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盖尤斯法学思想解读

发布日期:2024-04-27    文章来源:互联网
内容提要:本文首先简要介绍盖尤斯的生平和著作,接着从盖尤斯的前辈们谈起,对比盖尤斯身处的时代背景和《法学阶梯》的创作思路,然后,我将结合《法学阶梯》的创作思路和盖尤斯思想重点介绍盖尤斯研究中需要澄清的十大问题,最后我将谈谈盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足,以求对盖尤斯这位法学大师来一个透彻的灵魂剖析。
关键字:盖尤斯 法学阶梯

目录
一、 导论
二、 盖尤斯的前辈们
三、《法学阶梯》的写作脉络及法学思想
(一)第一卷 总论及人法
(二)第二卷 物、物权、遗嘱继承
(三)第三卷 法定继承、债
(四)第四卷 诉讼法
四、盖尤斯研究中需要澄清的十大问题
五、盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足

一、导论
盖尤斯现象,如同达芬奇密码一样,历来为民法史学家所津津乐道。
盖尤斯最有名的东西,我觉得算是他的《法学阶梯》一书。此书的发现,颇具有传奇色彩。1816年为德国历史学家尼布尔在意大利旅游时在北部城市维罗那城的开普特教堂的图书中发现此书,系公元5世纪的手抄本(中译本封面上有该抄本的残页照片),用羊皮纸写成,抄本共126页,仅缺3张,但上面又誊写着后来的神学家圣哲罗姆的书札和评论,因而字迹很难辨认。柏林科学院获得此信息后,立即派遣高森和贝克两位学者赶赴弗罗那,与已在那里的刑诉大师贝夫曼.赫尔维格博士一起解读,并让德国著名历史法学家萨维尼进行鉴定,最后确认该手稿确系盖尤斯的《法学阶梯》,遂于1820年出版了校订本(由高森校订)。该书的手抄本面世后,人们在埃及和西欧各地又陆续发现了它的其它一些片断,这些片断订正并补充了弗罗那抄本的错误和缺页,从而使我们对该书的了解更为全面。该书面世后,迅速被分别译为英、俄、日等国语言,在西方引起很大反响。
目前,世界上有许多国家的学者已对盖尤斯的法学思想作出系统而且深入的研究,在我国,这项工作还很零散而不完整。达成共识的仅是他的生平介绍和其著作的简介:


盖尤斯是罗马帝国前期著名法学家,所谓的“罗马五大法学家”中的出生最早的一位。古罗马人的姓名由3个名字组成,盖尤斯是其首姓。他出生和活跃的时代分别是罗马皇帝哈德良(公元117-138年)和安敦尼.庇乌(公元138-161年)(即中国史书上的大秦王安敦)在位的时候。作为一个法学教师,盖尤斯可以说是现在世界上有专业论著传世的第一位职业法学家。在学术上,盖尤斯自称属于萨宾派。他是一位多产的法学家,他的著作共有13种,如《十二铜表法注释》、《行省敕令评论》32篇,《市政裁判官告示评论》、《法律论》15篇,委托论、案例论、规则论、嫁资论以及抵押论各1篇等著作。其代表作无疑是四卷本《法学阶梯》(Institutes),该书不仅是当时法律学校的教材,成为查士丁尼编纂同名法典《法学阶梯》(罗马《国法大全》其中一部)时的范本,同时也是唯一的一部完整地传至后世的古代罗马法学家的文献,此外它还是西方法学史上第一部严格意义上的法学专著。在它以前,古希腊学者柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《政治学》、古罗马共和国学者西赛罗的《论法律》,都未能将法律与政治、哲学、神学等话题严格区分。盖尤斯的论著则是以纯粹法学的视野来研究法律现象。其能完整地传至后世,这在一定程度上也归功于该书的普及程度。该书大约成于公元161年前后,是一部初级法学教材,长期用作罗马法科学生的课本。有关私法的内容几乎都已涉及,很适宜作法律学校和市民自学法律用的教材。因而该书当时流传很广。与《法学阶梯》配套,盖尤斯还编写了一本《日常法律事件》,该书曾被后世学者称为“黄金书”,是进一步阐述《法学阶梯》的著作。可惜,这本解释书现在已失传了。公元426年,东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦廷二世颁布《学说印证法》,盖尤斯与帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯丁被一起列为罗马五大法学家,盖尤斯的地位仅次于乌尔比安和帕比尼安。公元六世纪时东罗马皇帝查士丁尼的《学说汇纂》中有535条选自盖尤斯的《法学阶梯》。现今西方奉行的“一个人的住宅即其壁垒”的原则,就是出自盖尤斯。“


介绍完我国法学界目前的共识之后,笔者试图开创一个先例,对盖尤斯这位法学大师作一个透彻的灵魂剖析。笔者在阐述自己的理解时,主要以《法学阶梯》为参考蓝本。笔者的创作计划是这样的:首先,谈谈盖尤斯的前辈们,接着讨论一下盖尤斯身处的时代背景和他的创作源泉,然后,我将重点介绍《法学阶梯》中的一些重要思想,最后我将谈谈盖尤斯在写作方面的贡献和存在的不足。虽然笔者知道,自己既不是什么罗马法权威,也不是什么法学专家,但笔者坚信,我的论文结束的时候正是大多数中国著者的论文开始的时候!

二、 盖尤斯的前辈们
如果不把盖尤斯放在和他的前贤和同时代的人的关系之上考虑,那么,就没有一个伟大的思想家能被恰当地评价。在此,为了集中一点加以叙述,笔者截取的时间段是撇开古希腊时代,从罗马共和国后期(《十二铜表法》颁布以后)开始来探讨这个问题。
罗马共和国后期出现数十位法学家,其中最有名的有七位:
C.弗拉维乌斯,罗马共和国中后期执政官A.克劳迪.崔库斯的秘书,公元前307年利用职务上的便利,相继把诉讼方面的程序和进行诉讼的日期表公布于众,称《弗拉维努姆法》,开始打破祭司团垄断法律知识的局面,受到贵族和平民的普遍欢迎。
提贝留.科伦卡纽斯,平民出身,公元前254年担任大祭司(祭司团的首领)。此职过去一直由贵族垄断,他是担任该职的第一个平民。他进一步在公开场合传授法律知识,并解答人们提出的各种法律问题。这样,法律由秘密时期进入了公开时期。


赛斯特.阿埃利乌斯.伯图斯,曾任罗马共和国后期执政官,公元前254年以世俗官吏的身份,对法律进行解释、论述,并著书立说,进一步使法学最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系,促进法律成为一个独立的领域。
P.鲁提里.鲁弗斯,公元前118年罗马的大法官,公元前105年的执政官。曾创制“鲁提里取得时效”、“ 鲁提里诉讼”,在法律执行中引进财产拍卖制度。盖尤斯在《法学阶梯》中曾对其大加赞赏。
库尹特.穆齐.斯卡沃拉,公元前95年的执政官,法学家布布利.穆齐.斯卡沃拉的儿子。著有18卷《市民法论》。他是第一个将希腊的逻辑分析方法和罗马传统的简单归纳方法结合起来的学者。根据彭波尼介绍,库尹特.穆齐.斯卡沃拉第一个组创了市民法,他把分类论述、归纳演绎以及系统的方法适用于市民法。他的作品也是后来查士丁尼《学说汇纂》的重要组成部分之一。曾代理著名的科波尼乌斯遗产继承案,但却被辩论中被对方代理人L.李锡尼乌斯击败。
塞尔维.苏尔皮其,公元前51年的执政官,公元前43年去世。曾创制“塞尔维诉”,首次将公平原则应用于两个契约诉的竞合。许多法学观点被后来的查士丁尼皇帝采纳。
马库斯•图留斯•西塞罗,公元前106年1月3号—前43年12月7号.古罗马共和国后期著名政治家、雄辩家、法学家和哲学家。出身于古罗马阿尔皮诺的奴隶主骑士家庭,以善于雄辩而成为罗马政治舞台的显要人物。从事过律师工作,后进入政界。开始时期倾向平民派,以后成为贵族派。公元前63年当选为执政官,在后三头政治联盟成立后被三头之一的政敌马克•安东尼派人杀害于弗米亚。 在政治、法律思想方面的代表作是《国家篇》和《法律篇》。认为国家是人民的事务,是人们在正义的原则和求得共同福利的合作下所结成的集体;君主、贵族和民主三种政体都是单一政体,理想的政体应是“混合政体”,即以当时罗马元老院为首的奴隶主贵族共和国。早在罗马帝国初期法学家兴起以前,他就系统地论证了自然法和实在法之间的关系,认为自然法代表理性、正义和神的意志,是普遍适用、永恒不变的,它在国家产生以前早已存在;实在法必须符合自然法,否则根本不配称为法律。


进入罗马帝国前期,又有数百名法学家,而且出现职业化和学派化趋势.从屋大维于公元前27年当政起到哈德良皇帝于公元138年去世止的约一个半世纪中,罗马法学家形成了世界上最早的两大法学派别,双方在提贝留皇帝在位时正式形成不同的学派——普罗库鲁斯学派和萨宾学派,各树一帜,展开争鸣。在盖尤斯之前共产生5名著名职业法学家:
A.拉贝奥(公元前50——公元20年),普洛克鲁斯学派的创始人,出身平民,倾向共和政体,当过大法官,曾拒绝屋大维推荐他为执政官。在法学上,他富有创新精神。传说留给后人的法学著作有400多卷。该学派的后继者彭波尼曾赞誉他是法学界的革新者。
S.普洛克鲁斯,活跃时期为1世纪中叶,是普洛克鲁斯学派的真正领袖,公元33年继A.拉贝奥的弟子内尔瓦(与S.普洛克鲁斯是同学,公元33年自杀)任普洛克鲁斯学派主持人。著有《法律文书集》,其著作中有37篇为后来查士丁尼《学说汇纂》所转载,被引用的有134处。
C.A.卡必多,萨宾派的鼻祖,公元5年担任执政管,22年去世。拥护帝制,唯皇帝之命令是从,故生前深得屋大维的宠信,曾升任执政官,是第一个获得公开解答全荣誉的人。但他在法学方面常因循旧说,比较保守。与A.拉贝奥两人各设讲坛,招收门徒,著书立说。著有《法学杂记录》等。


