朱庆育：法律行为概念疏证（中）

发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网

四、中国制造：民事法律行为语用逻辑

　　(一)前《民法通则》时期的民事法律行为

　　直至1982年第三次民法典起草的草案四稿，“民事法律行为”语词仍未出现于立法文件。据张俊浩考证，“在中华人民共和国立法活动中，‘民事法律行为’一语始见于1984年《中华人民共和国民法总则》(草案初稿)，该稿第三章的标题为‘民事法律行为’。《民法通则》即脱胎于该稿之‘总则’。”(108)笔者所掌握的资料中，最早使用这一术语的是1985年4月13日的《民法总则(内部讨论稿)》，(109)该稿第四章名为“民事法律行为”，计8条(第48—55条)内容，其中，第48条为立法定义：“民事法律行为是民事主体设定、变更或者终止民事权利和民事义务的行为。”不过，在学术著作中，“民事法律行为”之出现远早于此。

　　1958年，中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》一书出版，在论及法律事实的分类时，该书指出，“行为可以区别为合法行为和违法行为两类。”“合法行为之中最主要的，便是民事法律行为。”“民事法律行为，可以简称为法律行为。它是公民或法人自觉地以发生、变更或消灭一定民事法律关系为目的的行为。”(110)这是就笔者所见，最早使用“民事法律行为”概念的学术文献。在此，民事法律行为作为法律行为的同义概念出现。

　　之后，作为“全称”的民事法律行为虽未获青睐——通行的是法律行为这一“简称”，但它仍不时出现于教科书当中，学者几乎众口一词地认定：民事法律行为简称法律行为。(111)问题因而在于，为何法律行为能够被当作民事法律行为的简称，而具有相同含义?对此，张佩霖的说法或许能够为之提供一种解释。他认为，“法律行为这个命题，准确地说，应该是指民事法律行为，你不加上民事两个字加以限制，那么包不包括刑事上的法律后果呢?其他法律部门管的法律后果很多，是不是全叫法律行为?我认为不是的。因为刑法只有叫犯罪行为，而没有叫法律行为的。所以我认为准确地说，应该叫它为民事法律行为。”(112)

　　这意味着，在张佩霖看来，所谓法律行为，只能发生民法上的法律效果，其他法域的行为则不得以法律行为相称，换言之，民法之外无法律行为，因此，前缀“民事”二字，意在表明法律行为的专属法律领域。(113)如此即可理解，为何民事法律行为能够简称为法律行为，而与之同义。就法域的把握而言，张佩霖的见解可谓相当准确，可惜，这一语用逻辑不仅未必见赏于彼时学界，其后发展更是与之渐行渐远。

　　(二)《民法通则》中的民事法律行为
　
　1．民事法律行为概念的“学术贡献”

　　《民法通则》令“民事法律行为”成为法定术语，“法律行为”随之正式退隐幕后。这一立法举措，一度被盛赞为“世界民法立法史上的一个独创”，原因在于，“它形成了具有中国特色的，理论上更加完善的概念体系。”(114)假若民事法律行为仅仅是法律行为的“全称”，如此高调颂扬显然师出无名，因此，需要追问的是：民事法律行为发生了何种语用变化，以至于它能够承载中国立法者的光荣与梦想?

　　关于《民法通则》创造民事法律行为概念之重要意义，佟柔主编《中国民法学·民法总则》曾作如下概括：

　　尽管民法通则仅在原有“法律行为”一词之前冠以“民事”二字，但却具有重要的意义。这种意义体现在创造了“民事行为”这一概念上。“民事法律行为”这一概念的提出具有以下意义：它能使人们避开以往法学界对法律行为一词所持多种理解而造成的歧义。在民法通则里的民事法律行为概念体系中，如果是要在本来的意义上使用“法律行为”概念，可将其称之为“民事法律行为”，这样，民事法律行为就同其他具有法律意义的行为(如行政行为、刑事行为等)区分开了；如果是要在扩大的意义上使用“法律行为”的概念，则可将其称之为“民事行为”，这样，民事行为概念就成为统率民法中所有行为的总概念。(115)

　　梁慧星亦曾认为，民事法律行为概念的创新之处在于，它解决了传统理论上法域区分与合法性矛盾两个方面的难题：

　　法律行为概念是大陆法系民法最重要的基础概念。……我国民法通则继承了这一概念，并有所创新。创新之一是，在“法律行为”前面增加了“民事”二字，称为“民事法律行为”，以区别于其他法域所使用的类似概念。创新之二是，创立了“民事行为”一语，作为民事法律行为的上位概念，以此回避因“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。(116)

　　这同时意味着，法律行为与民事法律行为之间，不再仅仅是同一概念的简称与全称关系，或者更准确地说，法律行为已不能被视为民事法律行为的简称，因为二者已非等值概念。(117)

　　2．民事法律行为的赋值考量

　　上述概括当然不是空穴来风，毋宁说，它近乎忠实地记录了立法者的考量。

　　关于法律行为的合法性问题，如前文所述，早在第一次民法典起草之时，1956年11月28日提出的“总则部分讨论题”中，即有“法律行为是否包括不合法的?‘无效法律行为’的提法是否妥当?”之问题，而主张弃用法律行为概念的理由之一亦在于：“如果规定的象苏俄民法典中的‘法律行为’一样的东西，没有办法解决法律行为是指合法的，但又产生法律行为无效的矛盾问题，而按照‘民事行为’来规定则不发生这一矛盾。”不过，直到第三次民法典起草结束，立法者似乎仍未就此问题形成确信，而安于在立法定义中保持沉默。

　　打破沉默的，是1985年7月10日的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。该稿第6章以12个条文规定了民事法律行为，并将其定义为：“民事权利主体以设定、变更、终止民事权利和民事义务为目的，符合法律规定和要求的行为。”对此，讨论稿所附“‘民事法律行为’说明”表示：“民事行为多反映当事人的自主权利和自由意志，因而易流于放任，故第一条强调‘合法’为其特征，借以树立行为标准，防止非法行为。”

　　更具意义者，“‘民事法律行为’说明”同时指出：“‘法律行为’始见于德国民法，原有‘民事’的含意，后为各国采用时多不加‘民事’二字。现在法律部门标立，法律行为一词渐有泛指一切有法律后果和法律意义的行为的趋势。本章定为‘民事法律行为’，以示区别。”这意味着，“民事”二字不再如张佩霖般用以强调法律行为之民法专属性质，毋宁说，它已被当作限制成分，所表达的语用逻辑是，“法律行为”在所有法律领域均有其意义，为民法所规制者，不过是民事领域的“法律行为”而已。“民事法律行为”构词依旧，用法却已判然有别。

