对证人不能出庭作证的与一审相矛盾的关键证据二审不予采纳

对于检察机关在二审期间提供的与一审相矛盾的、对定罪量刑有重大影响的证据，在有关证人不能出庭作证而无法确认的情况下，不能作为定案依据。

案情

  　　2005年9月5日7时许，被告人雷铭到北京市朝阳区东坝乡其前妻苏某家中，因琐事与白某（苏某之母）发生争执而起意杀人。雷铭用木凳击打白某身体，并用手猛掐、用毛巾猛勒白的颈部，用菜刀划白的胸部，将塑料袋套在白的头上，致白某机械性窒息死亡。后雷铭盗走白某的人民币2000余元及金耳环1对，金戒指1枚等物。2005年9月9日，被告人雷铭在辽宁省大石桥市因形迹可疑被公安人员盘查时，交代了上述杀人事实后归案。

裁判

  　　北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人雷铭因琐事故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪情节和后果特别严重，应依法惩处；雷铭还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又已构成盗窃罪，应予惩处并与其所犯故意杀人罪并罚。鉴于被告人雷铭在公安机关因其形迹可疑而对其盘查时能够主动交代并如实供述故意杀人的犯罪事实，应视为自动投案并自首，可判处死刑，不予立即执行；对其所犯盗窃罪予以从轻处罚。法院一审依法判决：被告人雷铭犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一千元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，罚金人民币一千元。

  　　一审宣判后，被害人家属对刑事部分判决不服，请求检察院提出抗诉。北京市人民检察院第二分院抗诉称，雷铭在作案后逃往辽宁省大石桥市，北京市公安机关通过技侦手段发现雷铭逃至辽宁省大石桥市后，遂与当地公安机关联系，并提供了雷铭的体貌特征，当地公安机关根据此线索将躲在旅店的雷铭制服抓获，故雷铭不构成自首，一审法院的判决量刑畸轻。在二审审理期间，检察院还举证出示了重新收集的两地公安机关出具的情况说明及对办案民警的调查笔录等书证，据以证明被告人雷铭系被抓获归案，而非自动投案，不具备自首情节。

  　　北京市高级人民法院经审理认为，检察机关在二审出示的上述证据与其在一审庭审中出示并经控辩双方质证均无异议的证据内容相互矛盾，因出证机关的人员不能到庭证明其改变证据内容的真实性、客观性，并接受法庭的调查、质证，不能否定已经一审法院质证采信的证据，故不予采纳。雷铭的行为构成故意杀人罪和盗窃罪。鉴于雷铭在公安机关对其盘查时能够主动交代罪行，应视为自动投案，如实供述犯罪事实，系自首。故对雷铭判处死刑，可不予立即执行；对其所犯盗窃罪予以从轻处罚。检察机关有关一审判决对雷铭量刑畸轻的抗诉意见及其支持抗诉的证据，缺乏充分理由，不予采纳。据此终审裁定：驳回检察院的抗诉，维持原审刑事部分判决。

解析

  　　本案在一审庭审期间，检察机关当庭宣读、出示了辽宁省某市公安机关办案人员出具的《抓捕经过》以及北京市公安机关办案人员出具的《到案经过》，以此证实雷铭系在因形迹可疑被公安机关盘查时主动交代并如实供述了其犯罪事实。该证据经控辩双方在庭审中调查、质证，双方均无异议；一审判决予以确认，并据此认定被告人雷铭具有自首情节。

  　　二审审理期间，检察机关在抗诉时又提交了重新收集的辽宁省某市两级公安机关及北京市公安机关出具的三份《情况说明》、辽宁省某市公安机关出具的《抓捕犯罪嫌疑人经过》以及检察机关对两地公安机关相关办案人员的调查笔录。在上述证据材料中，同一办案机关对原来的证据作出重大修改，重新作证为：案发后北京警方即将雷铭列为重大嫌疑人，发出协查通报，并通过技侦手段发现其逃至辽宁省某市；北京警方将雷铭的体貌特征提供给辽宁省某市两级公安局；当地公安机关对雷铭的藏匿地段进行清查，遂于2005年9月9日将雷铭抓获。检察机关据此认为雷铭不构成自首。

  　　一、二审期间检察机关对于被告人的到案经过出示了证明结果完全相反的证据，应如何采纳直接关系到本案的审判结果。

  　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理工作有关问题的会谈纪要》第（三）项、《最高人民法院关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第三十二条的规定，人民法院开庭审理死刑案件时，如果控辩双方对被害人陈述、证人证言、鉴定结论有异议，并且该被害人陈述、证人证言、鉴定结论对于定罪量刑有重大影响的，被害人、证人、鉴定人应当出庭；经人民法院依法通知，不出庭作证的被害人、证人、鉴定人的书面陈述、书面证言、鉴定结论经质证无法确认的，不能作为定案的根据。

  　　本案中关于被告人如何到案的证据是查明案件事实、正确运用法律的关键证据，对于本案量刑有重大影响。检察院在二审期间出示的有关被告人到案的证据，与一审经举证、质证确认的事实和证据相矛盾，辩方对此证据亦有异议，出证机关的有关证人依法应当出庭接受调查、质证。然而，作为出证机关的两地公安机关的相关人员接到通知后，均拒绝在二审出庭作证。二审庭审中无法对检察机关出示的出证机关改变其原有证据内容的相关证据材料进行充分的调查、质证，无法确认该证据材料的真实性、客观性，故不能以此否定已经一审法庭举证和质证确认的原有证据。所以，二审法院对检察机关出示的该证据材料不予采纳并据此驳回抗诉，是正确的。