马苏里.萨宾(公元64年去世),萨宾派的代表,著有三卷《市民法论》和《解答集》,确立了关于市民法的体系。萨宾的《市民法论》,后来为许多罗马法学家所注释,如帕比尼安的《市民法论注释》35卷,乌尔比安的《市民法论注释》51卷,保罗的《市民法论注释》16卷等。萨宾还带了众多的弟子。萨宾一生没有任官,仅仅是一个法学解答者、教师和著作家。但通过上述作品,萨宾在当时学术界获得了极大的声誉。
赛斯特.彭波尼(约公元64年去世),与盖尤斯同时代,但去世较早,属普洛克鲁斯学派,也是一个多产的法学家。在他众多的作品中,汇集了到他时代为止的所有罗马古典法学的成果,并通过在作品中附上案件和判决的方式,予以充分阐述。彭波尼的代表作是关于萨宾学说的35卷注释书、关于斯卡沃拉学说的39卷注释书、关于告示的79卷注释书以及《教本》、《元老院决议录》、《书简集》和关于他老师著作的注释书等。其中,《教本》是关于罗马法制史的断片性质作品,也是当时唯一的一本自王政时代至彭波尼生活时期的法制史著作。由于彭波尼在法学研究上的伟大成就,他的许多学说(共有578个段落)被后来查士丁尼《学说汇纂》所吸收。
从罗马共和国以及罗马帝国前期的上述概况分析,公元2世纪以前,罗马的法学家最初仅限于对先前制定的法律加以整理和可能的整理,而不增加任何他们自己的东西;在随后的发展阶段,法学家们在法律旁增加了诉讼以及对它们的解释,这种解释很可能是注释性的;此后法学家们把对法律的评论纳入到一个以其学识为基础的总体系之中,用分类论述、归纳演绎以及系统的方法研究法律,从而奠定了民法的基础;后来的作品则都遵循“系统的和创制性的”方法,即在论述中有时表现为对告示内容的考察,有时表现为对法律、元老院决议或君主谕令内容的考察,有时表现为对先前法学家的意见、为反映某一问题丰富多彩的侧面而编设的例子或者要求法学家发表见解的具体案例的讨论,这种方法总是由一种深刻的内在系统性加以指导,总是尽可能地使用归纳法和演绎法,并辅之以建立在普编接受的原则基础之上的其他论述方法。同这些罗马法学家所采用的方法不同,盖尤斯的作品中占知道地位的是教学方面的要求,这使得创制性成分降低,对已固定的法的叙述性成分增加;在那里受到注重的是系统的方法,这也鲜明地表现在使人易于理解和记忆的叙述次序上。他为在系统论书中形成内在的体系做出伟大的努力。当时其它法学家作品的次序表现为一种同缔结法律行为的当事人和诉讼舞台上的原告的活动紧密联系的考察,盖尤斯比他们超前一步,他很早就进行对权利内容的考察。在他的体系中,人、物、诉讼(即从人的观点关注的权利)、人对物的享有以及对权利和法律关系的享有(还考察这些权利和关系的内容、取得和丧失)这样一些议题被置于首位,充分体现了以人为中心并且使权利为人服务的法律观念。可以说,盖尤斯的体系是以现实中平等的、主权的和有产的家父及其相互关系为模式创造的,这种家父赋予民法以特色;这些家父代表者理想中的人及其在法中的中心地位。这种法学思潮与当时流行的新斯多葛主义哲学中倡导的“人人皆兄弟、彼此应友好”无疑是遥相呼应的。

三、《法学阶梯》的写作脉络及法学思想
我们现在来看盖尤斯《法学阶梯》的写作脉路,其间附带对其法学思想作一评注(注:笔者对其中的有些罗马法术语,对照周枏前辈和黄风教授对拉丁文的翻译,择优录取,没有一一说明)。该书约成于公元161年前后,载有古罗马皇帝安敦尼.庇乌时的法制情况。其内容包括市民法和长官法,分四卷三编,即人法、物法与诉讼法。四卷的划分(以下段落以黄风的中译本为准,下同)如下:
(一)第一卷 总论及人法
1.总论(见第1——8段)
(1)第1段:盖尤斯提出法的基本分类,即市民法与万民法。这里的“市民法”(jus civile),意大利罗马法教授阿尔多•贝特鲁奇在《从市民法(Ius Civile)到民法(Diritto Civile)》(薛军译,原载中国私法网)一文中指出:我们可以得到的关于这一概念的最初的分析由古罗马法学家彭波尼和盖尤斯给出。这里的“万民法”(jus gentium),是与“自然法”融为一体的。这一观点被近代荷兰启蒙思想家格老秀斯的《战争与和平法》加以引申,产生近代国际法理论体系。
(2)第2——7段,论述罗马法的渊源:
{1}法律:盖尤斯指出,法律是由人民批准和制定的。这里的“人民”包括平民和贵族。这一观点深受古希腊哲学家普罗塔哥拉和伊壁鸠鲁影响,是社会契约论的一种早期表现。{2}元老院决议:盖尤斯对此存有争议。周枏前辈在《罗马法原论》(以1994年版为参照,以下简称“周论”)上册第51页中分析:在盖尤斯时代,元老院完全成了皇帝的附属品,它所形成的决议只不过是皇帝的授意而已,其本身并不制定法律。也难怪盖尤斯在宣讲通说时,不愿意将其纳入罗马法的渊源之一。
{3}君主谕令(也称“敕令”): 盖尤斯将此分裁决(也称“敕裁”)、告示(也称“敕谕”)和诏书(也称“敕函”)三种。盖尤斯指出:“君主谕令.......具有法律的效力,因为皇帝本人根据法律获得治权。”这里,他所说的法律是《王权法》(legem imperium)。这反映出罗马帝国时代的法学,由于统治者利益的需要,往往是屈从于政治的,包括盖尤斯在内的罗马法学家都在不遗余力地为罗马皇帝的专制统治作辩解。周论上册第51—52页分析:盖尤斯未将敕训(mandatum)作为敕令的种类之一,对敕函也未作详细介绍,根据后人的观点,敕函和敕批作为敕答的两种形式,同为敕令的种类之一。


{4}告示(也称“长官谕令”)。在此基础上发展成为长官法,与市民法相抗衡,产生罗马两大法学流派。周论上册第87页将长官法的拉丁文写作“jus honorarium”,可是盖尤斯在此处的拉丁文原本却将“长官”称为 “praetorium”。何勤华教授在《西方法学史》第31—32页和第45页将长官法称为“裁判官法” ,其拉丁文写作“jus praetorium”,并认为裁判法包括最高裁判官法(jus honorarium,周枏译为“大法官法”)和万民法(jus gentium)等内容。何勤华不同意周论上册第55页的说法(周枏认为,罗马的萨宾学派和普洛克鲁斯学派两派并没有系统的原则性区别),认为:罗马的萨宾学派和普洛克鲁斯学派两派的分歧主要是形式上的,即在研究对象、研究方法、看问题的视角上不同。萨宾学派注重市民法,以市民法为主要研究对象;普洛克鲁斯学派则着力于裁判官法(一作“长官法”,包括最高裁判官法和万民法等内容,与市民法相对应)的研究。从这一点来看,萨宾学派较为保守,普洛克鲁斯学派则较进步。但是,在方法论上,前者注重进化论精神,反对传统的形式主义,而后者则往往囿于法规的条文。笔者经比较后,觉得何勤华的说法比较科学,理由是盖尤斯的《法学阶梯》一书多处采用就用这种观点,如该书中译本第222页第82段的论述角度,就是将法律分为市民法、万民法(自然法)、大法官法和其他法律。


{5}法学家的解答:周论上册第53—54页分析,罗马皇帝屋大维即位之初,为了收买人心,授予某些有名望的法学家一种特权,即让他们的法律解释具有一定的法律效力。经过若干年后,有这种特权的法学家后越来越多,他们的意见往往发生矛盾。因此哈德良皇帝为此规定凡历代有公开解答权的法学家,无论是在世的或已故的,如果他们对同一问题的意见一致时,该意见就发生法律效力,于是法学家的解答,就成为罗马法的渊源了。如果他们的意见不一致,则法官可以酌情采纳何种意见,甚或另作决定。
评价:对于盖尤斯未将习惯法纳入罗马法律渊源之一,周论上册第50页是这样分析的:在罗马帝国前期,习惯法还是有的,但由于成文法多了,习惯法就不如以前那么重要了。何勤华在《西方法学史》第55页写道:虽然盖尤斯对罗马法律渊源的分析仍有遗漏,如未能将习惯法纳入其中。但他毕竟把握了法律渊源这个概念,找到了它们的表现形式。这既是盖尤斯对西方法学史发展作出的贡献,也反映了当时法学发展的水平。直到目前,学者在论述罗马法的渊源时,也仍然依据着盖尤斯的基本观点。


(3)第8段:创立“人、物、诉讼”的体系编制模式。盖尤斯认为前面所述的一切法,无论是市民法还是万民法(自然法),都涉及人、物、诉讼三大内容。
评价:这一段话虽然很短,但是它一语道破了该书的写作脉络,即第一编(即第一卷),包括总论和人法(指有关权利主体即人的权利能力和行为能力、人的法律地位、人的各种权利的取得和丧失以及婚姻家庭方面的法律),第二编(即第二、三卷),主讲物法(指权利客体、所有权的取得、变更和区分,以及债权与继承方面的法律),包括物、物权、继承和债,第三编(即第四卷),主讲诉讼法(指的是在权利的保护和救济中有关诉讼程序方面的规定),包括诉讼的程序、法官的职权、法定诉讼和程式诉讼。后世学者认为,法律被分为人法、物法和诉讼法三项,以上这种编排模式是按照权利义务的主体、客体和保护方法来进行划分的。至于盖尤斯为何要这样划分,可以这样理解:法律是由人制定的。没有人,没有社会,就不需要法律。所以法律首先应规定人、也就是权利义务的主体。有了权利义务的主体,还要有权利义务的客体,这客体就是物,因此紧接着就要规定物法。至于如何来保护人及其财产,就应当有保护的办法,这就要诉讼法了。盖尤斯将诉讼法放在人法、物法的篇章之后,单独成篇,这种编排的优点之一就是可以避免诉讼规范的重复、散乱和不协调,它为诉讼规范的系统化及其近代与实体法的最终分离创造了条件。
2.人法(见第9——200段)
英国学者梅因在《古代法》一书(见沈景一中译本,商务印书馆1984年版第64页)提出:所有进步社会的运动,实质上是一个“从身份到契约”的运动。古罗马时期,由于奴隶社会等级制度森严,强调出身门弟、父权至上,罗马人的排外思想作祟,有关人格和身份的法律比重很大。故而“人法”这一卷内容庞大。(人法篇的设计,也从一个侧面印证了范忠信教授关于“法的理论基础是人性本恶“的说法。)
根据笔者的分析,盖尤斯对人有两种划分:
第一种划分是将人分为自由人和奴隶(第9—12段):自由人分生来自由人和解放自由人,解放自由人又分归降人(周枏称为降服外国人,仅是外邦人的一种,见第12—15、25—27、47段)、尤尼亚拉丁人(仅是拉丁人的一种,殖民地拉丁人被一笔带过,见第22—24、28—35段)和罗马市民三种;奴隶部分(第16—21、36—47段)叙述也非常详细,其中第126、17、21、38、41、44段专门谈奴隶如何得到解放、获得自由。
第二种划分是将人分为自权人和他权人两大类(第48—50段),他权人又分处于父权下的人(第51—107段)、处于夫权下的人(第108—115段)和处于买主权下的人(第116—123段):处于父权下的人部分介绍了对奴隶的家主权(第52—54段)、对子女的家父权(第55—57段)、被禁止的婚姻(第58—64段)、经证明系缔结错误婚姻而通过补救产生的家父权(第65—75段)、不同身份之间通婚而产生的家父权和市民权(第76—94段)、拉丁权(第95—96段)和收养(第95—107段);处于夫权下的人部分介绍了夫权和父权的区别、归顺夫权的三种方式(时效婚、祭祀婚和买卖婚)。介绍完他权人的种类后,盖尤斯又介绍了他权人如何从父权(第124—135段,其中第132-135a段提到家子连续被出卖三次才能得到解放,这一问题受到西方法学界的广泛关注,法国近代的孟德斯鸠在《论法的精神》、现代的莱维.布律尔在《法律社会学》中均对此作了讨论)、夫权(第136-137段,结合黄风和肖俊对第137a段的两种译法,我们可以看出,在盖尤斯时代,妻子可以强使丈夫“再卖”自己,以达到片面离婚的目的)和买主权(第138-140段)下获得解放,并指出自权人不得侵害他权人(第141段)。