　　其后的立法概以“民法通则”之名展开，民事法律行为新用法得以延续，惟立法定义的具体措词时有变动。如，1985年10月24日《中华人民共和国民法通则(草稿)》第70条将“民事权利主体”具体化为“公民、法人”，又以“法律约束力”取代此前“符合法律规定和要求”之表述：“民事法律行为是公民、法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为。”同年11月13日《中华人民共和国民法通则(草案)》第67条则明确以“合法行为”为属概念：“民事法律行为是公民、法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的合法行为。”草案在六届全国人大常委会第十三次会议上初步审议后，经过短短一周时间，20日形成修改稿，该稿第98条对民事法律行为的定义作出了意味深长的改动：“民事法律行为是公民、法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”其中最称意义深远者，当属“以……为目的”之语词遭到删除，此举使得行为人意旨和法律效果之间的内在关联随之裂断。自此，民事法律行为的定义表述得以基本固定，1986年4月12日通过的《民法通则》除以“或者”二字连接“公民”与“法人”两语词之外，其他未作任何更动。

　　《民法通则》颁行之后，有关民事法律行为概念之赋值考量的解释，均未越出合法性矛盾之回避与法域区分两个方面，只不过不同的作者往往各有偏重。其中，强调合法性矛盾之回避者，例如曾经担任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然：“最早在民法典中专门规定民事法律行为的是德国，但是德国民法典没有区分民事行为和民事法律行为，这就出现一个问题，既然叫民事法律行为，就应当有法律约束力，法律就要予以保护，但又有人说有些民事法律行为无效，这就矛盾了。因此，我们把民事行为和民事法律行为加以区别，概念就准确了。”(118)

　　合法性矛盾问题虽然早在第一次民法典起草之时即已提出，但顾昂然理由所指向的，似乎更多的是用以解释“民事行为”概念之出现，至于《民法通则》为何要别出心裁地在“法律行为”之前缀以“民事”二字，该理由却似乎力有不逮。也许正是基于这一原因，盛行于学者著述当中的，是有关法域区分之考量，典型表述如：

　　随着法学理论的发展，“法律行为”逐渐被引申成为一个法学理论的概念，即凡是具有法律意义的行为都可以称为“法律行为”。例如，人民检察院的公诉，人民法院的判决，国家行政机关发布命令，当事人申诉、上诉等等，但这些与民法上的法律行为的概念不同。我国《民法通则》为了避免民法上的法律行为与其他具有法律意义的行为相混淆，就采用了“民事法律行为”概念。冠以“民事”二字，从而突出民法上法律行为的特点。(119)

　　然而，法域区分之考量虽可为“民事”二字的出现提供说明，仅仅是为了区分法域，却又似乎难以承受民事法律行为概念作为“世界民法立法史上的一个独创”之重。在《中国民法学·民法总则》看来，民事法律行为概念之意义，“体现在创造了‘民事行为’这一概念上”。为此，本文尚需对民事行为的含义略作考察。
　
　　3．民事行为的含义

　　民事行为语词其实并非始创于《民法通则》，早在新政权第一次起草民法典之时，它即曾与“法律行为”互较长短，并于草案中胜出，因此，更准确的说法也许是，《民法通则》创造了民事行为的独特用法。

　　第一次民法典起草时的民事行为概念虽被用以取代法律行为，但正如前文所表明的，它不是法律行为之同义表达，毋宁说，“凡能引起民事关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的”，均在其列，根据第四草案民事行为写法二之另案表述，它具体可分为“以设定、变更、废止民事权利义务为目的”者，以及“虽不是以上述为目的，但由于其行为而引起民事法律后果”者，前者相当于德国法上的法律行为(Rechtsgeschaft)，后者则涵盖法律行为以外的一切“引起民事法律后果”之行为，亦包括违法(如侵权)行为。换言之，彼时所谓民事行为，对应于德国法之法律上的行为(juristische Handlung)。

　　民事行为在第一次民法典起草过程中受到青睐的原因之一是，它可以回避“无效法律行为”表述之矛盾。这一“优势”在第三次民法典起草时再次引起学者关注。其中最具代表性的著述，当属北京大学试用教材《民法教程》，该书出版于《民法通则》之前，却未如其他教科书般使用法律行为概念，而直接把民事行为作为固定术语，并明确指出：“用民事行为，可以避免法律行为理论上的缺陷。传统的民法理论将法律行为划归于合法行为一类，与违法行为相并列。同时又将法律行为分为有效的和无效的两种。这种传统的分类，其中有难以自圆其说之处：为什么法律行为属于合法行为又是无效的?我们用民事行为这个概念也是为了避免上述缺陷。”(120)

　　惟值注意者，较之以往，民事行为概念用法已发生变化。依《民法教程》之见，“民事行为是公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”，它是“民事主体为达到一定的民事法律后果的行为”，以意思表示为基本要素。(121)显然，此处所称民事行为，系表示行为之谓，事实行为与侵权行为均被排除于外。(122)这一别出心裁的用法几乎未对学界产生影响，却为《民法通则》所接受。

　　《民法通则》第58—61条及66条使用了民事行为概念，却未作定义，其所对应者，则均属存在效力瑕疵之行为，不过，这不表示，民事行为仅指存在效力瑕疵之行为。依顾昂然解释：“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比如办理结婚登记、签订合同等，都是民事行为。合法的民事行为，叫做民事法律行为。这就是民事行为和民事法律行为的区别，民事行为比民事法律行为要宽，包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。”(123)

　　学者通说与上述解释大体一致，(124)佟柔主编《中国民法学·民法总则》虽称民事行为是“统率民法中所有行为的总概念”，但该书论及“民事法律事实的分类”时，明确表示：“我国的民法通则，则将表示行为称作民事行为，其中不合法的为无效的和可撤销的民事行为，合法的才是民事法律行为。”(125)并且佟柔本人亦曾指出：“民事行为，是指行为人旨在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为。有的民事行为符合法律的要求，能够达到当事人预期的目的，称为民事法律行为；有的民事行为不符合法律的要求，不能达到当事人预期的目的，发生与当事人的意志相悖的法律后果，称为无效民事行为。”(126)

　　可见，《民法通则》所使用的民事行为语词虽早在第一次民法典起草之时即曾出现，但用法已相去甚远，它不再是一切产生民事法律后果之行为的总称，而仅仅对应于“表示行为”。单就外延而论，《民法通则》上的民事行为显然颇接近于德国法上的法律行为(Rechtsgeschaft)。(127)

