这取决于他人虚拟物是否采用了技术性的保护手段，如采用密码、帐户形式，或者采用加密技术等。侵入虚拟物的法律适用可以比照侵入不动产制度来适用，但这并不意味着被侵入的虚拟物具有不动产性质。

　　第四，造成虚拟物的危险状态。这主要是指通过实施各种网络行为给他人的财产造成危险，但尚未造成损害的行为。尽管这种行为本身不直接造成他人财产的损害，但是这种危险状态不消除，在开放的网络世界是相当危险的，增加了整个网络环境的不安全性和危险性。这种侵权行为的主要形式包括以下几种：1.直接针对他人的各种保护措施进行攻击，使得安全保护措施失效；2.通过发布消息的形式公布他人密码或者系统漏洞；3.将他人的虚拟物移动到他人容易侵害的地方，如FTP公共站点；

　　第五，侵害具有人格象征意义的虚拟物造成精神损害后果。在侵害虚拟物物权的侵权行为中，不但可能直接造成对虚拟物的财产价值的损害，还可能因为侵害的虚拟物具有人格利益因素，而造成精神损害的后果，可以根据《精神损害赔偿司法解释》第4条的规定。最新的典型案例就是发生在香港的“艳照门”事件。[8]当然，由于虚拟物本身具有数字记录的属性，因此只有具有人格象征意义的物品本身是以虚拟物的形式存在，且全部复制件都灭失的情况，才可以请求精神损害赔偿。笔者认为，具有人格象征意义的数字记录内容主要是指具有重大纪念意义的照片、录音、录像及其他视频、音频和多媒体资料。判断数字记录具有人格象征意义，除了对人的要素或事件的要素进行考虑外，特别要考虑到虚拟物的可复制性，因此唯一存在性是特殊的限制。

　　第六，非法复制。对虚拟物的非法复制，包括对计算机文件的非法复制和对网路系统的非法镜像，是否构成对虚拟物的侵害，值得探讨。数字记录的复制过程在本质上是一个包含可利用信息完全相同，但储存位置不同新的数字记录的创造过程。新旧数字记录在数字记录的位置上或者索引上有所不同，但功能上具有绝对意义上的同质性，这是由信息系统技术标准来保证的。对虚拟物的复制属于新物的创造，对原物只有读取而没有移动的过程。这种读取的过程实际上必然会有“接触”（access），而这种接触会直接导致数字记录中的信息被低成本复制，而这些信息本身可能就是各种人格权、财产权和知识产权的载体。从这样的角度出发，笔者认为这种读取过程在《物权法》上应该认定为接触性的侵害，这也是虚拟物排他性的体现。

　　（二）债权保护相关法律规则的适用

　　与虚拟物不同，各种网络服务本身不适用《物权法》规范，而应该主要适用《合同法》规范。应该确认服务商与用户之间是服务合同关系，双方的行为受服务合同的约束。网络服务运营商的义务就是按照合同的约定提供网络服务，如电子信箱服务、网络游戏服务等，而用户就是在接受服务的同时，按照合同的约定遵守相关的义务。网络服务系统所有权归属于网络服务商，客户拥有的是使用权，相对于网络运营商的是一种服务的义务，运营商利用这些网络虚拟财产向用户提供服务，用户使用这些网络虚拟财产的过程，也是运营商提供服务的过程。因此，用户的电子信箱被盗后请求恢复，或者网络游戏中的网络虚拟财产丢失后请求运营商返还等，其实质上是用户要求运营商按照合同继续提供同等“程度”或“级别”的服务，行使的是合同上的请求权。同时，用户对网络虚拟财产的使用必须符合合同的约定，不能对网络虚拟财产违反合同进行滥用，如网络游戏中不能使用外挂、私服等。对这些违约行为，网络服务商可以按照服务合同终止服务，或者扣减虚拟财产。