最后他转而讨论监护和保佐(第142段):监护部分见第143—196段,先谈监护的种类(第188段),包括遗嘱监护(第144—154段)、法定监护(包括宗亲监护、庇主监护和家父监护,分别见第155—164段、第165段、第166段)、信托监护(第166—167段)、受让监护(第168—183段)、裁判官监护(第184段)、阿蒂里亚监护(第185段)、尤利和提兹监护(第185段)以及后两者的具体应用(第186—187段),接着谈未成年监护和妇女监护的对比(第189—193段),再谈女生来自由人、女解放自由人和男性如何摆脱监护;保佐部分见第197—198段,因有缺页而叙述不详;盖尤斯在第200段还对监护人与保佐人的担保作了比较。
评价:首先对前面论述中一些需要注意的地方申明一下:对子女的家父权(第55—57段),这一段内容,我认为罗马法的规定是受了加拉西亚人(古代土耳其安卡拉居民)的影响;被禁止的婚姻(第58—64段)、经证明系缔结错误婚姻而通过补救产生的家父权(第65—75段)、不同身份之间通婚而产生的家父权和市民权(第76—94段),这一段涉及的主要是结婚制度,周论上册第101页对人法篇其中的第55—80段作了简要概括,即依照盖尤斯的记载,如果父母的身份不同,按照父母之间有无合法婚姻关系来确定子女是否享有罗马市民资格,即婚生子女的身份从父,非婚生子女的身份从母——笔者在阅读了近代德国法学家萨维尼的大作《现代罗马法体系》第八卷之后,认为从这些段落中,尤其是盖尤斯对不同身份之间通婚而产生的市民权的界定,中世纪后期意大利注释法学家巴托鲁斯以及后来的萨维尼对其加以引申,从而产生了“法则区别说”和“法律关系本座说”等国家私法学说;收养(第95—107段),盖尤斯将其分为根据民众共同体的许可进行的收养(重点介绍了其中的自权人收养)和根据执法官的治权进行的收养;归顺夫权的三种方式(时效婚、祭祀婚和买卖婚),实际上都是市民法上的结婚方式——有夫权婚姻,万民法上的结婚方式——无夫权婚姻并未论及,有夫权婚姻中,祭祀婚即周枏所说的“共食婚”,将买卖婚分为为结婚而实行的买卖婚和为信托而进行的买卖婚;遗嘱监护(第144—154段),第147段讲到了“胎儿的利益视为胎儿既已出生”(笔者在这里采用了周论上册第99和244页的提法,没有采纳黄风译的“后生子(遗腹子)被视为已出生”,这是一个很重要的拉丁谚语,我国学者夏明权刊载于《法学评论》1987年第一期《论胎儿的继承权及其保护》)以及陶毅在巫昌祯主编的中国政法大学1999年修订版《婚姻与继承法学》第288页均受其影响,认为胎儿具有继承能力,享有继承权);法定监护(包括宗亲监护、庇主监护和家父监护,分别见第155—164段、第165段、第166段),其中宗亲监护(第155—164段)部分附带论述了“人格减等”( 第159—162,分最大人格减等、中人格减等、最小人格减等,这是揭开罗马法上的人格问题之谜的一把金钥匙)。
为了进一步便于大家对人法篇的理解,现将周枏前辈和徐国栋教授的评论附后,以资参考。
如前所述,盖尤斯对人有两种划分:第一种划分是将人分为自由人和奴隶,其中自由人分生来自由人和解放自由人,依照周枏前辈观点,这一部分内容讲的实际上就是“自由权”; 解放自由人又分归降人、拉丁人和罗马市民三种,以及拉丁权(第95—96段)这一段,依照周枏前辈观点,这一部分内容讲的实际上就是“市民权(黄风译为市民籍)”; 第二种划分是将人分为自权人和他权人两大类(第48—50段),他权人又分处于父权下的人(第51—107段)、处于夫权下的人(第108—115段)和处于买主权下的人(第116—123段),依照周枏前辈观点,这一部分内容讲的实际上就是“家庭权(周枏称为家族权)”。由此可见,周枏前辈认为人法篇主要是讲人格问题的。人格一词,盖尤斯在论述人格减等部分将其表述为“capitis”。
徐国栋教授在《“人身关系”流变考》(原载《法学》2002第7期)一文中则认为,根据盖尤斯的《法学阶梯》的目录分析,人法篇主要包括以下的内容,简单来讲,第一个内容就是三种身份,首先就是自由人的身份,即根据是否享有自由权对人进行的分类,通过这种身份把奴隶与自由人区分开来;第二种身份是城邦的身份,即根据是否享有市民权对人进行的分类,通过这种身份把罗马市民与外邦人区分开来,只赋予罗马市民以法律能力;第三种身份是家族的身份,即根据是否享有家父权对人进行的分类,通过这种身份把家父与家子区分开来,然后只赋予家父以法律能力。这是关于三种身份的划分,这是它的第一个内容。第二个内容就是它是对第三种身份进行展开,也就是对家族的身份具体地说明。其主要内容是包括:收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等。人法的范围除了包括上述外,还有胎儿和出生、年龄、死亡、性别、聋人、哑人、精神病人、浪费人、姓名、籍贯和住所、失踪、元老、法人。这是盖尤斯没有涉及到的。后面所讲到的内容是家父权行使的方式,或者是替代的一种行使方式,如果家父自己不能行使家父权,由监护人或保佐人来代替他来行使等等。由此我们可以看得出来,人法的内容分为两个部分:第一部分是关于三种身份的规定;第二是以家父为轴心的作出的关于家庭法的规定。前者解决的是人格问题或城邦的秩序问题,后者解决的是家庭的秩序问题,法律赋予家父以权威,但也课加他责任,并提供在他不能履行其保护从属者的责任时的替代补救(监护和保佐)。两者共同作用,造成这样一种局面:阶级分明(奴隶与主人的划分)、长幼有序(家父和他权人的划分)、内外有别(外邦人与市民的划分)、幼(小孩)弱(女子)有所恃(家父的保护功能)、幼弱有所养(监护和保佐)。这是一幅多么和谐的社会图景啊!尽管我们的价值观念要排斥其中的某些画面,但它是当时的统治者认为的理想秩序。它是通过人法得到的!人法是通过对人进行分类,赋予不同的人以不同的身份达到如此效果的。面对这样的图景,我们不能不说人法是组织一个社会的工具。
论述完人法篇之后,就是物法篇了。盖尤斯将物法篇分为第二卷和第三卷,下面笔者对其进行分别叙述:
(二)第二卷 物、物权、遗嘱继承
1.物的划分
盖尤斯对物作了两种分类:
第一种分类将物分为自己的物和他人的物(第1段),这有点类似于人法篇中自权人和他权人的划分,将其引申就是自物权(即所有权)和他物权。
第二种分类,盖尤斯认为这是物最基本的划分,将物分为神法物(第3段)和人法物,第9段还对神法物和人法物的区别作了介绍。神法物又分神圣物(第4、5、7a段)、神息物(第6—7段)、神护物(第8段),人法物又有公有物和私有物(第10—11段)、有形物和无形物(第12—14段)、要式物和略式物(第14a—19、22、27段,其中第17、28段是结合有形物和无形物的划分来谈论的)三种不同的划分。公有物和私有物这种划分不为后人所重视。有形物和无形物则成为一个热点话题。盖尤斯将土地、人、衣服、金子、银子和其他无数物品归为有形物,其中土地又包括行省土地(第15、21段,分贡赋地和纳税地)、意大利土地(第27段),并介绍了二者的区别(第31—32段,需要注意的是在罗马人看来转让土地和转让土地所有权是一回事);将继承权、用益权、债权以及城市地役权和乡村地役权归为无形物,通过这段论述可知,权利并无有形和无形之分(见刘春田主编《知识产权法》第6页,高等教育出版社2000年8月版)。要式物和略式物更是一个非常复杂的问题。学者曾健龙在《对盖尤斯《法学阶梯》第二编第29片断的解读》 ( 原载:罗马法教研室网)对此作了比较细致的分析,结合他的分析,下面来展开叙述:要式物包括乡村地役权、意大利的房屋和土地、奴隶、家禽(牛、马、骡和驴)、衣服、金子、银子。这里面的有形物包括意大利的房屋和土地、奴隶、家禽(牛、马、骡和驴)、衣服、金子、银子,这些有形物可以买卖、赠与或以其他名义交付;乡村地役权只能通过要式买卖设立,且只适用于意大利土地;意大利土地可以通过要式买卖和拟诉弃权设立地役权。略式物包括几乎所有的无形物,如城市地役权(也可通过拟诉弃权设立,只适用于意大利土地)、用益权(用益权只能通过拟诉弃权的方式为他人设立,并不排斥通过要式买卖的方式在出卖物时同时为自己设立用益权)、遗产继承权(只能通过拟诉弃权转让),还包括行省土地(分贡赋地和纳税地,行省土地地役权和用益权可以通过简约和要式口约的方式设立)、野兽(熊、狮子、大象、骆驼),可以直接交付他人(以上整理尚不科学,希望有人指正)。
2.物权的划分(继承内容被安排其中加以叙述)
学者曾健龙认为:盖尤斯在《法学阶梯》第一卷创立人、物、诉讼三大体系之后,又在第二卷有一封闭的物权种类小体系。这一物权种类体系并未通过文字表露出来,而是存在于盖尤斯心中。通过对盖尤斯在《法学阶梯》第二卷第29段的上下文中涉及对于praedium的权利分析,它们包括三种:所有权、用益权、地役权(与现代民法不同,在罗马法中,地役权并不属于用益权)。那么,后世学者所提及的永佃权和地上权呢?彭梵得在《罗马法教科书》中说道:永佃权和地上权,在结构、历史发展以及给罗马法的物权制度带来的变化方面,是很相似的制度。它们两者的出现要比役权、用益权等被查士丁尼归进役权范围的类似制度晚得多;它们两者在“市民法”中都没有规定,也未被古典学说明确承认为物权。下面笔者就结合这种观点对盖尤斯物权分类进行分别叙述。
先介绍地役权(第14、19、31段,各项权利以盖尤斯《法学阶梯》中提到的为准),分城市地役权(第14段,包括建筑物加高权、防止遮挡邻居采光以限制加高权和其他的类似权利:以《学说汇纂》D.8,2,2引用盖尤斯《行省告示评注》第7卷原话为准)和乡村地役权(第17段,包括各种通行权和引水权,以《学说汇纂》D.8,3,1,pr引用的乌尔比安原话为准)。盖尤斯的“城市地役权”和“乡村地役权”的城乡区别就是非农业用地(建筑物)/农业用地的区别。在盖尤斯时代的法,认为行省土地是较不具有价值的,意大利的土地是要式物,而行省土地是略式物。对于意大利土地来说,和土地密切相关的土地所有权的转让、地役权的设立、用益权的设立都不能采取略式物的方式(哪怕这种权利本身可能被划归略式物)。根据周论上册第390、393页的记载,罗马最早产生的役权是乡村地役权,乡村地役权先于城市地役权而产生,其目的是便用于农村的耕作。而罗马毁于兵灾后,在重建时才有城市地役权的产生,其目的是便用于恢复重建。由于乡村地役权所代表的社会关系相较于城市地役权所代表的社会关系而言更具有普遍性和重要性,这使得乡村地役权更早地进入了法律的视野,并逐渐将其作为一种对世权来看待。这种对世性使得人们可以象看待物一样地看待它,由此可以在要式买卖(曼兮帕蓄)中对它实行“让渡”。这种曼兮帕蓄的实践进一步强化了乡村地役权在人们心目中的“物性”。在盖尤斯的时代,城市地役权还不能象乡村地役权在人们心中具有那么强烈的“物性”,便只得通过拟诉弃权的方式获得设立——既然不是有形物,自然不好让渡,而曼兮帕蓄的最根本特色就在于对物的让渡。若真实的历史果如上述猜测,那么,乡村地役权和城市地役权在设立方式上的区别只是历史的遗迹而非特意人为的区分。我们可以想象这种区别并没有带来实践上的太大不便,而法律的延续惯性便占了上风。我们现代人或许会认为这样的区分从抽象的逻辑上看并不合理,但是,古罗马人并不为此烦心——他们是务实主义者。