　　以民事行为表达传统法律行为之概念，此等语用逻辑尚未见之于其他立法例，在此意义上，称民事行为概念为《民法通则》所创，自不为过。也正是在此意义上，可以理解，为何民事法律行为概念之意义，“体现在创造了‘民事行为’这一概念上”，因为民事行为与民事法律行为配套使用之后，在维持法律行为具合法性特征的前提下，诸如“无效法律行为”之类的概念得以回避，长期存在于德国学术中的合法性矛盾就此一举得到解决。如此重大的学术贡献，似乎没有理由不在世界立法史上留下浓墨重彩的一笔。

　　然而，历史再一次以出人意表的逻辑面对世人。民事法律行为之作为法定概念行世，迄今不过二十年，结果却是，它甚至未及仔细品味众星捧月的荣光，即开始遭到越来越多学者的离弃。除一些新近出版的著作弃“民事法律行为”于不顾，而直取“法律行为”之外，(128)更有学者放弃之前立场，改弦更张，用“法律行为”换下“民事法律行为”，其中，张俊浩与梁慧星最具说明价值。

　　(三)学者的语用转向

　　1．张俊浩

　　张俊浩主编《民法学原理》首版于1991年，该版遵从《民法通则》之立法用语，使用了“民事法律行为”概念，且对概念来源只是略作说明，未就其妥当性表示疑问。(129)
　　2000年，《民法学原理》出至第3版，“法律行为”取代了“民事法律行为”。张俊浩指出，“‘法律行为’是德国式近代民法的标志性概念，它与意思自治理念相表里，是意思自治原则赖以贯彻的锐利武器。”(130)在此观念基础上，他进而表示：

　　法律行为本属民法学的固有术语，后来，虽有“诉讼法律行为”以及“行政法律行为”等用语出现，但是，一方面均系模仿民法“法律行为”术语而来，另一方面，无论在哲学内涵上，抑或对意思自治理念的支撑上，均难望民法“法律行为”概念之项背。然而，中华人民共和国的民事立法中，出现了“民事法律行为”的用语。仰体其意义之余，本书深感捍卫“法律行为”术语尊严的必要和重要。本此信念，我们只用“法律行为”的术语，而不称“民事法律行为”。(131)

　　2．梁慧星
　
　　梁慧星著《民法总论》首版于1996年，该版对于“民事法律行为”概念的态度，与张俊浩主编《民法学原理》第1版相似，对概念的来源略作交代，然后采行。(132)

　　2007年《民法总论》第3版如《民法学原理》，亦更“民事法律行为”为“法律行为”，并作如下说明：“考虑到法律行为是大陆法系民法普遍采用的概念，在比较法上有坚实的立法基础和理论基础，采用法律行为概念有助于国际间的交流，且民法通则生造所谓‘民事行为’和‘民事法律行为’，存在逻辑矛盾，所以本书采用‘法律行为’这一术语。”(133)
　　立法者苦心营造的法律术语日遭冷遇，其中必有理据存焉。民事法律行为之“创新”，既然在于解决合法性矛盾与法域区分两方面，有关概念语用逻辑之进一步观察，自当由此着手。

五、名实之辨：再访法律行为语用逻辑

　　(一)合法性矛盾问题

　　处理法律行为“合法性矛盾”之前，必须先就其合法性问题作一考察，之所以如此，是因为，如果(民事)法律行为其实并不具有合法性特征，所谓合法性矛盾，即属虚假，至于合法性矛盾之回避云云，更是无从谈起。

　　1．合法性挑战

　　《民法通则》颁行之后，几乎所有民法教科书在论及民事法律行为时，皆自觉地与制定法保持一致，以合法性为其基本特征，鲜见对此表示异议者。挑战首先来自于法理学者。

　　据黄金荣考察，在1949年以来的新中国法理学中，“法律行为概念的地位一直都显得微不足道。”这一局面延续至20世纪90年代，(134)而法律行为概念的地位上升，“在很大程度上要归功于1993年张文显教授所著之《法学基本范畴研究》的出版。”(135)在该书中，张文显将“法律行为”视为“法学的基本范畴和重要论题”，并为之单辟一章，(136)其目的在于，通过深入系统地研究“法律行为”，“为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般原理”。(137)

　　法律行为概念首出民法，讨论起点当然亦在于此。《民法通则》将民事法律行为定义为合法行为，这显然是构建适用于所有法域之一般“法律行为”理论的障碍，不能不予以清除。张文显正是循此思路展开论述。在他看来，源自德国的法律行为(Rechtsgeschaft)原初含义虽然是“合法的表意行为”，“但是，在苏联的法学理论体系中，‘法律行为’是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不限于狭义的合法的表意行为。”受其影响，“从50年代开始，我国的法学家，尤其是法理学家都是在广义上使用法律行为概念。”“法律行为作为合法行为与违法行为的统语本来是没有多少异议的，但自从我国《民法通则》规定‘民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为’以来，争论就发生了。”(138)张文显由此认为，《民法通则》不值得认可，法律行为作为“最能科学地概括和反映人们在法律领域全部活动的概念”，应该得到坚守，主要理由是：

　　(1)在汉语中，法律行为中的“法律”是用来修饰“行为”的中性定语，指“具有法律意义的”或“能够引起一定法律后果的”，而不是指“公平的”、“合法的”、“违法的”。因此，“法律行为”指称具有法律意义的或能够引起一定法律效果的行为。(2)在逻辑上，“法律行为”的对应概念应是“非法律行为”，而不是“违法行为”。这一点可以借鉴伦理学的概念方法。在伦理学中，道德行为(伦理行为)是与非道德行为(非伦理行为)相对的。……(3)仅仅因为《民法通则》把“民事法律行为”界定为合法行为，同时用“民事行为”概念与之并行，就要改变一个学理概念的内涵以及采用了这一内涵的其他法律文件，也是不可取的。(139)