　　在合同关系的框架下，用户自然不拥有对这些网络虚拟财产本身的处分权，但是却可以处分自己对虚拟财产的使用权，即转让其根据合同约定所享有的服务，但以合同允许为限。如用户可以在市场上买卖部分网络游戏中的“武器装备”、QQ号码等。这种交易行为不是所有权的交易，而是对虚拟财产使用权的交易，在性质上是对其所享受的合同债权的转让。按照《合同法》第79条第2项的规定，按照当事人约定不得转让的合同权利不得转让。因此，如果网络服务商在合同上明确了不支持各种虚拟财产交易，那么即使网络虚拟财产交易双方移转了以用户和密码为权限表征的使用权。一旦服务商按照合同约定停止该用户的使用权限，帐户的实际使用人也不得按照合同要求账号及相关虚拟财产的恢复。

　　实践中，第三方对网络虚拟财产的侵害主要表现在对用户虚拟财产使用权的妨碍，主要表现为通过非法方式取得用户使用权的控制权，如窃取用户的电子信箱的密码使之无法使用其邮箱、盗窃用户的QQ号码使之无法登陆、非法登陆他人游戏账号、对他人账号中的数据进行非法修改等等，这些行为主要是对用户网络虚拟财产使用权的侵害，同时也是对运营商系统的非法进入。一方面，用户可以按照服务合同，通过证明自己身份，要求服务提供商恢复用户的使用权限，如重置用户邮箱、QQ号密码等。另一方面，对于非法侵害用户使用权限的行为，应该按照侵害债权的规则处理。鉴于债权本身的相对权性质，侵害债权在构成要件上一般以侵权行为人主观故意为限。[9]传统民法上的侵害债权，主要包括诱使违约、阻止债务履行等类型，主要是侵权人通过对债务人方实施侵权行为导致债权无法实现。作为一种新的侵害债权类型，侵害债权性质的网络虚拟财产是对债权人方实施侵害行为，阻止债权人正常行使权利，其主要方式是盗取账号，修改密码。某种意义上，正是因为“账号－密码”的用户使用权控制方式，使得债权性质的网络虚拟财产具有了一定的“物化”的倾向，使用权存在方式上更类似作为绝对权的物权，才存在被他人侵害的可能，而适用侵权法的相关规则保护。对此问题，还需要进一步深入研究，限于本文的篇幅和主旨，笔者将另行撰文说明。

　　Abstract: Virtual property refers to digital record with characteristics of property, including but not confined to virtual property in cyberspace. According to Property Right Law, a part of virtual properties can be regarded as substances, to which relevant rules of Property Right Law can be applied; therefore, these properties should be considered as virtual substances. Other forms virtual properties, on the other hand, should be regarded as services of contractual obligation, to which relevant rules of Contract Law should be applied; therefore, legal regulations dealing with infringement on obligatory right are applicable to the infringement upon obligatory virtual property.

　　Key words: virtual property; digital record; virtual substances; infringement upon obligatory right

　　注释:

　　[1] 如杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，《国家检察官学院学报》，2004年第6期。林旭霞、张冬梅：《网络游戏中虚拟财产的法律定位》，《中国法学》2005年第2期。

　　[2] 如陈旭琴、戈壁泉：“论网络虚拟财产的法律属性”，《浙江学刊》2004年第5期。

　　[3] 如陶军：《论网络游戏虚拟财产在民法中的地位》，《中国律师》2004年第12期。

　　[4] 徐涤宇、刘辉：《网络游戏中虚拟财产权利属性之分析——二元模式是否可靠》，《电子知识产权》2005年第6期。

　　[5] 《越南民法典》，吴尚芝译，中国法制出版社2002年版，第55页。

　　[6] 参见杨立新主编：《电子商务侵权法》，知识产权出版社2005年版，第189－192页。

　　[7] 参见杨立新主编：《电子商务侵权法》，知识产权出版社2005年版，第192－197页。

　　[8] 参见王竹：《试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用》，《政治与法律》2008年第4期。

　　[9] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第385页。

出处:《福建师范大学学报》