再介绍用益权。如同之前的权利一样,盖尤斯也未对其作出定义。但周论上册第368页结合对《法学阶梯》第二卷第30段对用益权给出了一个定义:用益权指无偿使用他人受益的物而不损坏或变更其物本质的权利。享有权利的人为用益权人,所有权人则被称为虚有权人。因为所有权的效用即在使用与收益,所有人将使用收益权转让给他人,仅余处分权,而此项处分权也因用益权的关系而大受限制。因此盖尤斯称这种所有权为虚有权(nuda proprietas,黄风译为“赤裸所有权”)。用益权只能通过拟诉弃权的方式为他人设立,并不排斥通过要式买卖的方式在出卖物时同时为自己设立用益权。
最后介绍所有权。所有权的用词散见于第20、21、30、33、40段。根据周枏前辈的观点,笔者将《法学阶梯》第二卷的段落重新编排,以便叙述:首先介绍所有权的种类,分市民法所有权(第40段,已被摒弃)、大法官法所有权(第40段)、行省土地所有权(第21段);接着介绍广义的所有权的取得方式,分单一取得方式(单个物的取得方式)和概括取得方式。单一取得方式又分通过自权人的取得方式(狭义的所有权的取得方式)和通过他权人的取得方式。
通过自权人的取得方式分市民法上的取得方式和万民法上的取得方式,并在第62—65段对二者进行了区分。市民法上的取得方式分要式买卖(第23、25段)、拟诉弃权(见第24段,遗产继承的拟诉弃权见第34—37段,第38—39段附带论述了债的更新)、时效取得(第41—61段)。时效取得又分继承人时效(第52—58段,通过这一段叙述,我们可以看到,在盖尤斯时代,一人死亡后,如无当然继承人活必然继承人,而在任意继承人接受继承前,其遗产就成为无主物,任何市民均可以继承人的地位自居“先占”管理之,经过一年以后,其占有即受法律的保护,死者的合法继承人不得提出异议,这是“继承人时效”。此项规定的目的,在促使任意继承人及时接受继承,避免死者的家祀中断而使其债务不至拖延不清)和收回时效(第59—61段)。收回时效又分信托物收回时效(第60段,徐国栋在刊载于中国民商法律网的《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ——以罗马法为中心》一文认为,盖尤斯将信托分朋友信托和债权人信托两种。前者适用于当时尚不被法律承认的保管(即“寄托”)和借用(即“使用借贷”);后者适用于担保债务。由于移转了标的物所有权,受托人可享有和处分标的物,而信托简约不符合法定的形式要件,且其内容多规避法律,因此得不到法律的正式保护,在此情境下,物能否得到返还完全取决于受托人的信用)、被国家出卖的财产的收回时效(第61段)。万民法上的取得方式分交付(黄风译为“让渡”,见第19—21段)、先占(第66—69段)、添附(第70—78段)、加工(第79段)。除了上述法定取得方式外,通过自权人的取得方式还包括由妇女和受监护人实行的转让和取得(第80—85段)和取得单个物的关于遗赠的规范(简称遗赠,见第191—246段)。遗赠分遗赠的种类(第192—223段)和遗赠无效的原因(第224—245段),遗赠的种类包括直接遗赠(又称指物遗赠,第193—200段,就第195段某一焦点问题的争论上,我们可以看出盖尤斯虽自称萨宾派,但并非一味偏袒萨宾派,在某些情况下他也支持对方门派的观点;就第198段遗赠人出卖遗赠物的、该遗赠是否视为已被撤销而归于无效的问题上,我们又可以看出盖尤斯的说法没有塞尔维正确,见周论下册第564页)、间接遗赠(又称嘱令遗赠,第201—208段)、容受遗赠(又称容许遗赠,第209—215段)、先取遗赠(第216—223段),遗赠无效的原因包括违背对遗嘱自由的限制(第224—227段,周论下册第565页认为该书第226段对《沃科尼法》规定,盖尤斯似乎叙述有误,不如前人西塞罗准确。第228段重复第一卷“奴隶”部分第42—46段的内容)、在设立继承人之前实行的遗赠(第229—231段)、在继承人死后实行的遗赠(第232—233段,第234、237段附带论及继承人与指定监护人的两项问题)、以罚金名义实行的遗赠(第235—236段)、向不特定人实行的遗赠(第238—239段,第240—242段附带谈对他人的后生子[遗腹子]实行的遗赠,第243段附带谈迫使继承人违背自己的意愿做或不做某事的2种情形,第244—245段附带谈向被设为继承认的夫权下的人遗赠是否有效及相反情况)。


通过他权人的取得方式,见第二卷第86—96段和第三卷第163—167段的介绍,其中第二卷第96段,盖尤斯提出“不得用自由人来获得财产”,由此可以推知罗马法不以自由人为代理的原则。
概括取得方式分遗产继承、收养(第一卷“处于父权下的人”部分第91—107段已讲)和结婚(第一卷“处于父权下的人”部分第58—94段已讲)。下面着重介绍遗产继承。罗马法上的继承制,首要之义是对死者财产的承受。正如盖尤斯所言:“遗产继承(hereditas)不是别的, 而是对已故者的权利之概括承受”。遗产继承分遗嘱继承(第99—191段)和法定继承(又称无遗嘱继承,作为下一部分介绍)。遗嘱继承(第100段)分遗嘱的种类、遗嘱的构成要件、遗嘱的中止(第138、142—144段)、遗嘱的失效(第145—147段,第148—150段谈的是胜诉的遗产占有和不胜诉的遗产占有[周枏译为”有完全效力的遗产占有和没有完全效力的遗产占有”])、遗嘱的撤销(第151段)、通过遗嘱设立的继承人的种类、继承替补、被设立为继承人的奴隶(第185—190段)。遗嘱的种类分贵族大会遗嘱(第101段,黄风译为“会前遗嘱”)、战前遗嘱(第101段,周枏译为“出征遗嘱”)、铜秤式遗嘱(第102—108段,周枏译为“要式买卖遗嘱”。孟德斯鸠在《论法的精神》[张雁深译,商务印书馆1985年10月版]下册第202页认为,铜秤遗嘱仪式中的5个证人似乎代表人民的5个阶级,这5个阶级不包括一无所有的人。另外,孟德斯鸠不赞同查士丁尼关于铜秤式遗嘱的仪式是虚拟的说法,他认为起初的确是这样的)、军人遗嘱(第109—110段),遗嘱的构成要件(第114段)分主体资格(第112—113段)、程序条件(即继承人的设立程序,第115—118段,第119段介绍了要式买卖,根据盖尤斯记载,采用此方式时,当事人必须亲自到场[但买主可由家子或奴隶代替,卖主则不允许这样做],另要有5个证人和1个司秤参加,这些人必须是罗马市民中已达适婚年龄的男子,且没有被剥夺作证的资格。买主手持铜块说:“我根据罗马法说此人是我的,我用这块铜和这把铜秤将他买下。”然后他用铜敲秤,并将铜块交给卖主,好似支付价金)和内容条件。内容条件包括根据根据裁判官法,如果遗嘱上有7个证人的封印,遗嘱中的继承人对遗产的占有即优于法定继承人(第119—122段)、对继承人的忽略(或称“遗漏”)和例外情况(第126段,即安东尼皇帝的批复)。对继承人的忽略包括对家子的忽略是否导致遗嘱的无效问题(第123段,罗马两大法学流派对此曾有争议,据周论下册第479-480页叙述,查士丁尼最终采纳了萨宾派的观点;由此引出剥夺继承权[第127—129段;132段]和胎儿[遗腹子]被设立为继承人或剥夺继承权的问题[第130—131段;133段],并对设立继承人或剥夺继承权问题进行综述,如已脱离父权的子女、孙子女[第134—135段]、儿子[第135a、141段]、被收养人[第136—138段]、女性[第139—130段])。通过遗嘱设立的继承人的种类包括必然继承人(第153—155段,黄风译为“必要的继承认”)、当然继承人(第156—160段,黄风译为“自家[必要]继承认”)、任意继承人(第161—163段,黄风译为“家外继承认”)。任意继承人部分讲了任意继承人决定继承的期限(第164—170段,第164段的说法有点类似于我国现行继承法第25条第2款有关受遗赠人决定继承期限的规定)、常用期限和固定期限(第171—173段)。继承替补(第174—178段,周枏译为“指定的补充”,第179—184段讲未成年人的替补[周枏译为“未适婚人的补充指定”,第184段带出遗产信托制度])。