　　遗憾的是，张文显论述虽然雄辩，却存在明显的望文生训现象。如果把“法律行为”作为德文Rechtsgeschaft的对译语词，在通过汉语理解法律行为概念之用法时，就不能简单地在自身既有语境下作语词拆分，而必须同时置入他者的语用逻辑当中，否则概念之意义脉络可能变得面目全非。在语词构成上，“法律”与“行为”二字的结合固然无法显示行为的合法性，德国法通过这一概念所表达的私法自治理念更是难觅其踪，若据此断定，所谓“法律行为”，无非是具有法律意义之行为，(140)那么，这种论证进路将无可避免地造成如下局面：“法律行为”原本被用作Rechtsgeschaft的汉译概念，但以汉语解释“法律行为”时，所表达的却是juristische Handlung(法律上的行为)或Handlung im Rechtssinne(法律意义下的行为)，而在德国法，后者乃是Rechtsgeschaft的上位概念。如此转换之后，不仅juristische Handlung与Handlung im Rechtssinne再难汉译，与Rechtsgeschaft用法相同的汉语概念亦消失不见。所谓张冠李戴，莫过于此。(141)

　　批评者的理由也许难以成立，问题却不见得虚假。20世纪90年代开始，民法学者亦开始对《民法通则》展开反思，其中最称系统全面者，似属董安生。

　　董安生认为，关于法律行为概念之理解，基本上可划分为两种立场：一是主张法律行为具有合法性质，惟有效法律行为始得称为法律行为；二是不以合法性为特征，只强调法律行为中的设权意图，故而无效法律行为与可撤销法律行为皆在其列。《民法通则》代表前者，包括德国、苏联(尤其是苏联立法)在内的传统民法理论则持后一立场。(142)为董安生所接受的，是“传统民法理论”，理由略谓：
　　首先，以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。……
　　其次，以合法有效行为概括法律行为的含义必然导致民法一般规则与特别法具体规则之间的矛盾。……我们怎么能说，作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为，而作为法律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分，有效与无效之别呢?……
　　再次，以合法有效行为概括法律行为的含义不仅会造成我国民法体系内概念和规则间的不合谐，而且会造成涉外民法实践和民法学对外交流中的障碍。……
　　最后，以合法有效行为概括法律行为的内涵而对传统民法的法律行为概念作内容修改并没有充分的根据和实际的必要性。……(143)

　　此后，越来越多学者加入到质疑者行列，不过就理由而论，似乎皆未超出张文显与董安生之框架。(144)

　　董安生所列理由中，前两项涉及法律行为的合法性矛盾，后两项则事关如何对待法学传统问题，而张文显亦曾指斥《民法通则》背离传统，为此，关于合法性，本文尚需就法律行为概念之传统理解再作考察，尤其是当学者对于传统理解本身即持有异议之时，(145)此种考察更显必要。构成学者所称传统理论者，包括德国法学与苏联法学。
　
　2．德国法学的用法

　　以董安生为代表的《民法通则》质疑者多认为，作为法律行为理论的发源地，德国未尝予法律行为以合法性特征。该项判断恐怕值得再斟酌。实际上，从法律行为概念出现之初，直到它进入法典，甚至迄至当代，德国一直不乏将其界定为合法行为者。对此，可从不同时期的著述中得到印证。
　　前文已述，18世纪末的达贝洛将rechtliche Handlungen或rechtliche Geschafte作为拉丁文actus juridici或negotia juridica的德译名，此乃Rechtsgeschaft的早期表述。在他看来，rechtliche Geschafte是指“以相互间的权利义务为标的之合法的人的行为(erlaubte menschliche Handlungen)。”(146)同一时期的巴伐利亚州埃尔兰根法律教授格林德勒(Carl August Grundler)对rechtliche Geschafte所作定义与达贝洛基本一致：“以权利义务为标的之合法的人的行为。”(147)

　　现代法律行为概念为萨维尼以降的学说汇纂法学系统阐发。在此阶段，包括萨维尼本人在内的学说汇纂法学家未再刻意突出法律行为的合法性，而致力于发掘其意志决定性质，不过，至少从普赫塔开始，法律事实的分类体系中，法律行为即已和不法(违法)行为(unerlaubte Handlungen，rechtswidrige Handlungen，unerlaubte Verhalten)处于同一位阶，共同构成法律上的行为(juristische Handlungen)之下位概念。(148)法律行为与不法(违法)行为对立，这一逻辑结构表明，法律行为非属不法(违法)行为。

　　19世纪晚期，经过学说汇纂法学的努力，法律行为概念已趋定型。其时，法律行为之意志决定性虽得到普遍强调，但同时以合法性特征定义法律行为者，殊非罕见，时任波恩大学法律正教授的巴龙(Julius Baron)即其著例。巴龙首先将法律行为定义为“当事人直接指向法律效果(权利之产生、移转、终止、变更与维持)之合法(erlaubte)意思表示。”(149)随即又指出，法律行为之首要特征为“合法的意思表示”：“它永远都必须是合法的(合乎法律的)意思表示，(150)否则，即便具备了与合法意思表示相同的外部特征(如抢匪对遗物的占据)，(不法行为，违法行为)亦不属于法律行为。”(151)更具意义的是施洛斯曼著作。施洛斯曼对于法律行为概念持批判态度，但从他的论述中可以推知，至迟到19世纪晚期，法律行为事属合法之观念已经得到大范围的认可。施洛斯曼认为，通说将法律行为列作不法行为(unerlaubte Handlunen)的对立概念，该分类并未穷尽一切具有法律意义的行为，当中存在既非属法律行为、又不能归人不法行为的情况，例如，驶过或走过他人土地，且因之时效取得地役权。因此，真正符合逻辑的分类应该拆列两组：(1)合法行为与不法行为；(2)法律行为与非法律行为。其中，第二组第一类(法律行为)系第一组第一类(合法行为)之一种，第一组第二类(不法行为)则为第二组第二类(非法律行为)之一种。(152)由此可见，即便是批评激烈如施洛斯曼者，亦未对“法律行为乃合法行为”表示怀疑。

　　德国民法典颁行前后的教科书中，以合法性界定法律行为之举仍随处可见。例如，时任罗斯托克大学(Universitat Rostock)教授的马蒂亚斯(Bernhard Matthiass)指出，人的行为或者不具法律意义，或者具有法律意义，后者称为法律上的行为(juristische Handlung)。以产生法律效果之原因为标准，法律上的行为有不法行为(unerlaubte Handlungen)——行为之产生法律效果，系因其违反法律——与合法行为([erlaubte Handlungen]即，适法行为[Rechtshandlungen])之别，若是合法行为之法律效果乃行为人意欲所致，则称法律行为(Rechtsgeschaft)。(153)时任德国枢密院法律顾问与柏林大学教授的科勒(Josef Kohler)则将行为(Verkehr)分为三类：适法行为(Rechtshandlungen)、不法行为(Unrechtshandlungen)与中性行为(neutrale Tatigkeiten)，其中，适法行为是指“人的意志合乎法律逻辑本质(der logischen Naturdes Rechts)之行为”，(154)而私人适法行为(Privatrechtshandlungen)又包括法律行为(Rechtsgeschaft)与附随适法行为(abhangige Rechtshandlungen)两类。(155)

