向最高院许霆盗窃案复核组合议庭进一言

 

　　许霆的盗窃案已经经过广东省高院二审定案。我认为是一起冤假错案。

 

　　我是非常认同中国人民大学法学院副院长 博士生导师刘明祥教授关于《在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪》一文中的论述，他首先指出〔法院和许多学者之所以主张对许霆案定盗窃罪，是因为一种很有影响的观点认为，非法用他人信用卡、伪造的信用卡或自己的信用卡在ATM机上恶意取款，应认定为盗窃罪，不能定信用卡诈骗罪。主要理由在于，信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特殊类型，同样应该具备诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，而只有人才可能受骗，“机器不可能被骗”；非法用信用卡在ATM机上恶意取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，属于盗窃而不是诈骗。但是，笔者认为，这种观点值得商榷。〕

 

　　刘明祥教授进一步表明〔传统的诈骗罪是以自然人因被欺诈陷于错误而交付（处分）财物为成立条件的，而机器不可能陷于错误，相对于机器的普通诈骗罪肯定不可能成立。正是为了合理解决这一问题，二十世纪八十年代以来，许多国家（如德国、日本等国）在刑法中增设了“使用计算机诈骗罪”，将其视为诈骗罪的一种特殊类型（但并未用“使用计算机盗窃”的罪名，也未将其作为盗窃罪的一种特殊类型看待）。有些没有单独设罪的国家，刑法对使用计算机诈骗也是明文规定以诈骗罪论处（并非是以盗窃罪论处）。如瑞典刑法第九章第一条第二款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”这是因为利用计算机诈骗（包含利用信用卡在ATM机上恶意取款），与诈骗罪具有相同的本质而与盗窃罪有较大差异。

 

　　应当指出，利用计算机诈骗、信用卡诈骗虽然是诈骗罪的特殊类型，但完全用传统诈骗罪的观念来解释是行不通的。如前所述，“因受欺骗而处分财产”固然是诈骗罪的本质特征，但使用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）犯罪现象的产生对此提出了挑战，要解决这一问题，要么是在解释上做文章，要么是单设新的罪名。在刑法中单设使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，这本身就表明在立法上承认它具有不同于传统诈骗罪的特殊性。其特殊性就表现在机器本身并不能受骗，只是由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，受欺骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。既然如此，我们就不能完全用传统诈骗罪的观念来解释计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪。由此可见，以机器本身不能受骗来否定非法使用信用卡在ATM机上恶意取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是不妥当的。〕

 

　　刘明祥教授还在〔为什么说许霆的行为是利用信用卡“恶意透支”一节中阐述：

 

　　这里有必要特别说明的是，根据全国人大常委会作出的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，我国刑法中的“信用卡”是从广义而言的，包含借记卡，但普通的借记卡并不具有透支的功能。由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元（确切数为176.97元）的情况下取出17万余元（确切数为175000元）现金，表明其借记卡已具有了透支的功能（即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款）。如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支。根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支“数额较大”的构成犯罪；“数额巨大”的，处五年以上十年以下有期徒刑；“数额特别巨大”的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。按照最高人民法院的有关司法解释，信用卡诈骗数额在20万元以上的才算“数额特别巨大”。许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内，只能处五年以上十年以下有期徒刑。在其构成犯罪的前提下，适用此法定刑幅度量刑，也就不会出现社会公众所感觉到的处刑过重的问题。另外，对许霆案之类的案件不定盗窃罪，而按非法透支处理，还可以避免出现不合常理的处罚现象。例如，某人发现自己的借记卡具有类似许霆的借记卡之特异功能后，在ATM机上提取了十余万元现金，但因害怕负刑事责任，又立刻将全部现金返还给了银行。如果将这种行为定性为盗窃，那就是盗窃金融机构数额特别巨大的情形，即便是返还了财物，也还是要判处重刑。如果将其定性为非法透支，根据刑法第一百九十六条第二款的规定，只有以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还的，才是恶意透支，才可能构成信用卡诈骗罪，也就是说，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。〕