讲完以上内容后,盖尤斯谈了遗产信托(第246段),遗产信托作为罗马法中的一项法律制度。盖尤斯在其《法学阶梯》中对其涵义没有进行概括和总结,仅阐述了遗产信托的运作脉络和程序,分对遗产继承的信托(第247—259段,笔者认为这是一种概括取得;对“actiones utiles”黄风在第253段和第三卷202段均译为“扩用诉权”,周论下册第539页译为“准诉权”)、对单个物的遗产信托(第260—262段,笔者认为这是一种单一取得)、遗产信托中的解放和直接解放(第263—267段),接着谈遗产信托与遗赠间的区别(第268—269段,第285段指出出遗产信托制度起源于在罗马的异邦人的继承)。
(三)第三卷 法定继承、债
1.法定继承(第三卷第1—87段)
分以《十二铜表法》为主的法律和元老院决议关于法定继承的规定(第1—17段,第1-9段《十二铜表法》关于法定继承的基本特点,用孟德斯鸠在《论法的精神》下册第199页的话的概括,就是:死者遗产由“父系当然继承人”,即子女和一切生活在父权之下的后嗣继承,如无上述继承人则由“男族亲”继承;之后又在第7—8段讲到了代位继承[per stirpes],也叫“按代分配”、“按支分配”、“按股继承”)、 《十二铜表法》相关规定的缺陷(第18—24段)、裁判官法对法定继承的改革(第25—38段,附带论及不胜诉的遗产占有[见第35—37段,又见第二卷第148段])、庇主的权利(又称“恩主权”,第39—77段,周论将其与奴隶主对奴隶的家主权相提并论)、遗产买卖(通过遗产拍卖而实现的继承,第77—81段)、其他种类的继承(第82—84段)、对遗产继承的拟诉弃权(第85-87段,又见第二卷第34-37段)。庇主的权利分对(市民)解放自由人的遗产的权利(第39—54段)、对拉丁解放自由人的遗产的权利(第55—73段)、对归降人(外国人解放自由人)的遗产的权利(第74—76段)。
2.债(第三卷第88段)
分债的种类(第88段)、债的保全(第110—127段)和债的消灭(第168—181段)。先谈债的种类。盖尤斯把债划分为契约(第84—162段)和私犯(第182—225段)两类,学者郑金瑞在《西方契约理论的起源》(原载:法律史学术网)一文中认为盖尤斯的划分来源于古希腊学者亚里士多德关于两种交换正义的划分,因为亚里士多德的交换正义蕴含契约思想。现代契约制度是由交换正义中的自愿交易理论演变而来的,而现代侵权制度则由交换正义中的非自愿交易理论发展而来。亚里士多德关于两种交换正义的划分是现代契约制度与侵权制度的最初理论形态。
契约分实践契约(也称实物契约、要物契约,盖尤斯在第90和91段分别以列举的方式将消费借贷和不当得利归入实践契约)、口头契约(第92—109段,这一内容是由希腊法引进的,实际上这一段只谈论了其中的要式口约,涉及要约和承诺)、文书契约(第128—134段,包括债权誉帐、亲笔字据和约据)、诺成契约 (第135—162段,也称合意契约,包括买卖[其中第141段,盖尤斯认为买卖的价金应是金钱,这一点没有从萨宾派意见,反而从的是普洛克鲁斯派的意见]、租赁、合伙和委托,学者郑金瑞认为诺成契约涉及当事人双方意思表示自由表达和协商一致,是契约自由思潮的最早表现)。租赁部分,通过列举提到了相当于现在的租赁、雇用、承揽三种合同形式。合伙部分,据周论下册第730页总结,提到了特业合伙和共产合伙两种分类。委托部分,因古罗马时代没有完备的代理制度,故实际上发挥了“代理”的作用。
私犯相当于现在的侵权制度。第182—225段分别介绍了盗窃(第183段)、抢劫(这是一种大法官法上的私犯,第209段)、对物私犯(又称非法损害,第219—219段,周论下册第789页对第215段进行解释:凡副债权人未经主债权人同意而擅自免除债务人给付的,应赔偿主债权人因此遭受的损失,包括本金和利息;如副债权人被控而仍否认其事的,败诉时除赔偿损失外,另外以与赔偿额相等的罚金。似乎与此段叙述不同)、对人私犯(又称侵辱,第220—225段,第223段与周论下册第801段的叙述也有数额上的出入)。盗窃分现行盗窃(第184、189、194段)、非现行盗窃(第185、190段)、查获盗窃(第186、191段)、转移盗窃(第187、191段)、拒认盗窃(这是一种大法官法上的私犯,第188、192—193段),第195—208段还对以上种类进行了小结。之后,他在第四卷第75—81段又谈到了委付诉(黄风译为“侵害之诉”),这是盖尤斯提到的唯一的一种准私犯,可是周枏却认为这是后世学者添加的。在盖尤斯所处的罗马古代社会,人们对于国家、社会的犯罪和对于个人的犯罪是不加区分的。当时的刑法并不是犯罪法,而是不法行为法,用英国的术语,它是侵权行为法。被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼,如果他胜诉,就可以取得金钱形式的损害赔偿。在盖尤斯时代,民事不法行为包括盗窃、抢劫、对物私犯和对人私犯等内容,它们都可以用金钱支付以为补偿。古希腊哲学家柏拉图在《法律篇》中也有类似论述。梅因在《古代法》第209页认为:在法律学的幼年时代,公民赖以保护使不受强暴或诈取的,不是“犯罪法”,而是“侵权行为法”。
接着盖尤斯谈了债的保全,他只谈到了两个内容,一个是副债权契约(第110-114段,周论下册第798页认为,自委托契约等产生以后,副债权契约就失去了意义),另一个是保证(第115—127段,周论下册第819-820页认为第116段的问答用词与乌尔比安的记载不一致)。
然后话题转向债的消灭,分清偿(第168段)、想象清偿(第169段)、正式免除(第169段)、秤铜式想象清偿(第173—175段)、更新(又称“更改”,见第二卷第38—39段和第三卷第176-179段)和证讼(黄风译为“争讼程序”,第三卷第180—181段)。
(四)第四卷 诉讼法
马克思在《马克思恩格斯全集》(中译本)第1卷第178页中曾形象地论述了诉讼法和实体法之间的关系,他写道:“审判程序和法律二者之间的联系如此密切,就像植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的关系一样”。
盖尤斯诉讼法篇首先介绍的是诉讼的种类(第1段,第4段有一小结),有三种划分。
第一种划分将诉讼分为对人的诉讼(第2段)和对物的诉讼(第3段)。对人的诉讼又称请求返还之诉(周论称“请求返还诉”,第5段),针对契约和私犯。对物的诉讼又称返还所有物之诉(周论称“物件返还诉”,第5段),针对所有权(自物权)、使用权、用益权、地役权(城市地役权、乡村地役权),后三项权利属他物权,以此对抗排除妨害之诉(第3段)。周论将物件返还诉归于严法行为,而对契约的诉讼归于诚信行为。
第二种划分以诉讼的目的为标准将诉讼分为损害赔偿之诉(为了获得物)、罚金之诉(为了获得罚金)、混合之诉(为了获得物和罚金,从否认者那里获得双倍的给付)。损害赔偿之诉是指依据契约提起的诉讼(第7段),包括返还所有物之诉和请求给付之诉(第8段)。罚金之诉包括(第8段)盗窃之诉、对人私犯之诉、抢劫之诉(某些人的观点)。混合之诉包括(第9段)已决案之诉、已清偿之诉(又见第三卷第127段)、对物私犯之诉、某些确定的间接遗赠之诉。
第三种划分以诉讼的依据分类(第10段),将诉讼分为法定诉讼(第11—31段,根据法律的规定形成的诉讼,古人所采用;第1段列举了古人在法定诉讼时期所采取的极端咬文嚼字的文义解释,即《十二铜表法》第8表第11条规定“不法砍伐他人树木的,每棵处25阿司的罚金”,如有人的葡萄蔓被人砍了,告到法官那里,他一定要说树木被砍;如果说葡萄蔓被砍,那它就肯定要败诉)和程式诉讼(第30段,因其自身效力和权力而成立的诉讼)。
先谈法定诉讼,分法定诉讼的方式(第12段)和消灭(又称“废除”,第30—31段,周论下册第877段对此也有类似介绍)。法定诉讼的方式包括誓金之诉(又称“宣誓决诉”,分对人的宣誓决诉[第13—15段]和对物的宣誓决诉[第16—17段])、要求审判员之诉(又称“申请任命仲裁人之诉”,第17—17a段)、请求给付之诉(英译本第17a-20段,周论下册第876页叙述与第19段不一致)、拘禁之诉(又称“拘押”,第21—25段,周论下册第879页叙述与第21段基本一致)、扣押之诉(第26—29段)。
接着谈程式诉讼。这一部分,盖尤斯的论述比物法篇更为杂乱无章。为了便于理解,笔者按照周论的编排进行叙述:首先讲程式诉讼的种类,盖尤斯实际上谈了五种分类:大法官法诉讼和市民法诉讼(见之后的一般程序)、严法诉讼和诚信诉讼(又称“诚信审判”,见第62—74a段)、确定诉讼和不确定诉讼(又称“不确定程式”,见第54段)、永久诉讼和有期诉讼(又称“永久诉权和有期诉权”,第110-111段)、可针对继承人行使的诉讼和可由继承人行使的诉讼(又称“可针对继承人行使的诉权和可由继承人行使的诉权”,第112—113段)。后两种分类在书中均有明示,其余都是暗示其存在。
先谈大法官法诉讼,盖尤斯只讲了其中的一种:拟制诉讼(第32—38段),分种类和排除情形。拟制诉讼的种类包括包税人诉(第32段)、遗产占有诉(第34段)、财产购买者诉(鲁提里诉讼,第35段)、遗产买主诉(塞尔维诉讼,第35段)、时效取得诉(布布里其诉讼,第36段)、异邦人罗马市民权诉(第37段)、诉讼对手诉(第36段)。拟制诉讼的排除情形(第33段),包括返还所有物之诉、请求给付之诉、借用之诉(又称“使用借贷之诉”)、无因管理之诉和其他无数诉讼。接着谈诚信诉讼,徐国栋在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ——以罗马法为中心》一文中认为:裁判诚信的主要运作方式是诚信诉讼,其结果结晶为实体法性质的合同制度或近似制度,其间蕴含着诚信的行为规范。库尹特.穆齐.斯卡沃拉首先把诚信诉讼描述为有监护、合伙、信托、委任、买卖、租赁6种。在他之后,诚信诉讼的范围不断扩张。在古典法中,又增加了无因管理、妻财2种。在塞维鲁时期,又增加了共同财产分割和遗产分割。到了盖尤斯时代,他在前人的基础之上又增加了保管(寄托)、借用(使用借贷)、质押3种。盖尤斯将诚信诉讼分为三种:实行抵销的诉讼(第64段)、实行扣除的诉讼(第65段)、附加诉(主人或家父责任之诉,第69、74—74a段有比较)。附加诉分奉命诉(第70段)、船东之诉(又称“海商诉”、“船主之诉”,第71段)、经管人之诉(又称“企业诉“,第71段)、分配之诉(分摊诉,第72段)、特有产和转化物之诉(,又称特有产和所得利益[或称”主人利得“之诉],第72a—73段)。
讲完程式诉讼的种类之后,接着讲程式诉讼的程序,按周论说法是分一般程序和特殊程序。程式诉讼的一般程序分传唤、法律审理、程式的内容、程式错误的效力、诉讼代理、证讼、事实审理、诉讼救济和执行这几个阶段的。盖尤斯没有讲法律审理、诉讼救济和执行这三个阶段,证讼放在第三卷第180—181段已经谈过了。我们就从他讲到的谈起。传唤(又称传唤出庭,第183段),分罚金制(第183、187段)、出庭保证(又称传唤出庭,第183段)、出庭保证金(第184段)、宣誓(第185段)、诉诸仲裁官(第185段)。对一般的混合之诉,按物的价值交纳出庭保证金;对罚金之诉,按诉讼请求数额交纳出庭保证金。程式的内容分主要组成部分(第39段)和附加部分。盖尤斯认为程式的主要组成部分包括请求原因(第40段)、原告请求(第41段)、分配裁判(又称分析裁判,第42段)、判决程式(又称判决要旨,第43段)。依照周论的说法,程式的主要组成部分包括承审员的任命、请求原因、原告请求、判决程式,判决程式又包括分配裁判、抵销(第64段)、钱款估价(第48—52段)、仲裁条款。可是盖尤斯却不是这样考虑的,承审员的任命和仲裁条款在《法学阶梯》中均未提及。附加部分包括前书(第130—137段,第134—137段为小结)和抗辩(第48—52段)。前书分为原告利益的前书(第130—132段)、为被告利益的前书(第133段)。抗辩分欺诈抗辩(第116—116a段)、既定简约抗辩(第116b段)、胁迫抗辩(黄风译为“恐吓抗辩”,第117段)、无限期抗辩(第117段,第117a-119段对胁迫抗辩和无限期抗辩进行小结)、已决案抗辩和有限期抗辩(第120段)、诉讼分割抗辩和经审判物抗辩(第121段)、答辩(周枏译为“反辩”)和遗嘱案件抗辩(第122—126段)、再抗辩(第126段)、再答辩(周枏译为“再反辩”,第128段)。程式错误的效力部分,盖尤斯只谈了请求的错误中的过分要求(周枏译为“过分请求”,第53—61段),先谈过分要求的种类(第53段),分物品过分(周枏译为“数量上的过分请求”,时间过分(周枏译为“时间上的过分请求”,第53—61段)、地点过分(周枏译为“空间或地点的过分请求”)、诉因过分(周枏译为“标的的过分请求”), 接着谈过分要求的具体情况(第54—61段)。诉讼代理(第82—84段),分诉讼代表(第83段)、代理人(第84段)、监护人和保佐人的设立程序(第一卷第144—196、197-198段已提,现在又重提)、诉讼代理小(第86—87段)结、诉讼担保(第88—102段,其内容与我国现行民事诉讼法第一编第九章的规定正好相反)。事实审理分事实审理的方式(分法定审理[黄风译为法定审判]和职权审理[黄风译为依权审判],第103—104段)、如何应对被告的恶意否认(第171—173段)、如何应对原告的恶意中伤(第174、176段)、产生于判罚的不名誉(第182段,因法院判决被宣告丧廉耻)。如何应对被告的恶意否认分承诺(第171段)、混合之诉(第9段已论及,双倍诉讼)、罚金之诉(第8段已论及,数倍诉讼)、如何应对原告的恶意中伤分诬告之诉(第175-176段)、反诉讼(周枏译为“反判”,第177-178段)、宣誓(又称“不中伤宣誓”,周枏译为“诬告宣誓”,第176、179段)、反承诺(第180—181段)。应对被告的恶意否认的4种诉讼均为罚金之诉。产生于判罚的不名誉分罚金之诉和损害赔偿之诉,其中罚金之诉中被判罚人被宣告不名誉,与之订立和约的人也被宣告不名誉;损害赔偿之诉(主要是契约之诉,也包括监护之诉)中,只有被判罚人被宣告不名誉。


