冯健鹏：各自为战抑或互通款曲？——小议宪法基本权利与民事权利的关系

发布日期：2009-05-21 文章来源：互联网

本文缘起于2006年夏本人与好友俞静贤在林来梵教授个人博客（//linlaifan.fyfz.cn）上对于范进学教授所提命题：“宪法基本权利是对抗国家的，民事权利则是对抗私人的”所进行的衍生探讨。在讨论过程中，季涛教授与用户名为“路望”的网友对讨论的深入有重要帮助。本文是在本人当时观点的基础上形成的，除了要感谢静贤君和他那苏格拉底式的对话方式外，还要感谢林来梵教授、范进学教授、季涛教授、“路望”以及其他参与讨论的师友。当然，本文的一切文责自负。

摘要：在古典宪政主义时期，基于自由主义以及由此形成的“国家－社会”二元关系，宪法基本权利体现为公民与国家的关系，民事权利体现为平等主体之间的关系；二者在权利客体上有重合部分，但在请求权内容上则是相异的。在现代，出现了宪法基本权利适用范围膨胀的趋势，其典型代表“宪法第三人效力”已涉及到传统的民事领域。对此，宪法学一方面要对相关理论与制度进行调整，以适应社会需要；另一方面也应谨守宪法规范的界限，确保宪法和宪法基本权利能够在适当的范围内发挥出最大的效用。

关键词：基本权利　民事权利　宪法与民法关系　宪法第三人效力

　　“宪法与民法的关系”这样一个带有典型大陆法系特点的问题，自上世纪九十年代以来在我国引发了带有本土意味的诸多争论：一方面，学界存在“私法优位论”、“宪法民法同位论”对传统上“宪法作为根本法”的挑战；[i]另一方面，民法和宪法在适用范围上也不无模糊之处。[ii]这些争议很多时候是围绕“宪法基本权利与民事权利的关系”具体展开的；两者之间究竟是完全隔离的关系，还是存在某种互通款曲、甚至竞合的情况，至今仍然聚讼纷纭。本文试图从宪法基本权利的历史发展角度，对这两种权利的关系进行脉络的梳理，以期抛砖引玉、为相关问题的进一步探讨提供参考。

一、　　　宪法基本权利的起源时期

就制度而言，民法的历史远比宪法悠久：当民法作为罗马法的一部分在欧洲适用时，严格意义上的宪法[iii]还没有出现。但是与宪法基本权利相关的理念与思想则可以追溯到古希腊、罗马时期；而宪法基本权利与民事权利的关系，在彼时也可略见端倪。

宪法基本权利的主要概念，如自由、平等、人性尊严，在古希腊、罗马时期就已经是学理上广泛讨论的议题。但这通常只是哲学与伦理上的讨论，并没有形成“政治上对不可侵犯、不可转让的权利的诉求”。[iv]这主要是由于罗马时期国家哲学的基础在于统治者良好的信念与品质、并非国家对国民权利的保障；[v]同时，在当时看来，独立于国家和国民整体之外的个人自由是“荒谬且不道德的”，[vi]更不用说个人对抗国家的权利了。尽管如此，这一时期的相关讨论以“人的本质”与“人的存在价值”为主体，以此作为国民在国家内享有权利的前提条件，与基本权理论体系的基础相同，不失为宪法基本权利的理念起源。[vii]

相比之下，同时期作为罗马法一部分的民事权利，虽然也涉及到自由、主体资格等问题，但建立在传统家族关系、政治群体本位的基础上，权利的内容也以成员私人地位为对象[viii]——无论是基础还是内容都与现在的宪法基本权利和当时的相关思想有很大的差异。然而两者仍然存在间接的联系，那就是在正当性上均诉诸于某种自然法理念，并且以自然法作为共享理念的中介：例如“私有财产不可侵犯”作为一种自然法理念，成为两者共同关注的对象。

