郭相宏：司法解释成为法源之质疑

发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网

司法解释已经不仅仅是一种裁判规范，而且已经成为一种具有抽象意义的行为规范。然而，并不能否认司法解释本身还存在下列一些主要问题：缺乏宪法依据我国宪法没有授予最高人民法院立法权，《立法法》也没有规定司法解释的法律地位，《法院组织法》第３３条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释”。可见，最高人民法院只享有对法律的解释权，而无立法权。但是，稍作分析，不难看出，最高人民法院的司法解释具有很强的立法色彩。
　　司法解释可分为三类：一是对立法机关制订的某一实体法和程序法进行更为具体全面的解释；二是对某一类案件所适用的法律问题所做的系统全面的解释；三是对各级地方法院就法律适用问题的请示做出的解释。这三类解释中，只有第三类是针对具体案件的审理做出的，其他两类解释多是脱离个案，通过详细的解释创设规则，为审判实践中更恰当地适用某实体法、程序法提供更多的依据，或是不针对某一法律进行解释，而是为审判某类案件提供更多规则的解释。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等。这两类解释的共同点是不结合具体案件，抽象性极强，具有一般性和普遍性的特点。
　　我们认为，这种司法解释已经带有立法性质，已经成为具有普遍约束力的行为规范。因而认为最高人民法院行使的实际上是立法权，已经超越了司法解释权。这不仅没有宪法依据，甚至和宪法所要维护的立法机关和司法机关分权的国家体制相冲突。此外，越权解释的另一表现是事实上这些解释的效力已经不单是指导法院的审判工作，而是被当作一般意义的规范对待。也就是说，它不仅是作为裁判的依据在适用，也作为进入诉讼领域的民事行为活动的依据。
　　司法解释的主动性与法院的基本职能不符法院的基本职能是司法而不是立法。司法的特征是消极适用法律，立法的特征则是积极创制法律。现代权力分工的目的在于合理配置国家权力，在充分发挥不同的国家权力在调控社会生活的基础上，并使不同的国家权力之间形成某种张力，以使它们能够相互制约、相互平衡，防止权力集中于一人或一个机关之手可能侵犯和损害社会成员合法权益。正是在这一理念下，才有了立法权、行政权与司法权之分，并分别交由不同的国家机关行使。在任何时候，司法权以及作为司法权的行使者的法院，其最基本的职能在于通过适用法律以制裁违法，平息法律纠纷。创制法律规则是立法机关的事务而不是司法机关的事务，法院不能超越自身职能的范围越俎代庖地代替立法机关行使立法权。法院在做出解释时离不开个案裁判的需要，不能主动去适用法律和解释法律。因为司法机关行使的是司法权，是适用法律解决具体纠纷的权力，被动性是它的显著特征。如果司法机关抛开个案审理，主动对其认为存在的法律漏洞进行积极填补，它就是在部分行使立法权了。但是，最高人民法院所做的解释，除了一些是应地方各级法院在审判中就适用法律问题的请示以批复、函等形式出现外，其余多数是自己总结经验，或是为了与民事单行法配套使用而以“解释”、“意见”等形式命名的。这些解释均是由最高人民法院主动做出的，对于全国各级法院来说，无疑具有极大的约束力，在一定意义上起着法律的作用。
　　部分司法解释与法律规定相冲突法律渊源有多种，各种法源之间应该互补协调，不能互相矛盾，这是法治同一性的内在要求。司法解释作为法源，不能与法律效力位阶较高的法源相抵触，应该与法律、行政法规、规章等法律规范形成一种互动的关系。但是，有些司法解释却违背了原法律的规定。例如，《婚姻法司法解释》第９条规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法做出判决，有关婚姻效力的判决一经做出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解，调解达成协议的，另行制作调解书；对财产分割和子女抚养的判决不服的，可以上诉。”而我国宪法、民诉法规定我国实行审判程序上的两审终审制，民诉法仅对部分裁定和适用特别程序审理的判决做出不允许上诉的规定，该条解释对适用普通程序审理做出的判决不许上诉与宪法、民诉法的精神和规定不符。在实践中，司法解释有以解释的形式出现的，也有以通知、答复、批复等形式出现的，形式混乱。在内容方面，对同一问题作多次解释的情况比比皆是，如对在如何解决抵押物转让与抵押权人利益、受让人利益的矛盾问题上，最高人民法院就作过两次不同的解释。
　　司法解释的法律效力尚未明确司法解释的法律效力如何？根据宪法和立法法的相关规定，我国规范性法律文件的效力等级依次是：宪法，基本法律，行政法规，地方性法规。与这些规范性文件相比，司法解释的效力如何呢？我国法律的效力等级的依据主要取决于该规范性文件的制定机关在国家机关中的地位，这符合并反映了我国政治体制的基本结构。依据宪法的规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是其执行机关，国务院与最高人民法院、最高人民检察院（简称“一府两院”）都由全国人大产生，对它负责，受它监督。因而“一府两院”制定的规范性文件的法律效力要低于全国人大制定的宪法和法律。毫无疑问，司法解释不能和宪法和法律相抵触，在有些特殊情况下可以填补法律漏洞，这是大的原则。关键是司法解释与国务院制定的行政法规的效力问题并未明确。司法解释与行政法规、行政规章、地方性法规的关系如何？在法律的效力等级体系中它们的效力孰高孰低？这个重要的问题尚未解决就把司法解释列为法律渊源，不仅是轻率的，而且是有害的。
　　综上所述，我们认为：目前我国的司法解释不宜成为法源，司法解释要成为法律渊源，就必须解决上述问题，否则将会冲击现有的立法体制，造成立法混乱，带来难以意料的恶果。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务