程式诉讼的特殊程序,盖尤斯只谈了令状。令状分种类与程序和后果(第161-170段)。令状的种类有三种划分:第一种划分以功能为标准,将令状分为返还性令状、出示性令状和禁止性令状(第140段),周枏将返还性令状译为 “返还”,将出示性令状译为“交出”, 将禁止性令状译为“不准”,盖尤斯认为以令状解决争议的程序有2种,分有罚金和无罚金(第141段),第142段对前述内容作了小结;第二种划分以目的为标准(第143段),将令状分为取得占有令状(包括第144段的遗产占有令状、第145段的占有令状、第146段的公物买主令状、第147段的萨尔维令状)、维护占有令状(第148—149段,分占有者令状[第150段]和两地占有令状[第151段],第152-153段附带讲占有的期间[由此可见罗马古时一年只有10个月]、通过他人占有)和恢复占有令状(第154-155段);第三种划分将令状分为简单令状(周枏译为“单令状”,第157-159段,包括返还性令状和出示性令状)和双重令状(周枏译为“复令状”,第160段,包括占有者令状和两地占有令状)。第158段谈禁止性令状有的是双重令状,有的是简单令状。程式诉讼的特殊程序,其程序和后果部分分简单令状(第161-165段)和双重令状(第166-170段)两部分进行叙述。
最后讲程式诉讼的程式分类(第47段),分关于权利的程式(第45段)和关于事实的程式(第46段)。


四、盖尤斯研究中需要澄清的十大问题
(一)盖尤斯的著作为什么能够比较完整地流传至今呢?我想主要还是他身处的政治大环境相比其他法学家都要好得多。结合以前写过的《法治与人治的较量——兼论德治》和最新认识,笔者认为在屋大维死后的270年内,人治政体下的贤明君主,数得上名字得只有狄度、纳瓦尔、图拉真、安敦尼.庇乌、马可.奥勒留等几位。其余的都是有名的暴君。盖尤斯出生和活跃的时代分别是罗马皇帝哈德良(公元117-138年)和安敦尼.庇乌(公元138-161年)(即中国史书上的大秦王安敦)在位的时候。去世的时间又在一代明君马可.奥勒留掌权时期。这一段时间,正好是罗马历史上非常开明的“安敦尼王朝”。当时罗马市民籍正在扩张并被普遍授予帝国境内的所有居民,盖尤斯在《法学阶梯》中.提出的“人法、物法、诉讼法”的三分法体例结构成为了传播与上述市民身份相联系的罗马法工具,导致该书的手抄本一度畅销亚非欧三大洲。现在我们来看看罗马五大法学家中的另四位:帕比尼安以前拥护君主专制的立场,在212年塞维鲁的两位皇子的争权斗争中,他转而反对皇子卡拉卡拉暗杀其兄弟,并拒绝为卡拉卡拉的可耻行为作辩护,结果被其处死,成为政治斗争中的牺牲品;乌尔比安也相信罗马人民通过该法赋予皇帝最高的权力,他主张”国王不受制于法律“、“皇帝的决定具有法律的效力”, 但是乌尔比安作为帕比尼安的学生,与当时的政治中心靠得太近了,甚至一度当上罗马帝国的副皇帝一职,终于在一次士兵哗变中,死于塞维鲁皇帝近卫军的械斗之中;至于其余两位法学家——保罗和莫德斯丁,前者是乌尔比安的同学,后者名气较小,且又是乌尔比安的学生。盖尤斯只是一名普通教师和著作家,在世时并未获得“公开解答权”,其对法律的解答不具有法律效力,他也没有像帕比尼安和乌尔比安那样身处政治漩涡中央,招致政敌愤恨和同仁嫉妒。因此,他的作品应该是保存最完整的。笔者不敢肯定当时罗马帝国是否像中国的秦始皇一样搞过“焚书坑儒”之类的事情,但帝国时代的法学,由于统治者利益的需要,往往确实是屈从于政治的。公元1世纪的卡里古拉皇帝还一心想废除法学家的研究工作。他经常恐吓说,老天作证,他要留心不让法学家的任何解释违背他的意志。一位双目失明的法学家因其家谱中保存着恺撒的谋杀者卡里乌斯的肖像而被尼禄判为有罪。由此也不难推测为什么古罗马那么多法学家的著作没有流传下来。
公元426年,东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦廷二世颁布《学说印证法》,盖尤斯与帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯丁被一起列为罗马五大法学家,盖尤斯的地位仅次于乌尔比安和帕比尼安。公元六世纪时东罗马皇帝查士丁尼的《学说汇纂》中有535条选自盖尤斯的《法学阶梯》。查士丁尼时于公元533年完成的《法学阶梯》,即以他的原著为蓝本。以上提及的东罗马皇帝狄奥多西二世、查士丁尼和西罗马皇帝瓦伦廷二世,这三位在当时有两位是中兴之主,一位又有宏图伟业之才。盖尤斯的著作身逢其时,真是走大运了!