二、　　　古典宪政主义时期

从十七世纪末到十九世纪，欧洲的宪政运动和民法法典化运动几乎同时展开，宪法基本权利和民事权利均成为近代法律秩序的重要组成部分，两者也有了直接比较的基础。

（一）　宪法基本权利作为“公民－国家”[ix]关系的体现

　　古典宪政主义时期的宪法可以追溯到1215年英国的《大宪章》。《大宪章》与以往作为“整体政治秩序”的“宪法”相比，一个显著特点在于：它在形式上是贵族阶层和国王之间签订的契约；后来《大宪章》适用主体的范围逐渐扩大，实际成为规定全体国民（公民）与国王（国家）关系的法律文件。[x]这种“公民－国家”的契约关系，虽然不同于卢梭所设想的那种“由各个人之间签订的”社会契约，但为后来的立宪运动所普遍接受。宪法基本权利正是在这种“公民－国家”关系的形成过程中产生的，而宪法基本权利的内容也正是这种关系的体现。

　　在十九世纪，德国有一系列的国家法学者如约当（Jordan）、拉班德（Laband）等都曾以公民与国家关系作为联系因素，对公民权利和义务进行类型化研究。[xi]其中，以十九世纪后期的国家法学大师格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）的“身份理论”最为重要，其影响力至今不绝：

　　在其力作《主观公权利体系（System der subjektiven öffentlichen Rechte）》中，耶利内克从“现代国家”的本质出发，首先明确：国家的统治是在国家承认人格的范围内对个人的支配，同时国家本身亦受到限制，即国家有义务通过法秩序，保障个人有“请求法定个别事物的权利”，这种请求权就是耶利内克所谓的“主观公权利”，[xii]也就是古典宪政主义中的宪法基本权利。

然后，耶利内克分析公民与国家之间的各种不同状态，界定公民面对国家的四种不同身份：被动身份、消极身份、积极身份和主动身份。被动身份指公民处于臣服国家的地位，排除个人作出自我决定的可能性；消极身份指公民可以“自由于国家之外，阻却国家权力”，并且享有请求承认这种消极身份的权利；积极身份指公民作为国家的成员，享有请求国家给付的权利；主动身份指公民作为“设置国家机关的主体”，“有权行使所谓狭义的政治权利”。[xiii]

　　这四种身份（即公民与国家的关系）可以与宪法基本权利的内容一一对应，详见下表（表一）：

公民与国家关系
请求权内容
基本权利的内容

被动身份
（公民服从国家）
（宪法义务）[xiv]

消极身份
排除国家公权力的侵犯
防御权

积极身份
要求国家给付
受益权

主动身份
行使政治权利
政治参与权

表一：“身份理论”与基本权利内容的对照

　　前述对宪法基本权利内容的分析是在请求权层面展开的。相应地，在请求权层面，民事权利可以分为对世权（绝对权）和对人权（相对权），前者为对于一般人请求作为或不作为的权利，如物权；后者为对于特定人请求作为或不作为的权利，如债权。[xv]但无论是对世权还是对人权，民事权利的请求权都是针对平等主体的，即为“公民－公民”关系的体现，[xvi]与国家公权力无关。

当然，在实践中公权力与私权利有时候是交织在一起的。在大陆法系的宪法基本权利理论中，国家或国家之下的公法人以私主体身份所进行的行为（主要是交易行为，即所谓“国库行为”）在某些时候也受到宪法基本权利的约束。但是这种约束同样是以公权力的存在为前提的；并且根据公权力介入的程度不同，宪法基本权利约束的程度也有差异。[xvii]

以此来看，宪法基本权利与民事权利可谓各自为战：宪法基本权利主要防范来自国家公权力的侵犯（同时也包括受益权等其他权能），民事权利则防范私主体之间的侵犯。

（二）　宪法作为“国家－社会”二元体系中的“公法”

　　宪法基本权利作为“公民－国家”关系的体现，是古典宪政理论的重要组成部分。然而耶利内克这样的解释框架还是将“宪法基本权利针对国家公权力”作为一个预设的命题；倘若追根溯源地探究这一命题本身的适当性，就有必要从作为近代宪政主义基础的“国家－社会”二元体系入手。