　　所有这些，都似乎意味着，无论如何划分法律上的行为，只要有“合法行为”类型，之下的亚分类就必定包括法律行为。恩内克策鲁斯／尼佩代与冯·图尔进一步为该判断提供了佐证。

　　恩内克策鲁斯／尼佩代指出，有些行为不具有法律意义，如散步、情谊邀请等，能够依法产生法律效果的行为则谓之具法律效果的行为(rechtswirksame Handlungen)或法律上的行为(juristische Handlungen)。对于法律上的行为，二分为合法或不法(rechtmaβige oder unrechtmaβige)不尽妥当，但若非得作此划分，其中两类行为最属重要：“作为合法行为的意思表示，即，指向并因此决定法律效果的意思表达，以及违法行为，多属为行为人招致不利后果(基本上都是损害赔偿义务)的可归责行为。”意思表示的核心部分是法律行为，违法行为则包括侵权行为与债务不履行。(156)

　　冯·图尔将法律上的行为称作具有法律意义的行为(rechtliche bedeutsame Handlungen)，与恩内克策鲁斯／尼佩代不同的是，在图尔看来，合法与不法之划分不仅必要，而且是具有法律意义的行为之最高层级的分类，其中，合法行为又得以一般性术语(广义)适法行为(Rechtshandlung)相称，在它项下，首当其冲者，即为法律行为。(157)至于不法行为，图尔指出，包括对特定法律关系义务之违反及对一般性义务之违反两种类型。(158)

　　迄至当代，似乎没有迹象表明，传统法学思维已发生实质改变。对此，除了前述弗卢梅沿袭德国民法典立法理由的概念体系、帕夫洛夫斯基明确将法律行为界定为适法行为可作例证外，考夫曼的分类亦具典型说明价值。依考夫曼之见，最重要的法律事实，乃是法律意义下的行为(Handlung im Rechtssinne)，它涵盖了所有“合法与违法、故意与过失、既遂与未遂、正犯与共犯的行止”，其中，合法行为(rechtmaβiges Verhahen)又可分为法律行为(Rechtsgeschaft)、准法律行为与事实行为；违法行为(rechtswidriges Verhahen)则包括犯罪行为、民法上的不法行为以及公法上的违法行为等。(159)

　　综上所述，情况似乎是，德国法学传统中，法律行为之合法性自始即为众多法学著述所肯定，甚至不妨认为，这一认识其实构成了德国法学主流。

　　3．苏联法学的影响

　　德国法学传统对于新中国未必有足够的影响力，张文显即认定，尽管德国视法律行为为合法行为，但在苏联法学的影响下，“从50年代开始，我国的法学家，尤其是法理学家都是在广义上使用法律行为概念”，“法律行为作为合法行为与违法行为的统语本来是没有多少异议的”，是《民法通则》制造的这场纷争。苏联法学的影响固无可疑，张文显的说法却尚值斟酌。实际情况是，在新中国的立法史上，有关法律行为之合法性问题，分歧早就存在于第一次民法典起草阶段，并因此引发了大规模的“法律行为”与“民事行为”概念之争。非但如此，未有《民法通则》之前，学界态度其实亦非一律，文献资料甚至显示，在多数民法学者看来，法律行为属于合法行为无疑，(160)持有异议者，不过张佩霖、王作堂等编《民法教程》及王忠等《民法概论》而已。(161)不过，张文显眼中的法学家，也许特指法理学家。

　　上文曾指陈张文显对于法律行为的理解有望文生训之嫌，论者或不以为然，因为此等理解为几乎所有新中国法理学者所共举，其来源，则在苏联法理学。的确，新中国法理学家有关“法律行为”之认识，系来自于苏联法学，或者更准确地说，来自于苏联法理学译著。(162)据黄金荣判断，在众多译著之中，玛，巴·卡列娃等著《国家和法的理论》当属影响最大的教科书。它“对法律事实、法律行为、法律事件和事实构成含义的理解和表述，日后都似乎成了许多中国法理学教材的标准蓝本。”(163)该书认为，法律事实包括法律事件与“法律行为”，其中，如果“苏维埃法律规范把个别人本身的行为看作是这些人之间的法律关系的产生、改变或消灭的根据，”即称“法律行为”，包括“合法的法律行为”与“违法的法律行为”两类，对于前者，该书仅举劳动法律关系与产品供应关系两例予以说明，未作进一步逻辑划分。后者则又包括犯罪、违反民法的行为、违反劳动法的行为以及违反行政法的行为等等。(164)面对如此清晰明白的表述，如果依然坚持法律行为之“狭义”理解，声称法律行为乃专属于民法领域之合法行为，除了说明民法学者固步自封、视野狭窄之外，似乎别无其他解释。不过，在接受这一结论之前，我们不妨稍作追问：苏联法理学译著中的“法律行为”，与民法上的法律行为是否同其所指?
　　限于语言能力，笔者无力考证苏联法理学著作中被汉译为“法律行为”的俄文语词，但就其用法而论，卡列娃等著《国家和法的理论》中，与事件并列的“法律行为”显然指称一切具有法律意义的行为，若质之以学说汇纂法学，它所对应的概念理当是juristische Handlung(法律上的行为)，而非Rechtsgeschaft。果若如此，新中国法理学家从苏联译著中习得的“法律行为”，即非属民法语境下的Rechtsgeschaft。对此，另外一部苏联法理学译著也许可为之提供佐证。汉译阿列克谢耶夫著《法的一般理论》同样将法律事实划分为“法律行为”和“法律事件”，其中，“法律行为是人们的意志行为，是公民的意志和意识、组织和社会构成的意志的外在表现。”包括合法行为与违法行为。(165)但在该书所列法律事实分类表上，与事件相对应的概念是“行为”，而行为之下“合法行为”的亚分类中，“法律行为(契约)”赫然在列，位阶与之相同者，是国家法行为、行政行为、诉讼行为、劳动法行为以及家庭法行为等。(166)显然，和“法律事件”并列的“法律行为”(行为)与分类表中以契约标注的“法律行为”分属两个不同的概念，在用法上，前者相当于juristische Handlung，后者则为Rechsgeschaft。(167)这意味着，当我国法理学者以苏联法理学译著为根据，主张“法律行为”应作“广义”理解时，实际上是用juristische Handlung来批评Rechtsgeschaft。张冠李戴式的望文生训在苏联法理学译著的掩护下，就此轻而易举地正当化为中国法理学者的共识。(168)
　
　　真正对新中国民法产生深刻影响的，并不是苏联法理学译著，而是其民法译著。因此，考察苏联民法语境下的法律行为概念用法，理当更具说明价值。
　　早在1950年，新政权的中央人民政府法制委员会即组织翻译了苏俄民法典，法典第26条系法律行为的定义：“法律行为，即设定、变更或废止民事权利关系之行为，得为单方者及双务者(契约)。”(169)这是新中国第一次民法典起草各稿定义的原型，它与《民法通则》的最大不同是，未透过立法定义显示法律行为的合法性特征。但这不表示，苏联不存在相关讨论。