(二)关于盖尤斯的出生地。周论上册第56页指出:“他生于小亚细亚”。关于这一点,我在《盖尤斯与<法学阶梯>》一文中就已经说过:“其家乡估计是希腊。”理由有三:一是盖尤斯《法学阶梯》第2页(页码以黄风的中译本为准,下同)第1段原文:“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法,一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法,并且称为市民法,即市民自己的法;根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法,一方面使用一切人所共有的法”。通过以上文字,不难发现,盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法(这里万民法与自然法两个概念是合二为一的)。而自然法思想是最初是由古希腊的斯多葛学派系统、明确阐述的;二是盖尤斯在《法学阶梯》第226页把债划分为契约和私犯两类,一些法学家认为盖尤斯的划分来源于古希腊学者亚里士多德关于两种交换正义的划分,因为亚里士多德的交换正义蕴含契约思想。现代契约制度是由交换正义中的自愿交易理论演变而来的,而现代侵权制度则由交换正义中的非自愿交易理论发展而来。亚里士多德关于两种交换正义的划分是现代契约制度与侵权制度的最初理论形态。不熟悉古希腊哲学思想的人是不可能会作这些划分和归类的的;三是其著作《法学阶梯》第248页有荷马史诗的记载,且曾在小亚细亚的特洛阿斯(Troas,即希腊神话中特洛伊战争的爆发地)写作和教书。通过前文对其《法学阶梯》写作脉络的梳理,我们发现他对罗马行省,尤其是希腊、土耳其、叙利亚这几个行省的法律非常熟悉。周枏在书中并没有提出盖尤斯生于小亚细亚的确凿依据,因此我认为自己的分析是正确的,即盖尤斯的出生地“估计是希腊”。


(三)盖尤斯算不算是萨宾派?虽然在学术上,盖尤斯自称属于萨宾派,在《法学阶梯》一书中他视萨宾(公元64年去世)为自己的老师,而将普洛克鲁斯派的人称为“另一学派的学者”。但研究此书的罗马法研究者发现,他在一些重要法律问题上已开始接受普洛克鲁斯派的观点。从他往后,再没有人称自己是何学派。那么他的这个“最后的萨宾派”是否名副其实?
笔者认为,回答这个问题首先要从萨宾派和普洛克鲁斯派的区别来谈:根据笔者前文的分析,罗马的萨宾学派和普洛克鲁斯学派两派的分歧主要是形式上的,即在研究对象、研究方法、看问题的视角上不同。萨宾学派注重市民法,以市民法为主要研究对象;普洛克鲁斯学派则着力于裁判官法(一作“长官法”,包括最高裁判官法和万民法等内容,与市民法相对应)的研究。从这一点来看,萨宾学派较为保守,普洛克鲁斯学派则较进步。但是,在方法论上,前者注重进化论精神,反对传统的形式主义,而后者则往往囿于法规的条文。学者耿勇在《简论万民法与国际私法》(原载《法制与经济》2007年第9期)中认为:“盖尤斯《法学阶梯》中记载:所有受法律和习惯调整的民族,他们一方面遵守自己的法律;另一方面遵守为人类所共有的法律。事实上,每个民族专用的法律是该民族自己的法律并被称为市民法,换言之,是该城邦自己的法律,而自然理性为全人类确立的并为所有的民族同等地遵守的法律被称为万民法,换言之,是由所有的民族使用的法律。如此,罗马人民部分地由其自己的法律调整,部分地由全人类共有的法律调整。徐国栋教授认为,这一段落表达了盖尤斯对一个民族的法律构成的分析:一部分是普通法,即与其他城邦共有的法律;其余部分是特殊的法,即本邦独有的市民法,后者的范围狭小。根据黄风《法学阶梯》中译本的拉丁文编排者意大利学者恩佐.那尔第的研究,市民法只包括宗亲关系、家父权、夫权和对妇女的监护、20岁以上的人可以把自己出卖为奴、人格变更、被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权、市民法所有权和万民法所有权的双轨制、要式买卖、拟诉弃权、取得时效、遗嘱的形式、外国人不能接受遗产或遗赠、采用“我允诺”之形式的口头债务、不分遗产的共同体等内容,其他的法律都是万民法。按照盖尤斯在其同书第二卷2、73、75、70、66中的宣告,它们包括地上建筑物添附于土地、在他人土地上播种的小麦添附于土地、因淤积增加的土地归被淤积土地所有人、无主物归先占者的规则等”。如果以耿勇的观点对比分析,盖尤斯还真不能算是萨宾派。可是,反对以上说法的论据更多,赵晓耕老师在《国家司法考试辅导用书》第一卷(法律出版社2004年5月版)第121页向我们介绍:罗马市民法内容主要是国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的规范,万民法的基本内容主要是关于所有权和债权方面的规范,很少涉及婚姻、家庭和继承等内容。谷春德教授在其主编的《西方法律思想史》(中国人民大学出版社2000年5月第1版)第50页也指出,罗马的市民法多为民众大会通过的法律和元老远的决议等规范,包括《十二铜表法》、《米尼奇法》、《巴比和波培法》等等内容,而万民法则与之相对。光从黄风中译本的目录来看,收录的大部分是法案的名称和元老院决议的名称,从这一角度看,盖尤斯也确实注重市民法,以市民法为主要研究对象,而且对于诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面规范的论述井井有条,不像他在介绍所有权和债权方面的规范那样语无伦次。在方法论上,盖尤斯也是注重进化论精神,反对传统的形式主义,如介绍诉讼法时,先介绍以前的法定诉讼,再介绍后来的程式诉讼;在介绍法定继承时,先介绍十二铜表法的相关规定,然后介绍后来的法律制度对其进行的完善和补充。因此笔者认为盖尤斯这个“最后的萨宾派”是当之无愧的。


(四)关于盖尤斯“人法、物法、诉讼法”体系编制模式,是否是他自己的独创?周论上册第89页指出:“这是他仿照当时的传统做法,而不是他个人的创造”。关于这一点,我不赞同。意大利罗马法教授桑德罗.斯奇巴尼在盖尤斯《法学阶梯》中译本所作的前言第2页中就认为:盖尤斯的以上体系编制模式是他独创的,在此前的其他作品中没有这种体系编排模式。该书的中文译者黄风教授也是持这种观点的。周枏在书中并没有自己说法的事实根据,徐国栋在《“人身关系”流变考》一文中指出:人身关系与财产关系的对立起源于古罗马的修辞理论和法的分类理论。从修辞的角度言,为了使论述脉络清楚,有必要对方方面面的事物进行分类,最简单的分类就是主体与客体的分类,因此,公元前1世纪的西塞罗说:“为了理解词并为了写作,没有什么比把词划分为两个种更有用和更令人愉快的练习了:一个种是关于物的,另一个种是关于人的”。 ( Ciceron, De la Invencion, In Nicolas Estevanez edi. Obras Escogidas,Casa Editorial Canier Hermanos, Tomo Primero,Paris,s/a,p.228.)很遗憾西塞罗对世界的这两个基本要素作了物文主义的排列,但他提供的这种认识框架确实影响了法学家对论述材料的整理,公元2世纪的法学家盖尤斯就把所有的实体法简单地划分为人法和物法。可是盖尤斯为什么要将诉讼法与人法和物法并立,实在找不到先例。因此我认为自己的分析是正确的,周枏的说法不可信,也不符合现今通说。
(五)盖尤斯是否首开比较法学之端,第一个将罗马法与其它民族的法律作了具体比较。笔者认为,盖尤斯在《法学阶梯》一书中,确实是将罗马法与其它民族的法律作了具体比较。比如说前面所介绍的加拉西亚人(古代土耳其安卡拉居民)对家长对子女的家父权以及希腊人对口头契约的贡献,都对罗马法产生重大影响。但是盖尤斯并非比较法学的开创者。按照.《简明社会科学词典》(上海辞书出版社1982年9月第一版)的说法,孟德斯鸠才是比较法学的开创者,证据是他的《论法的精神》。就算这种说法不成立,那么在盖尤斯之前,古希腊学者柏拉图在《法律篇》中,以三个对话者的口吻对斯巴达、克里特、雅典、美西尼、亚哥斯等城邦和波斯的法律进行过比较研究,柏拉图的学生亚里士多德在《政治学》和《雅典政制》中更是对158个城邦的宪法进行了比较研究。因此,有关“盖尤斯首开比较法学之端”的说法是错误的。


(六)关于盖尤斯对法的分类。周论上册第86页指出:“盖尤斯的《法学纲要》(为了叙述方便,我在后文均改称《法学阶梯》)开始分市民法和自然法,但他没有分市民法和万民法”。我认为,这一说法是错误的。理由详解如下:
1.何勤华教授在《西方法学史》一书第56页写道:“盖尤斯在《法学阶梯》中,将法律分为两大系统,即市民法和自然法。他指出:”受着法律及习惯支配的国民,运用着两类法律:国民为自己制定的、作为国民及国家特有的法的国民法(市民法)和依据自然界的理性而制定的所有国家的国民都应遵守的万民法(自然法)”。在盖尤斯的观念中,自然法与万民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一书第49—50页中也是从这种说法的。
2.黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》(以下简称“黄风中译本”)第2页第1段原文:“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法,一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法,并且称为市民法,即市民自己的法;根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法,一方面使用一切人所共有的法”。
通过以上列举,不难发现,何勤华和谷春德就盖尤斯《法学阶梯》的理解还是比周枏的理解要准确一些,周枏的以上叙述改为“盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法(这里万民法与自然法两个概念是合二为一的)”似乎才更加合适。盖尤斯的自然法与万民法两个概念是合二为一的思想还见于黄风中译本第一卷第158段、第二卷第65、69、73段等段落(注:理论界通说认为,盖尤斯受西赛罗影响,就法的本质问题提出了理性说:“法是在所有的人中确立的,并得到全人类平等遵守的自然理性”,笔者结合黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》第2页第1段原文认为,这种说法是片面的,盖尤斯只是说“根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法”,上述理解极可能是看了翻译错误的文章所致;盖尤斯除了认为自然法与万民法两个概念是合二为一,还提出如下法律思想:如第一卷第83段写道:“法律或者具有法律效力的规范在任何情况下均改变不了万民法的规则”,这实际上就突出了自然法的恒定不变、不可更改的特征;第3卷第194段写道:“盗窃之所以被理解为现行的,只是由其性质所决定的。法律不能使不是现行窃贼的人成为现行窃贼的人成为窃贼,使不是通奸犯或者杀人犯的人成为通奸犯或者杀人犯一样。毫无疑问,法律可以做的是:对某人按照犯有盗窃、通奸或者杀人罪的情况处罚,即便他根本未实施这种行为”。这有点像“法律面前人人平等”、“法律不会冤枉一个好人,也不会放过一个坏人”之类的话,强调法律的必须执行性和程序性,带有浓厚的自然法色彩)。


