宪法基本权利在民事法上的适用问题

   基本权利是宪法赋予公民的自由和权利或者防御权，以保障公民免于遭受公权力或其他公民（即第三人）不法的侵害。如企业单位与女性劳动者约定其在结婚时必须离职，此项条款因违反宪法保障公民的劳动权（宪法第42条）或婚姻自由（宪法第49条）的基本权利而无效。民法是私法，在于规范私人间的权利义务关系。宪法的基本权利与民法的规范关系，形成法规范的位阶构造，在民法对某项基本权利没有明文规定的情形下，由于基本权利对第三人应具有规范性，在适用上究竟应当直接引用宪法规定，还是间接引用宪法规定，一直有争议。在此，本文所指的第三人是指政府与公民（垂直的）关系以外的人，即公民与公民之间的水平关系。

    二、案例及其法律问题

    齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈晓琪以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。最高人民法院于2001年8月13日实施了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。

    法律问题是：该批复中依据宪法第46条第1款关于“受教育的权利”的规定，法律适用是否正确。

    三、基本权利的第三人效力

    基本权利对私人应具有规范性，当无异议。然而基本权利的第三人效力，究竟是直接效力还是间接效力，则有争议。所谓直接效力，指法院在审判民事案件时，可以直接引用宪法中关于基本权利的规定，不需经过民事法律的基本原则的功能化，使基本权利能在民事个案中获得实现。所谓间接效力，指基本权利须经过民法的一般条款或不确定法律概念而得以实现，在民事个案中不能引用宪法的规定。

    关于基本权利第三人效力，采直接效力说的理由是，在司法实务中通过该批复（齐玉苓案）表明有关宪法的实施、宪法的适用已经是不能回避的一件事，至少可以看到宪法有其自身的价值。宪法规定公民享有的各项基本权利并不是虚无缥缈或者抽象的，而是实实在在的，宪法作为国家的根本大法，并非高高在上而是可以进入现实生活。相反，采间接效力说的理由是，1、宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”如抵触宪法的规定一律无效，但是没有规定民事法律行为违反宪法的无效的明文规定，也就是说，宪法仅适用于法律、法规等，而不及于私人的行为。2、基本权利的主要功能在于防范公权力对公民的侵害，而不是为了规范私人之间的法律关系，即权利义务的法律关系，此观宪法第二章“公民的基本权利和义务”的规定不言自明。3、经过私法上的一般条款（法律原则）的适用，既可以实现宪法基本权利的价值体系，也在法律体系及逻辑上，保障私法的自主性，解决私法的问题，并维持法秩序的统一性。直接效力说使基本权利融化了传统私法固有稳妥的体系及私法自治的原则，限制了私法的自主性，使私法成为具体化的宪法，其不妥当性至为明显。

    尚需说明的是，宪法基本权利在存在上是绝对的，在行使上并非是绝对的，此观宪法第51条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定自明。因此，任何人行使权利均应在法律允许的限度内进行行使，此即基本权利透过权利禁止滥用原则在民法上的运用。从该原则的相对面可以知道，在一定限度内限制某人的某项基本权利是允许的，如用人单位对其高级管理人员进行竞业限制约定，在其离职后，2年内不得从事与用人单位经营范围相同或类似的行业，否则须负承担违约金的责任。虽然宪法第42条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，此乃主要在于宣示国家对于公民应有的保障，但公民的劳动权并非是不得限制的绝对权利，如宪法第51条规定。如果用人单位的竞业限制约定，没有超越合理的范围，同时又有当事人双方的合意，当然与宪法保障公民的劳动权之精神不相违背，也不能说违反其他强制规定，如劳动合同法第24条第2款的规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。其竞业限制约定当然有效。

    据上所述，对于该批复的观点，似有探究的余地。本文认为可引用我国教育法中的有关条款而无须运用宪法条文，即应采间接效力说。具体为，依照《教育法》第9条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”的规定，齐玉苓自然享有受教育的权利，按照该法第81条“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损害的应当依法承担民事责任”的规定，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依《教育法》所享有的受教育权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

    四、小结

    也许仍有疑问，即《教育法》并非是在于规范私人间的权利义务关系，与基本权利的第三人效力并无必然的关联，然而，从民法的类型上看，民法有形式意义上的民法和实质意义上的民法之区分。由于我国没有《民法典》，其形式上的民法一般是指《民法通则》，而实质上的民法作为特别民事法律，分布在其他各个法律之中，因此，《教育法》第81条的规定事实上是特别民事法律，从其文义“应当依法承担民事责任”上就可得知。

    总之，在强化基本权利的保障，同时必须调和基本权利的规范效力与私法自治，一方面，谨防因基本权利在民事法上的直接适用而致去除私法的特征，从根本上摧毁私法自治体制。另一方面，即使间接适用基本权利的第三人效力说，如果法院的的判决与宪法的规定或其肯认的价值如有冲突的情形，则马上会引起是否抵触宪法的疑义。喻方德