 

　　以上摘自2008年01月08日 正义网－检察日报。在这里刘明祥教授从理论上对信用卡诈骗罪进行了精辟的论述。

 

　　二

 

　　许霆的盗窃案被认定为盗窃金融机构的二审已经终结，可幸的是该案判决书明确规定需要报请最高院核准。因此对纠正该冤假错案还是有纠错的一线希望。另外我也想在这里从实践意义上发表几点自己的个人看法：

 

　　㈠首先，广州市中院在原审、重审判决中以及广东省高院在判决中都使用了伪证：

 

　　请见中院（2008）穗中法刑二重字第2号重审判决书第9号证据称：“证实：2006年4月21日，卡号为6224673131003233003的银行卡（户名为许霆，帐号为102457023100018）原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。”

 

　　省高院（2008）粤高法刑一终字第170号高院裁定书第3、4号证据称，“以上合计，卡号为6224673131003233003的银行卡共计取款173次，其中2次失败，171次成功取款，取款金额共计175000元。”“该帐户原有存款余额176.97元”“以上共计成功取款171次，扣账175元。”。并没有表述认定许霆账户的最后余额的数字（只认定了原账户余额、取款额、扣账额，等于默认了一审认定的最后账户余额1.97元）

 

　　根据以上证据证明一、二审法院均认定许霆账户的最后余额为1.97元。此项证据实际上是一项伪证。许霆账户的最后余额实际应为负数的174823.03元。因为许霆实际取款总额为175000元而只扣帐175元，尚有174825元没有扣帐是属于错账！而错账应该按照中国人民银行会计基本制度〔第五十四条账务记载。

 

　　（一）账务数据必须根据合法、有效的会计凭证记载。发现凭证内容不全或有错误时，应交由制票人更正、补充或更换，并加盖印章后，再行记账。

 

　　（二）操作员输入的账务数据，须换人复核。重大会计事项应经有权人员审批后办理。

 

　　（三）打印输出的账务信息，应符合规定的格式，不得进行手工修改。

 

　　（四）账簿记载错误，应及时按规定方法更正。

 

　　（五）对红字凭证，记账时按同方向负数处理，即用“－”表示。

 

　　第五十五条 账务差错经部门会计主管审批后，按下列规定办理更正，并对错账的原因、日期、金额以及冲正的日期等进行登记。

 

　　……。

 

　　（二）次日或以后发现的差错

 

　　1、隔日发现账务差错，应填制同方向红、兰字凭证办理更正。〕

 

　　广州商业银行应严格按照规定进行错账处理。即“隔日发现账务差错，应填制同方向红、兰字凭证办理更正。”进行此项处理就应该把错误记账的174825元计入许霆账户的扣帐数字，经过此项处理后许霆帐户的最后余额就应该是负数的174823.03元。这个数字的证据才属有效的证据，因此许霆帐户的最后余额为1.97元的证据是伪证。许霆的银行存款户呈现负数的174823.03元，这一证据结果充分证明174823.03元就是许霆账户的透支金额。所以此项证据是给许霆行为定性的核心证据，关于这一点一二审的主审法官不会不知道，只是他们在掩耳盗铃的弄虚作假而已，故意的把负数的174823.03元改变为正数的1.97元罢了。

 

　　㈡由于一二审法官把许霆账户的最后余额由负数的174823.03元篡改为正数的1.97元，是为了达到把许霆的取款金额化解成三个组成部分目的而为的行为。请看省高院的叙述：“原判认为，被告人许霆以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚第一次取款①1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，②其余170次取款，其银行卡账户被扣账的174元，不应视为盗窃，③许霆盗窃金额共计173826元。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大”（编者注：①+②+③=175000元；176.97-1-174=1.97元；把173826元排除在外列入了盗窃、并追缴的金额）不难看出一二审法官在这里只不过是玩弄了一个数字游戏而已。