(七)盖尤斯是否确立人格权、个人财产所有权和签订合同的自由权,在民法史上乃至法制史上最早建立权利主体、所有权和契约自由的概念。根据笔者前文对《法学阶梯》写作脉路的梳理,我认为盖尤斯仅仅是涉及这方面的内容。在人法篇中,他论及了许许多多不平等的内容,我们从中只看到了盖尤斯将人分三六九等,以及人压迫人的三座大山——父权、夫权和买主权,有关没有或部分丧失人格自由的人的论述占了人法篇的大部分内容。如何获得自由,倒是盖尤斯关注的一个方面。我们不能因此就认为他提出了人格自由的原则,而且人法篇通篇也找不到“权利主体”这一概念,与之对应的仅是“人格”一词。在物法篇中,由于他沿袭了萨宾派的一贯风格,对万民法并不着重研究,对所有权和债权的内容更是不加重视:对所有权的论述相当凌乱,毫无章法,所有权的观念只见于盖尤斯那封闭的心灵深处,而不见于外在的文字流露,因此我们不能认为他提出了个人财产所有权神圣不可侵犯原则,“所有权”一词虽然出现在他的书中,但他并为对其归纳引申出确切定义;在债权部分,他也只是在诺成契约(这是万民法的内容)部分,简单地谈到了买卖、租赁、合伙和委托四种契约,且大多是以笔法粗糙的举例方式加以介绍,并未下定义,即便他谈及诺成契约是由当事人双方合意达成,我们也不能因此而认为这是契约自由(或称签订合同的自由权)的最早表达方式。
(八)盖尤斯的《法学阶梯》是否论及准私犯问题。周论下册第803页提出:“在盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学总论》中(为了尊重两本书的中译者,我将周枏的译法进行了改动),记载了四种准私犯”。我仔细查看了黄风中译本,并对照了学者肖俊对盖尤斯《法学阶梯》英译本的翻译,发现盖尤斯《法学阶梯》第三编中并未涉及周枏所说的4种准私犯,想必这是周枏记忆错误所致。相反,周枏说的后世学者添加上去的“委付诉”(这也是一种准私犯),在该书第4卷却有记载。
(九)盖尤斯对妇女的态度。笔者经阅读发现,盖尤斯在撰写《法学阶梯》时,尽量采用通说,其中有很多歧视妇女的内容,而盖尤斯自己的思想并没有得以展开。但是,通过其中的几个片段,我们还是能够窥探其思想的端倪。如他在该书第一卷第144段写道:“古人认为,女星即使达到了成熟年龄,由于其心灵的轻浮,均应受到监护”;在同卷第190段他又对上述思想进行批判:“成年妇女也处于监护之下,似乎没有什么扎实的理由支持这种观点。妇女因心灵的轻浮而常常容易受骗,因而通过监护人的准可对他们加以指导是公正的,这种普遍的观点看起来是华而不实的。”在意大利学者彼德罗.彭梵得的《罗马法教科书》(黄风译,中国政法大学出版社1996年版第171页)中,转引了盖尤斯的另一段话:“监护人所关心的只是不让妇人的财产落入他人之手,是一种利己主义权力。“学者李富成在《男人:放下你的鞭子》(原载:东方法眼)一文中对此解释道:古代的法律大多明确授权丈夫对可以殴打惩罚凶暴的妻子。罗马法中也规定:妻子是自奴人,丈夫可以对她行使监护权。这里的监护权包含有暴力体罚之意。然而即使在古罗马的盖尤斯时代,家庭暴力已为人们所不齿。盖尤斯在该书第二卷第112、113段中还写道:根据哈德良皇帝批准而制定的一项元老院决议,女性似乎处于比男性要优越的条件之中,因为,不满14岁的男性不能立遗嘱,即使他希望在监护人的准可下立遗嘱;然而女性在不实行买卖婚的清况下,只要不小于12岁就获得立遗嘱的权利。由此可见,妇女立遗嘱的权利也优先于男性。后世的凯特. 米利特等美国女性从这里吸收了有益的成分,将女权主义思想发扬光大(见其作品《性的政治》,钟良明译,社会科学文献出版社1999年版)。


(十)盖尤斯对奴隶的态度。列宁在谈罗马法典时,说道:“法律只保护奴隶主,唯有他们才是有充分权利的公民。不论当时所建立的君主国或共和国。在这些国家中,奴隶主享有一切权利,而奴隶按法律规定却只是一种物品,对他不仅可以使用暴力,就是把他杀死也不算犯罪”(见《列宁全集》第29卷,第436页,转引自陶希晋《新中国法制建设》,南开大学出版社1988年12月版)。盖尤斯自己在《法学阶梯》中确实也有将奴隶划为有形物的范畴的记载。如第二卷第260段写道:“每个人也可以通过遗产信托赠与单个物品,比如土地、奴隶、衣服、银子、钱款等。”第三卷第210段又写道:“如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的他人的四足动物,他将被判罚按该物在当年的最高价值向所有主进行赔偿。”但是,盖尤斯在对有形物进行归纳时,是将土地、人、衣服、金子、银子和其他无数物都归入有形物。而盖尤斯在该书第一卷对人进行划分时,是将人分为自由人和奴隶的。由此,笔者有一个大胆的猜想:盖尤斯是将自由人、妇女和家属以及奴隶都归入有形物之列。根据前文对盖尤斯人法篇写作脉络的梳理,我们得知,奴隶在具备一系列法定条件下,也是可以获得解放,从而转化为解放自由人的。由此,我们就不难理解,盖尤斯在《法学阶梯》第18页中又说道:“奴隶处于主人的支配权下。主人对奴隶拥有生杀权;而且所有通过努力取得的东西,均由主人取得。”“但是在今天,任何罗马市民和其他一切受罗马国家权力管辖的人均不得过分地和无故地虐待自己的奴隶。”这似乎是一种“法律面前人人平等”的思想和人道主义思想在那个时代对撞所产生的折衷表达。因此,我国法学界的传统说法(古罗马的奴隶在法律上不属于“人”的范畴,而属于“物”,被称作“会说话的工具”,根本无人身权可言;奴隶在罗马法上不具有独立人格,不属于人的范畴,而是权利客体)在盖尤斯时代已经失效了。

五、盖尤斯在写作方面的特点和存在的不足
(一) 在写作方面的特点:
1.保持萨宾派的基本立场。根据前文的分析,盖尤斯注重市民法,以市民法为主要研究对象,以大法官法和万民法等内容为补充;在方法论上注重进化论精神,反对传统的形式主义,不囿于法规的条文。
2.内容简明扼要,非常通俗,且体系完整。其语句精炼、分析精辟,深入浅出,简略得当。
3.务实精神:重实际而不专尚理论。根据前文的分析,当理论与实际发生矛盾和冲突时,盖尤斯经常舍弃理论的要求而致力于满足实际的需要。由于当时经济文化发展水平的限制,法律实践尚不足以以理论上把包含在现象中的许多重要法律关系概括成普遍原则。他同其他罗马法学家一样,认为所有概念、定义不足以适应形势迅速发展,“一切定义,在法学上都是危险的”。由此可见其求实精神之一斑。在阐明自己门派的观点外,他经常援引对方门派的意见,而对于本派主张确信有失误时,则能够加以改正,不因门户之别而文过饰非、坚持错误,显示其实事求是的良好学术研究风尚。
4.创新精神:根据前文的分析,盖尤斯在此书中首创了人法、物法和诉讼法三分法体例结构,物法用了两卷内容叙述。把罗马私法分为人法、物法、诉讼法三编,大体上奠定了近现代民法的结构体系。另外,他在此书中最早提出了“权利并无有形与无形之分”的著名论断。
(二) 在写作方面存在的不足:
1.对法学认识不够全面,特别是对物法、诉讼法等内容没有形成一个完整的理论体系.。
2.缺乏希腊人所具备的抽象思辨能力,有的章节和段落叙述颠三倒四,不符合现代读者的阅读习惯。
3.由于过于追求简洁,大部分时间是介绍罗马法律制度和理论界的通说,没有充分体现自己的思想。而且写作缺乏文采,其文学素养和艺术造诣不及古希腊的柏拉图,亚里士多德等先贤,也比不上罗马共和国末期的西赛罗,更不用提拿它与近代格老秀斯、孟德斯鸠、贝卡利亚等思想巨匠相提并论。当然,这是古罗马众多法学家的一个共相。
4.反对法治,支持人治。盖尤斯在论述中,其基本立场仍是为罗马的奴隶制度辩护,为罗马帝国的专制主义辩解。如盖尤斯对前文所说的“君主谕令”所作的解释(认为君主谕令具有法律效力,因为皇帝本人根据《王权法》获得统治权),为帝政人治披上了合法的外衣。又如他在该书第一卷第一卷第14、15段中将参加反对罗马共同体战争的战败者都称为“归降人”,而将参与反抗说成是“做了坏事”,且将此类人禁止变成罗马市民和拉丁人,企图在理论上极力维护罗马帝国的专制统治。

作者简介:宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《从一案看雇佣合同与承揽合同之区分》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周枏与<罗马法原论>》、《罗马法原论》再纠错——为徐国栋教授助阵》、《盖尤斯与<法学阶梯>》、《格老秀斯法学思想研究》、《中国古代继承法律制度变迁概论》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图<法律篇>中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯<战争与和平法>中译本——兼与何勤华先生商榷》、《浅析交叉执法问题及其对策》、《<行政复议法实施条例>第24条是非说——与钟鸣先生商榷》、《省级以下法制机构在依法行政中的定位及其思考》、;译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。


主要参考文献
1、《罗马法原论》,上下册,商务印书馆1994年6月第1版,周枏著
2、《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年6月第1版,何勤华著
3、《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年5月第1版,谷春德主编
4、《法学阶梯》,中国政法大学出版社1996年11月第1版,(古罗马)盖尤斯著,黄风译
5、《国家司法考试辅导用书》第一卷(法律出版社2004年5月版)
6、客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ——以罗马法为中心 作者:徐国栋,原载:中国民商法律网
7、“人身关系”流变考 作者:徐国栋,原载《法学》2002第7期
8、《罗马法原论》再纠错  作者:宋飞,原载:法律图书馆网站
9、盖尤斯与《法学阶梯》,作者:宋飞,原载:法律图书馆网站
10、对盖尤斯《法学阶梯》第二编第29片断的解读 作者:曾健龙 原载://romanlaw.cn
11、《盖尤斯法学阶梯》中英文译本比较分析 作者:肖俊 原载://romanlaw.cn12、西方契约理论的起源 作者:郑金瑞 原载:法律史学术网
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