　　“国家－社会”二元体系首先是历史演进的结果：欧洲自14世纪起，经过经济和文化等方面的变迁，逐渐形成“国家控制之外的社会经济和伦理秩序”。[xviii]在思想上，与这种演进相对应的是自由主义的兴起。虽然自由主义有着复杂的脉络和繁复的观点，但在对待“国家”与“社会”这二者的态度上都有一致性，这正如潘恩所表述的：“社会在任何情况下都是受人欢迎的，可是政府呢，即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害”。[xix]无论是霍布斯对自然状态的阐述、洛克对政治社会的分析、卢梭对社会契约的设想，还是孟德斯鸠对分权体制的设计，在保持“政治权力的有限性”[xx]这一点上都可以找到共通点。在此基础上形成的“国家”与“社会”的区分，在一开始便存在着限制国家公权力的用意；而正是由于这一区分，起源于罗马法时代的“公法－私法”的分类被赋予新的内涵，即公法关系中存在着公权力主体、私法关系则与公权力主体无关[xxi]——当然这种“无关”是指公权力主体并不作为法律关系的一方；事实上，民事权利义务的公断人主要还是国家，但这与作为法律关系的一方主体是完全不同的。正如凯尔森所言：“公法的特点就是‘法官和当事人的两种特质，在一个人格中的结合’。”[xxii]

　　虽然有学者强调宪法作为法律系统的基本规则，既不是公法也不是私法。[xxiii]但是从宪法规范公权力主体这一角度来看，仍不妨将宪法视为公法。而作为公法规范的宪法基本权利，从限制国家公权力的逻辑起点出发，本身便蕴含着防范公权力侵入私领域的意味。正如台湾学者陈慈阳所言：“基本权在其形成史上的发展，毫不可避免的在其本质上就具有人民与国家之间的对抗关系，此为基本权由此而生的宿命。”[xxiv]这一点在早期的宪法文本中尤为明显，例如作为美国宪法组成部分的权利法案，对于宪法基本权利的规定基本上采用了“不得制定下列法律”、“不得侵犯”、“不得使”这样否定性的规范结构，而规范针对的对象便是各种国家公权力。在晚近的宪法文本中，这类规范结构虽然不再占据绝对优势，但仍然是很常见的。

　　值得注意的是，宪法基本权利与民事权利在部分权利客体上是重合的，例如两者都涉及到人的生命、自由、名誉、身体、财产等。这种重合可以追溯到古典“自然权利”理论对人类社会生活需求的关注。[xxv]但是当“自然权利”演进为制度性权利后，在“公法－私法”的框架下对相关客体采取了不同的保护方式，从而形成了不同的权利。

（三）　小结

　　综上所述，宪法基本权利与民事权利在古典宪政主义时期的关系可从以下两个方面进行归纳：

在权利内容上，两者有相异性。这里的“权利内容”是指请求权层面：宪法基本权利的请求权对象是国家公权力，民事权利的请求权对象则是平等的私主体。这种差异的根本则在于自由主义思想中对国家公权力的防范意识。

在权利客体上，两者有重合部分。宪法基本权利和民事权利的客体都包括人的生命、自由、名誉、身体、财产等。这种共同的关注源于“自然权利”的理念；而这种理念落实到规范上，在“公法－私法”的框架中形成了对同种客体的不同保护方式。

三、　　　宪法基本权利在当代的扩张及其界限

进入二十世纪，尤其是第二次世界大战以后，随着社会的发展，作为古典宪政主义基石的“国家－社会”二元体系出现模糊化的趋势，相关的理论也遇到了挑战。其中，除了哈贝马斯那样对“国家－社会”二元体系提出整体性挑战的理论[xxvi]以外，多数新宪政理论都在强调国家更多的作为义务，即宪法基本权利的扩张。例如国际人权法中的“国家义务层次”理论强调国家对所有的公民权利都有主动保护的义务，[xxvii]美国宪法学家桑斯坦同样主张所有的权利都有赖于政府承担积极的保护义务。[xxviii]在传统大陆法系国家的宪法学理论与实践中，也出现了宪法基本权利扩张的态势。