　　学者常以为，《民法通则》之所以将民事法律行为定义为合法行为，是受苏联学者阿加尔柯夫的影响。其说略谓，阿加尔柯夫一反传统观点，认为法律行为必属合法行为，并进而主张，“无效法律行为”之概念是自相矛盾的，这一遭到包括诺维茨基、布拉都西、坚金等众多苏联学者批评的“不成熟观点”，却为《民法通则》所接受。(170)依我之见，这一说法恐怕值得推敲。

　　据诺维茨基介绍，阿加尔柯夫确实认为法律行为具有合法性特征，亦确实主张，“作为合法行为的法律行为有时可能是无效的这种看法，是不合逻辑的”，由此得出的结论是，“法律行为不可能是无效的，无效的只可能是人们借以从事法律行为的那个意思表示。”(171)不过，诺维茨基所批评的，不是阿加尔柯夫奉法律行为必合法之立场，而是其“无效法律行为”概念自相矛盾、需质以“意思表示无效”之观点，诺维茨基认为，无效法律行为实际存在，当中并无矛盾。(172)至于法律行为的合法性问题，诺维茨基本人有如阿加尔柯夫，亦持肯定态度。他明确指出：“在苏维埃民法书籍中有这样一种见解，即认为合法或不合法并不是法律行为这一法律事实的必要特征，而只决定着法律行为的这些或那些后果。这种论断是不能令人同意的”，“法律行为是合法的行为，这一点乃是法律行为所特有的本质的要素之一。”(173)相应地，在诺维茨基看来，“所谓法律行为，就是一个或几个有行为能力并作为财产权利(民事权利)主体的人所办理的旨在设定、变更或消灭民事法律关系的合法的、法律性质的行为。”(174)

　　不仅如此，布拉都西主编《苏维埃民法》其实亦将法律行为归结为合法行为。该书对于法律行为的定义虽未明确显示合法性特征，(175)但在论及法律事实的分类时却指出：“行为，如其不受法律禁止者，便是合法的行为。法律行为，即具有引起一定法权后果的意图而为的行为(立遗嘱、缔结买卖契约等)，便是合法的法律上的行为中的主要一种。”(176)

　　抑有进者，苏联民法译著显示，以合法性定义法律行为者，非在少数。如，谢列布洛夫斯基：“法律行为属于具有发生一定法律效果目的底合法行为。为法律行为的人是希图达成一定的法律效果。所以为法律行为的人的意思表示是法律行为的特征。但是为了那个意思表示具有法律上的效果，就要意思表示是根据了法律并是依照法定方式表现出来底。”(177)格里巴诺夫与科尔涅耶夫主编《苏联民法》亦称：“法律行为、有法律后果的行为以及包括计划行为在内的行政行为等等，都是合法行为。”(178)不仅如此，该书还特别强调：“法律行为指的只是合法行为。”“根据多数人的见解，合法性是法律行为的决定性特征之一。同时，也有一种见解认为，合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但不构成法律行为的要素。应当认为，第一种观点更符合于法律行为的实质。”(179)

　　如果能够相信，上述民法译著足以代表相应时期的苏联主流观点，那么，就法律行为合法性问题，我们对于苏联的认识也许就有调整之必要，因为在此传统中，恰恰是支持法律行为具合法性特征的见解占有主导地位。

　　4．所谓合法性矛盾

　　阿加尔柯夫主张以“无效意思表示”取代“无效法律行为”概念，《民法通则》创造出“民事法律行为”与“民事行为”的独特用法，两种策略进路不同，想要解决的问题却无二致：法律行为既具合法性特征，无效法律行为之概念便存在矛盾。《民法通则》的批评者则认为，所谓合法性矛盾其实原本不是问题，因为按照传统理解，法律行为不必是合法行为，换言之，正是因为《民法通则》无谓改变法律行为概念的既定用法，矛盾始得出现。这一釜底抽薪式的批评若能成立，它给对手的打击必定是致命的。然而，本文显示，无论是德国传统，抑或苏联传统，主流观念均与批评者的判断大相径庭。

　　局势似乎因此变得峰回路转：既然《民法通则》并未改变传统语用逻辑，而如阿加尔柯夫般“把无效的问题从法律行为方面转移到意志或意思表示方面去的做法”，又“应该认为是不正确而又无意义的”，(180)以民事法律行为专指合法有效之法律行为、其他则归诸民事行为之策略，便无可非议，非但如此，由于即使德国亦未避免无效法律行为这一矛盾概念，称之为“世界民法立法史上的一个独创”，自不为过。