 

　　㈢在过去的一段时间里，我也曾经陷入过法无明文不为罪的观点。但我经过了对刑法第196条以及全国人大常委会关于《信用卡解释》的原文的学习不但有了改变，而且有了以下新的认识：使用信用卡的犯罪除了刑法第196条第三款“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”应该定作盗窃罪以外，其他196条规定的四项内容全部应该定为信用卡诈骗罪（不应定为其他罪，也不宜绝对定为无罪）。以上的两项法律规定好像就是针对许霆的行为制定的，就目前而论法律对许霆行为的出现，无需进行法律解释，也无需进行法律修改。

 

　　㈣另外，关于许霆的行为是否应该绝对认定为无罪、并立即释放的问题？我现在很是认为刘明祥教授的观点相当的正确，即：“如果将其定性为非法透支，根据刑法第一百九十六条第二款的规定，只有以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还的，才是恶意透支，才可能构成信用卡诈骗罪，也就是说，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。”至于是否有罪，主要还是要看许霆及其家属是否能够立即将透支所得能否如数归还来决定。如果能够如数归还就应立即释放；如果不能如数归还或者无法归还，那就需要依照刑法第196条的规定定罪量刑。

 

　　㈤许霆案件的一二审法官均认定许霆所犯的是盗窃金融机构罪。我们现在可以从许霆盗窃罪的犯罪目的物（人民币）的物质状态进行分析：

 

　　许霆在“犯罪过程中”总共从取款机取出现金（人民币百元券1750张）175000元。（取款机是不能加入元、角、分面值的人民币）是通过171次的正常取款过程将这1750张百元券从取款机取出来的。〔在一二审的认定中把999元认定为不当得利（无意中提取）；把175元认定为正常取款（不应视为盗窃）；把173826元认定为盗窃金融机构。（三项共计175000元，一二审的主审法官把这1750张百元券，人为的掰成了三种性质完全不同的三堆。）自然人的一个独立的行为动作能够推理出有三种性质完全不同的结果吗？许霆的这个171次相同的在取款机上的单一取款行为，能够一箭三雕吗？〕现在我们要问一二审的主审法官你们谁能把这1750张百元券的原币分成不当得利（无意中提取）的999元；正常取款（不应视为盗窃）的175元；盗窃金融机构的173826元的三堆现钞来？如果能有任何一人做到，我们就承认你们对许霆的定性。如果做不到，一二审的判决就不攻自破。（正常取款（不应视为盗窃）的175元。实际上是错误扣账的数额，应该按照法定的方法进行更正。）

 

　　我们认为许霆用同样171次的方法从取款机取出现金（人民币百元券1750张）175000元的行为，根本不能有三种〔不当得利（无意中提取）、正常取款（不应视为盗窃）、盗窃金融机构〕性质的结果（这是一种完全不合乎逻辑的计算方法）。许霆取款的性质只能有一种，那就是透支（提取175000元的行为减除176.97元的实际存款额，造成了174823.03元的透支结果）。175000元，是一个完全的整体，不能做任何的切割。

 

　　㈥关于许霆的行为属于透支的数额问题，还有另外的一种计算方法，即：

 

　　1、许霆在171次的取款中前167次每次取款1000元的数额不变（每次错误扣帐仅为1元），第一次的实际透支额为823.03元（即：1000-176.97=823.03）以后的166次的每次透支额均为1000元。167次总计的透支额为166823.03元。

 

　　2、许霆在171次的取款中后4次每次取款2000元的数额不变（每次错误扣帐仅为2元） 每次透支额均为2000元。4次总计的透支额为8000元。

 

　　以上两种不同取款额共计171次，总共透支额为174823.03元。（这是一种完全合乎逻辑的计算方法）〔合起来算总账与分次计算其结果完全相同〕

 

　　以上㈠～㈥项仅仅是个人的粗浅看法仅供参考。

 

　　普通老年一兵

 

　　2008年7月25日