（一）　 “基本权客观面向”对“公民－国家”关系的突破

在德语中，Recht具有“法律”和“权利”的双重含义；为示区别，用objektives Recht指称“法律（客观规范）”，用subjektives Recht指称“权利（主观权利）”。 “客观规范”是一种普遍法则，任何公权力机关均要遵守；“主观权利”则要有“权利主体”作为载体，具有请求权属性。显然，古典宪政主义中以“公民面向国家的请求权”的形态出现的宪法基本权利即属于“主观权利”。但是第二次世界大战之后，原本泾渭分明的“客观规范”和“主观权利”在宪法学中发生了重叠：原本属于“主观权利”的宪法基本权利，被抽取出“客观的价值决定”，[xxix]成为一种“客观规范”；这种“客观规范”使得宪法基本权利新增了保护义务、间接第三人效力、组织和程序保障、制度保障等功能，这些新的功能统称为“基本权客观面向”。[xxx]

在德国现代宪法理论中，“保护义务”指国家有义务通过立法等方式，保障公民受宪法基本权利所保护的法益不受其他私人的侵害；[xxxi]“间接第三人效力”指法官在解释私法的概括条款和不确定法律概念时必须尊重宪法基本权利所形成的“客观价值秩序”，基本权利从而可以间接地在私人间发生效力；[xxxii]“组织和程序保障”指国家负有提供适当的组织与程序的义务，以营造一个适合基本权利实现的环境，同时在基本权利尚未受侵害之前，事先通过适当的组织和程序，降低受侵害的可能；[xxxiii]“制度保障”则要求立法者积极立法、以主动形成保障基本权利的各项制度，与前述“保护义务”和“组织和程序保障”存在一定程度的重叠。[xxxiv]

显然，在“基本权客观面向”的作用下，宪法基本权利对“公民－国家”关系产生了两个方向上的突破：

第一，在“公民”方向上，宪法基本权利通过“保护义务”和“间接第三人效力”，也开始注意私人之间侵犯宪法基本权利所保障法益的情况。这种扩张缘起于大企业、大众媒体等大规模组织的“社会权力”对私人所造成了类似于国家公权力对私人的那种侵害；[xxxv]但当代的宪政实践已不局限于针对“社会权力”了。

第二，在“国家”方向上，宪法基本权利通过“组织和程序保障”和“制度保障”功能，拥有了直接针对国家机构的效力：前者要求国家机构在设计自身的组织和程序时，要以保障基本权利为原则；后者则要求国家有义务通过立法等形式，形成有利于保障基本权利的国家机构各项制度。

（二）　间接第三人效力：向私法关系的扩张及其界限

　　在“基本权客观面向”的若干功能中，与民事权利关系最大的当数“间接第三人效力”。所谓“第三人效力”是指：在民事关系中，适用宪法基本权利的规范，使得原本只存在于“公民－国家”之间的宪法基本权利具有了针对此二者之外的第三方（私主体）的效力。对于“第三人效力”，理论分为直接效力说和间接效力说两种：前者主张宪法基本权利可以直接适用于“公民－公民”的民事关系；后者则主张以私法的一般条款为中介，通过国家公权力（审判权）间接地适用宪法基本权利，即采用“公民－国家－公民”的模式。[xxxvi]在德国，出于对私法秩序的尊重，在实践中以“间接第三人效力”更为常见。以下用被奉为“间接第三人效力”经典判例的“吕特案”对相关理论加以说明。[xxxvii]

　　“吕特事件”发生于1950年，时任汉堡市新闻处长的吕特在“德国电影周”的开幕典礼上公开号召抵制曾为纳粹拍摄电影的导演法特·哈兰，因而被后者的制片公司提出民事侵权损害之诉；吕特败诉后，向联邦宪法法院提出宪法诉愿，要求保障自己的言论自由权。联邦宪法法院最终判决吕特胜诉。

　　“吕特案”判决要旨的前三条对“间接第三人效力”作了概括的说明：

　　判决要旨一：基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。

　　判决要旨二：基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。

　　判决要旨三：民事法官如果没认清基本权利对民事法的影响，可能会因其判决而侵害基本权利（联邦宪法法院法第九○条）。联邦宪法法院对于此种民事法庭的判决，只审核其是否有此类侵害基本权利的情事，而不过问法律上的瑕疵。

　　判决要旨一重申了基本权利针对国家的防卫权功能，同时引出了“客观价值秩序”的概念；判决要旨二强调宪法基本权利并不直接作为民事法律的法源，而主要是通过法官对概括条款的解释来间接地实现基本权利的“客观价值秩序”；判决要旨三则表明承担侵害基本权利责任的仍然是国家（民事法官），即基本权利“间接第三人效力”所针对的仍然是国家，而非平等的民事主体。