　　问题当然没有这么简单。《民法通则》的解决之道，虽然曾备受赞誉，但亦非全然未遭批评，(181)张俊浩即其著例。对于法律行为，张俊浩本人持坚定的合法行为说，(182)但他同时表示，法律行为和可撤销法律行为“这两个被非议的语词，具有储藏特别信息的修辞价值，而不存在什么自相矛盾”，具体而言，此处所谓矛盾，“自修辞学角度看，实难成立。其实，在我们的语言中，类似的修辞用法并非罕见，例如‘假革命’、‘假党员’、‘未婚妻’就是。如均目为语义矛盾，岂不等于放弃了一种颇有价值的修辞手段?”(183)将众多学者眼中的法学难题化之以“修辞手段”，这一举重若轻的处理虽然难免予人过度简化之感，但它同时启示了另外一条思维进路：法律行为的合法与无效之间是否果真相互矛盾，无法兼容?对此，本文需要回到帕夫洛夫斯基。
　　如前文所述，在帕夫洛夫斯基的概念体系上，行为之合法或不法，乃是效果取向的划分，它奉可归责性为区分标准：责之以侵权行为能力者，为不法行为。与效果取向相对的分类是意义取向，它将拘束力作为标准，进一步作有效行为与无效行为之划分。惟值注意者，以侵权行为能力作为归责准据者，不存在是否有效的问题，因此，有效和无效之别，实际上仅于合法(适法)行为场合才有意义。这意味着，无效法律行为概念非但不自相矛盾，恰恰是惟有法律行为才存在无效的问题。
　　其实，若要在逻辑上断定两个概念或命题相互矛盾，前提条件是，它们处于同一论域当中，共享同一逻辑标准，否则，所谓矛盾，即无从谈起。关于法律上的行为，合法不法乃是效果取向之分类，有效无效则取向意义，分类标准不一，论域自然各异，换言之，可归责性与拘束力两个观察视角所处理者，乃是“相互独立的不同问题域”，(184)因而难谓之为矛盾。就此问题，帕夫洛夫斯基曾明确指出：“行为能力与侵权行为能力涉及的不是人的不同行为，而是不同的归责类型，因而，以可归责性为观察视角关注行为实际效果之归属是一回事，以拘束力为观察视角关注行为法律意义的归属是另外一回事。同一行为可能一方面是不法行为(侵权行为)，另一方面同时又是(法律上的)交易行为(法律行为)。”(185)

　　论者或仍不以为然：若以合法定义法律行为，即说明它在法律上没有瑕疵，而称无效者，自是存有瑕疵之谓，一项行为如何可能既没有瑕疵又存在瑕疵?依我之见，此处关涉概念定义的基本性质。
　　严格意义上的定义，仅指内涵定义而言，包括实质定义与语词定义两种，前者如“人是理性动物”，后者则如“犊是小牛”。(186)其中，实质定义的基本任务在于，揭示事物的固有属性或曰本质属性，换言之，实质定义所指向的，是被定义事物之“共相”，而所涉具体事物，则可称“殊相”或“个体”。(187)根据柏拉图的理念论，共相与殊相之间是一与多的关系：共相代表了事物的本质，所以永远是“一”；殊相则在不同程度上分享着共相性质，因此必定是为数众多的，亦不可能完全与共相重合。例如，当人被定义为“理性动物”时，其共相亦被归结于此，即便现实中的人不见得均为理性，理性程度更不可能整齐一律，亦不妨碍他们成其为人。在此意义上说，以“理性动物”定义人，与其说是对具体人的描述，毋宁说，它表达的是“完美之人具有完全理性”之理念，因而，“非理性人”概念不仅不与“人是理性动物”之定义相抵触，相反，它其实是伴随着共相定义而出现的。若是根据“有些人不具有理性”之现象，主张理性并非人的特征，以至于把人定义为“理性或非理性动物”，自属匪夷所思之举。

　　同样道理，当法律行为被定义为“旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”或类似表述时，表现的即是属加种差之实质定义，合法则构成法律行为之“共相”。此时，以有瑕疵的法律行为为据，来否定法律行为的合法性，有如主张理性并非人的特征，违背了基本的逻辑规则，自然不能令人信服。这同时意味着，即便是以合法性定义法律行为，所谓合法性矛盾亦不存在。(188)《民法通则》想要解决的旷世难题，也许只是存在于立法者的想象当中。

　　(二)法域区分问题

　　1．绪说

　　除解决了合法性矛盾之外，《民法通则》创造民事法律行为概念的另外一项贡献被归结为，“民事”二字明确把民法领域的法律行为从其他法域中区分出来。显然，想要印证此项贡献，就必须回答：法律行为是否同样存在于其他法域?为了寻找答案，首先需要考察法律行为概念出现之初的使用情况。考察结果表明：德文术语Rechtsgeschaft自始即只在私法领域存在，无需再加前缀Privat-或Zivil-以作限制。对此，温德沙伊德与德恩堡等学说汇纂法学家有过明确阐述。

　　依温德沙伊德之见，法律行为作为法律事实之一类，是指向权利设立、消灭与变更的私人意思表示，与裁判意思表示(die richtlichen Willenserklarungen)相对立。(189)他并且认为，普赫塔等人仅以“根据意思表示而变动权利”来定义法律行为，颇有不当，“因为这样一来，法院裁判也是法律行为了。”(190)抑有进者，在《学说汇纂法学教科书》第1卷第6版中，温德沙伊德更是特别强调：“法律行为是私人意思表示。法律行为的实施者并非根据国家权威而行为。”(191)“因此，尤其是法院裁判，虽然也包含一项处分，但它并非法律行为。”(192)德恩堡与温德沙伊德见解相似，他指出：“公权处分(尤其是裁判)不是法律行为”，虽然时有将法律行为概念扩展至其他领域者，但其所谓“法律行为”既呆板(farblos)又不准确(unprazis)，因而不足为训。(193)温德沙伊德等人的研究成果为格布哈特所接受，后者在撰写德国民法典总则编预案理由时，明确表示：“法律行为是私人意思表示，机关为国家事务所为之处分，尤其是司法处分，不在此概念之列。”(194)

　　不过，上述考察结果尚无充分的说明价值，因为，法律行为概念原本专属于民法，论者多不予否认，他们所要表达的是，随着法学理论的发展，法律行为逐渐扩及到了其他法域。为此，本文尚需讨论两个问题：一是学说汇纂法学家基于何种考虑将法律行为当作私法专属概念?二是公法领域是否有法律行为的容身之地?

　　2．法律行为与私法自治

　　今日德国法学普遍认为，法律行为的要旨在于，根据行为人意志发生相应法律效果，因而，它是私法自治最为重要的实现工具。(195)是项见解，其实至少早在德恩堡的著作中，就已经得到明白无误的表述。他的说法是，“法律行为是私法自决的一般工具。”(196)“法律行为服务于私法自决，此等性质划定了这一概念之边界。为此，并非只有话语性的意思表示才是法律行为，毋宁说，其他行为，只要是指向法律关系之设立或废止，皆在其列。”(197)不过，新中国的语用逻辑与之相去甚远。

　　在苏俄的影响下，新中国从启动民法典编纂之始，即将法律行为简单地作“设定、变更或废止民事权利关系之行为”理解，德国传统理论一直强调的意志与法律效果之间的内在关联未引起立法者太多关注，(198)借助法律行为而彰显的私法自治理念当然更是无从谈起。非但如此，学者亦往往遵从意识形态话语，为配合社会主义的管制需要，猛烈批判资本主义的私法自治(契约自由)原则，(199)直至20世纪90年代，正面张扬此等理念者方始偶见于学者著述，(200)但旋即又遭遇“意思自治(契约自由)衰落”论的强力阻击。(201)其命途多舛，良有以也。

　　将意志决定性从法律行为中抽出之后，如果还存在概念理解的分歧，除了合法性问题以外，再无他径。于此可以理解，为何新政权以来，法律行为合法性问题一直盘据着概念讨论的中心，历经数十年而不堕。也恰恰是依托于合法性讨论，许多学者才能振振有辞地发问：为何法律行为一定是合法行为?其他法律领域同样存在合法行为，为何却不得称为“法律行为”?