　　“间接第三人效力”的逻辑是：国家负有保护公民基本权利的义务；错误解释私法概括条款的判决，表明法官未尽到保护私法关系中一方当事人基本权利的义务，因此该判决违反宪法。[xxxviii]

　　可以看出，通过“间接第三人效力”，宪法基本权利的效力已经扩张到民事领域。但这并不意味着宪法基本权利与民事权利发生竞合或者取代民事权利，因为在这一扩张过程中，宪法基本权利在“公民－国家－公民”的结构下，仍然小心地谨守着“公法”的基本界限：针对国家公权力。尽管这种“针对”已经超越了古典宪政主义中的“对抗”意涵，在维持对抗国家的同时要求国家更多的作为，并且对这些作为设置了新的制约装置。在这一过程中，宪法基本权利越来越多地在私法关系中与民事权利共同出现；但由于针对的对象不同，两者仍能并行不悖。

（三）　小结

　　随着现代社会越来越需要国家主动的作为，“国家－社会”不再是截然分离的对立关系；而原本只存在于“公民－国家”之间的宪法基本权利，其效力也相应地有所扩张，不可避免地介入了私法关系，从而与民事权利共同出现。但在此过程中，民事权利直接作用于“公民－公民”关系，而宪法基本权利则处在“公民－国家－公民”的框架中，通过对国家公权力的效力而间接地作用于私法关系。

　　尽管“间接第三人效力”是带有明显的德国宪法学特色的理论，但宪法基本权利的效力扩张却是现代国家的普遍现象。在美国，有所谓“国家行为理论”，即宪法上的权利虽然被解释为仅针对政府，但特定场合下的私人行为会被视为政府或州的行为而受宪法规范的约束。[xxxix]与“间接第三人效力”相比较，“国家行为理论”在严守“宪法权利针对国家”这方面有过之而无不及。

　　同时应当看到，无论是“间接第三人效力”还是“国家行为理论”，不仅在理论上不乏争议，[xl]在司法实践中也往往是作为例外情况出现，在应用上极为谨慎。在小心谨慎的背后，潜藏着自古典宪政主义时代就根深蒂固的对国家公权力的不信任和对国家侵入私领域的恐惧；即使因为客观需要而不得不允许国家介入私领域，也时时提防、处处设限；而宪法基本权利的效力扩张，其实也可视为对扩张中的国家公权力的相应限制。

结语

正如前述，宪法基本权利与民事权利的关系，在整体上仍然是以基于自由主义和“国家－社会”二元关系的古典宪政主义理论为主轴的；面对现代社会的发展，古典宪政主义理论难免出现力有不逮之处。在这种情况下，究竟是在原有理论体系的基础上进行修补与发展，还是另起炉灶构建全新的理论体系，对于研究者而言毋宁是一个主观的价值判断问题。但不可否认，当今的宪法学理论与实践主流，仍然是在古典宪政主义的基础上所进行的扬弃。

况且，古典宪政主义下“公领域－私领域”的区分对于当下的中国也不无特殊意义：中国社会长期浸淫在“大公无私”、“公私不分”的环境中，对于公权力侵犯私领域的危险性缺乏认识；同时，中国社会又正处在需要国家公权力多方面主动介入的改革时代，对于公权力的规范也就要求更加细致，以保证公权力在放任和制约之间维持平衡——这就需要宪法基本权利在维持传统“公民－国家”面向的同时，针对公权力的扩张而形成相应的限制机制。而要做到这一点，首先便是要厘清宪法基本权利与其他法律权利（尤其是民事权利）的关系与界限，避免因“公私不分”和“法律万能”所造成的“泛宪法思维”；这样才能保障宪法和宪法基本权利在适当的范围内，发挥出最大的效用。

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[i] 相关争论，参见刘卉整理：《对话——民法学与宪法学的四个话题》，《检察日报》2006年6月5日。

[ii] 这方面的典型代表为2001年最高人民法院对“齐玉苓案”所作批复所引发的争论，争论焦点为：宪法规范能否直接适用于民事案件？具体内容参见王磊：《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，《中国社会科学》2003年第2期；童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年11月等。

[iii] “宪法”一词源于希腊语politeia，当时是指国家（或城邦）的“整体政治秩序”，如亚里士多德的《雅典宪制》；现在所说的“宪法”通常认为可追溯到1215年英国的《大宪章》；而严格意义上的宪法则是近代资本主义革命的产物。

[iv] 陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，台湾翰芦图书出版有限公司2002年版，第12页。

[v] Stern K, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/l, 1988, S58.