　　法律行为的合法性当然值得讨论，问题在于，新中国对于法律行为的理解从一开始就偏离了应有的航道，在抽空意志决定性的背景之下，合法性讨论往往在加剧偏离的同时更使它变得隐蔽难察，从而导致真正的关键之点反被忽略。实际上，于德国法学而言，法律行为概念的核心根本不是所谓的合法性，而是行为人意志与法律效果之间的内在关联性，惟有如此，它才能够成为私法自治的工具。上文对于德国法律行为概念的梳理谅已表明，此等观念至少自萨维尼开始，即根深蒂固地贯穿于法律行为概念的整个历史脉络，而德国法学的卓越贡献，亦在于此。在这个意义上说，新中国继受法律行为概念，却又剔除蕴含其间的私法自治理念之举，实与买椟还珠无异。
　　为了进一步说明问题，本文再以温德沙伊德为证。法律行为与私法自治之间日趋紧密的联姻关系，在他著述的历次修订当中得到淋漓尽致的表现，并且，埃森哈特(Ulrich Eisenhardt)指出，温德沙伊德有关法律行为之见解代表了19世纪德国通说，从而为民法典采信。(202)

　　1862年，温德沙伊德首次出版《学说汇纂法学教科书》第1卷，其中，法律行为作为法律事实之一种，已被明确界定为“指向”权利设立、消灭与变更的私人意思表示，(203)其私法属性彰显无遗。不过，在正式定义法律行为时，温德沙伊德的表述是：“法律行为是以权利设立、消灭或发生变更为内容的私人意思表示(Rechtsgeschaft ist die Willenserklarung einer Privatperson des Inhahs，das ein Recht entstehen，untergehen，oder eine Veranderung erleiden solle．)”(204)法律效果与意思表示之间的内在关联，尚未得到足够明白的表达。待得1879年教科书出至第5版时，它对法律行为的界定发生变化，改作：“法律行为是指向权利设立、消灭或变更的私人意思表示。(Rechtsgeschaft ist die auf die Entstehung，den Untergang oder die Veranderung von Rechten gerichtete Privatwillenserklarung)。”(205)此时，法律行为被明确定义为“指向”权利变动的意思表示，通过法律行为实现私法自治的观念已是呼之欲出。1887年的第6版不仅继续突出意思表示对于法律效果的“指向”性，更对法律行为概念作出详细的私法属性之说明：
　　法律行为是指向法律效果之创设的私人意思表示(Rechtsgeschaft ist eine auf die Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichtete Privatwillenserklarung)。

　　1．法律行为是意思表示。它表达法律效果应得实现之意思，而法律制度亦因此听其实现，原因在于，它为法律行为的实施者所欲求。

　　2．法律行为是私人意思表示。法律行为的实施者并非根据国家权威而行为。

　　3．法律行为指向的是法律效果之创设。法律行为的最终目的总在权利(或权利集合)的设立、消灭或变更，不过，它无需直接指明权利的设立等效果。

　　4．法律行为只是指向法律效果之创设。所欲求的法律效果是否确实通过法律行为得到实现，以及是否得到立即实现，不属于法律行为的概念范围。(206)
　　由此返观借助“民事”二字区分法域之主张。如果能够了解，法律行为概念之创造，系用以指称私法领域中法律效果为意志所规定的自治行为，那么，以之为私法专有概念，实属理所当然，因为在私法之外的其他法律(公法)领域中，当事人行为并不奉行自治原则。就此而言，无论法学理论如何发展，只要公法与私法的界分仍属必要，法律行为就不可能扩及至私法之外的其他法域。另一方面，若是认为，法律行为不仅存乎私法领域，诸如“行政法律行为”等概念亦能成立，因此需要另创“民事法律行为”术语以示区别，除非论者一并声称自治理念已扩及至公法领域，否则，此等见解即意味着，“法律行为”作为“行政法律行为”、“民事法律行为”等的上位概念，不再用以指称效果为意志所决定的自治行为，而仅仅是一切具有法律意义之行为的通称。张冠李戴现象，于此又见峥嵘。

　　3．法律行为与行政行为

　　前述论证似乎不过是单纯的概念推衍，实际情况是，许多学者主张，至少在行政法领域，法律行为概念亦有其容身之所。(207)为此，本文尚需对行政法中的“法律行为”略作观察。

　　德国行政法上所谓Verwaltungsakt概念，(208)系法语acte administratif之德译，(209)其含义为，国家公权力者为形成公法上的法律关系而实施的单方行为。(210]一般认为，行政行为理论为19世纪德国行政法学之父奥托·迈耶(Otto Mayer)首创，以服务于法治国限制国家权力、保障人权之目的。(211)许宗力指出，行政行为概念指涉极为广泛，兼跨实体法、程序法、执行法与救济法领域，并且在不同的领域有其不同的功能，例如，行政行为在实体法上具有明确界定国家与人民权利义务关系，以提升法安定性的功能，在执行法上充当执行名义，在救济法上则是提请救济的前提要件。(212)

　　在能够直接发生法律效果方面，诸如警察命令或形成性行政行为(如许可、授予许可证、任命公务员)等行政行为与法律行为类似。(213)就此而言，行政行为亦得视为行政法上的意思表示。(214)然而，行政行为终究不是法律行为，即便存在法律行为式的行政行为(Rechtsgeschaftlicher Verwaltungsakt)之语词，一般观念仍然认为，行政行为与私法意义上的法律行为迥然有别。(215)

　　依弗卢梅概括，除法律行为包括单方行为与双方行为(契约)，而行政行为必为单方行为外，(216)二者尚有如下差别：第一，行政行为不适用私法自治，而适用依法行政原则；法律行为则是实现私法自治的工具。第二，法律行为的核心在于自决；行政行为的核心特点则在内容的法定性。第三，对于行政行为而言，需要考察的是，该行为是否符合法定要件

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