[vi] Siehe Schmitt, C., Verfassungslehre, 3. Aufl., 1914, S409.

[vii] 陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，第14页。

[viii] 参见 [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第229页以下。

[ix] 这里的“公民”以及下文“公民－公民”关系和“公民－国家－公民”关系中的“公民”都包括自然人、法人和其他具有私主体资格的组织。

[x] 钱乘旦、许洁明：《英国通史》，上海社会科学出版社2003年版，第61页。

[xi] 陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，第58页。

[xii] Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Neudruck der 2, Auflage Tübingen, 1919,S85-86.

[xiii] Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S86-87..

[xiv] 宪法义务不属于宪法基本权利的内容，“公民服从国家”也不属于基本权利的请求权内容。此处仅为与“被动身份”相对应，以便完整反映耶利内克的“身份理论”体系。

[xv] 王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。

[xvi] 参见 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第9-10页。

[xvii] 参见许宗力：《基本权利对国库行为的限制》，载氏著《法与国家权利》，台湾元照出版公司1999年版。

[xviii] [美]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第126页。相关史实，可参见 [法]德尼兹·加亚尔、贝尔纳代特·德尚：《欧洲史》，蔡鸿滨、桂裕芳译，海南出版社2000年版，第257页以下。

[xix] [美]潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1997年版，第3页。

[xx] [美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社1998年版，第573页。

[xxi] 参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，第5页。

[xxii] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第227页。

[xxiii] 参见刘卉整理：《对话——民法学与宪法学的四个话题》。当然，宪法本身作为一个法律体系的根本规范，兼有“公法”和“母法”的双重属性，参见季涛、白斌：《论宪法和民法的关系----以宪法特质的三重性为视角》，《浙江社会科学》2007年第1期。

[xxiv] 陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，第71页。

[xxv] See L Strauss, Natural right and history, University of Chicago Press, 1953.

[xxvi] 相关的集中论述，可参见 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版。

[xxvii] See Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 12 (1999), para. 15.

[xxviii] 参见 [美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版。

[xxix] 又称“客观价值秩序”，参见冯健鹏：《论德国宪法学中的“客观价值秩序”》，第一届全国公法学博士生论坛议会文章。

[xxx] 参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，《人文及社会科学集刊》第9卷第1期（1997年3月）。

[xxxi] H.H.Klein, Die grundrechtliche Schutzpflicht, in:DVBl 1994. S.490.

[xxxii] Kenneth M. Lewan, The Significance of Constitutional rights for Private Law: Theory and Practice in West Germany, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 17, No. 3 (1968).

[xxxiii] See Helmut Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, Baden-Baden 1981.

[xxxiv] Albert Bleckmann, Staatsrecht II-Die Grundrechte, Heymanns 2002.S.229-238.

[xxxv] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法（下）》，周宗宪译，元照出版公司2001年版，第51页。

[xxxvi] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法（下）》，第53页。

[xxxvii] 相关的案情与判决要旨引自黄启祯译：《“吕特事件”之判决》，载（台湾）“司法院”印行：《西德联邦宪法法院裁判选辑（一）》，1990年版，第100页以下。

[xxxviii] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法（下）》，第55页。

[xxxix] See Michael Mastanduno, David A. Lake, G. John Ikenberry, Toward a Realist Theory of State Action, International Studies Quarterly, Vol. 33, No. 4 (Dec., 1989).

[xl] 关于“间接第三人效力”的争议，参见冯健鹏：《论德国宪法学中的“客观价值秩序”》；“国家行为理论”的争议，参见Michael Mastanduno, David A. Lake, G. John Ikenberry, Toward a Realist Theory of State Action.

本文发表于《浙江社会科学》2007年第1期。

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