WTO透明度原则研究

    在强调国家主权、国际合作以及全球一体化的当今世界，各国承担着越来越多的国际义务，它们通常规定在各项被普遍接受的国际文件中。随着这些国际文件的大量、持续增加，对有关义务的透明度要求也越来越高。有学者认为，透明度对于在众多领域（如在国际交通运输、环境保护、军备控制乃至债务削减等领域）履行国际义务至关重要。 [1]此外，遇有涉及民主、合法地变更国际法律秩序的场合，特别是在要求国家部分出让主权或预先放弃某些权利以创设国际新义务之时，透明度问题往往成为争议的焦点。

　　透明度原则现已引起广泛关注，且在国际、地区以及国内法律体系中扮演着日益重要的角色。尤其是在国际层面，如果协议的谈判、制度的设立或争端的解决缺乏透明度，则会被认为是非法的，至少是不民主的。 [2]目前，透明度已成为国际经济法上众多国际协议所采纳的一个公认的法律概念；在GATT/WTO体制中，学者们更是将透明度原则的重要意义与著名的国民待遇原则、最惠国待遇原则相提并论。 [3]正确看待透明度问题，可以更好地理解国际经济法的趋同性和一致性这一发展趋势，避免对相类似的规则或规范做出互相抵触的解释。此外，由于透明度的经济内涵，这一因素对民主、合法、高效之国际经济新秩序的建立与运行也具有十分重要的意义。

　　一、透明度的理论含义

　　作为WTO的一项重要原则，“透明度”应具有严格而精确的定义。‘但在学术界，“透明度”的含义却不甚明确，其本身也似乎不那么“透明”。为讨论方便和深入起见，笔者认为还是有必要就此做出界定。就其语意和自然要求而言，法律上的透明度是指这样一种情况：一项规则、法律或法律程序应面向大众公开，可以很容易地看到、查到和获得，“就像人们能够毫不费力地透过干净玻璃窗看清事物一样。” [4]有关法律文件的作用及效力应是不难了解的，其所涉及的权利与义务范围对承受者而言是易于知晓的。如果某项规定不符合这些标准，就会被视为“不透明”。另外，相关当事方的政策和行为也应遵守这些要求，以使其他当事方能够容易地获得所需的重要信息，并据此做出评估及采取适当行动。

　　具体到某些微观领域（如政府采购），有学者还认为，透明度是“一种制度，它包含了若干程序，供应商、合同相对方（甚至泛而言之——广大公众）经由这些程序可以确信，政府的商业行为是以公正、公开的方式从事的。” [5]就透明度的共性而言，该表述提及了政府商业行为应当公开，这与前段文字对透明度的界定是一致的；同时，该表述又从政府采购的特性出发，赋予了透明度以一种新含义——公正，即政府有义务在采购过程中实行无偏见及非歧视待遇。但在笔者看来，对透明度的这一表述有些失之过宽，因为透明度主要是指相关信息的明确和容易获得，它属于程序事项，而不宜包括相关政策应当是什么、有关待遇是否公正等实体性判断，除非实体事项对信息的获得直接构成影响。此点还将在下文述及。

　　总之，目前在GATT/WTO层面尚无普遍公认的关于透明度的定义。从实际情况来看，笔者认为“透明度”至少应包含两项内容：一是相关信息应是公开的；二是相关信息应是易于获得的。前者是信息提供方的义务，后者是信息接收方的权利；前者是后者的基本前提，后者是前者的逻辑结果。这二者的关系相辅相成，是一个问题的两个方面。透明度的实质是要确保利害关系方在采取商业以及法律行动时充分知晓相关信息，包括知晓那些若另一利害关系方不履行透明义务、不进行充分合作便无法获得的信息。

　　应指出的是，信息接收方获得信息的方法属于其自主决定事项，除非有关国际条约对此明确限定。然而，信息提供方是否积极配合无疑是决定信息接收方能否顺利获得信息的关键。例如，假若一项国内立法影响到了受国际条约保护的外国投资者的利益，则至少刊载该项国内立法的出版物就应是公开的并容易获得。

　　依照经济学理论，社会中的人是通过理性选择来追求其最大经济利益的。这种选择之所以被称为理性，首先在于人们做出选择时应对相关情况有充分、确切的了解。市场透明的程度如何，决定市场参与者获取信息量的多少。由此可见，透明度这一因素将直接影响到理性选择的结果。例如，外国投资者及贷款人要对投资地点的商事环境、法律环境比较熟悉，应尽量广泛搜集并深入分析相关信息，而不能仅凭直觉贸然签订投资合同，否则就有可能招致重大损失。这就要求当地的法律规定、法律适用以及法律解释要高度透明，方能有助于外国投资者及贷款人做出理性决定。如果拟投资地点的体制不透明，则不但会增加交易成本，还容易导致一方以欺骗手段引诱另一方进行投资，使投资者面临潜在的危险。因此，相关规则和规定的透明，将有利于经济主体正确评估其决定和行为所可能带来的后果，从而增强可预见性。

　　二、GATT/WT0若干协定关于透明度的规定

　　GATT/WTO框架内有不少文本对透明度问题做出了详细的规定。例如，《关税与贸易总协定（1947）》（以下简称GATT）第10条第1款、第2款、第3款（a）项分别规定：“任何缔约方实施的关于下列内容的普遍适用的法律、法规、司法判决和行政裁定应迅速公布，使各国政府和贸易商能够知晓：产品的海关归类或海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口产品或其支付转账、或影响其销售、分销、运输、保险、仓储、检验、展览、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止。任何缔约方政府或政府机构与另一缔约方政府或政府机构之间实施的影响国际贸易政策的协定也应予以公布。”“任何缔约方不得在产生以下结果的普遍适用的措施正式公布之前采取此类措施：根据既定和统一做法提高进口产品的关税税率或其他费用，或对进口产品或进口产品的支付转账实施新的或更难于负担的要求、限制或禁止。”“每一缔约方应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述的所有法律、法规、判决和裁定。” [6]

　　GATT在以上规定中要求公布相关措施，实质上是对透明度原则的明确表述。其目的不仅在于为缔约方履行公布义务提供依据，同时也是为了使各类经济主体能够恰当地评估有关法律会给其预期利益带来哪些影响。

　　除了GATT第10条主要从程序方面对透明度提出要求外，GATT的某些条款还从实体方面体现了透明度原则。例如，GATT第11条第1款规定：“任何缔约方不得对任何其他缔约方领土产品的进口或向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制，无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施。” [7]这一规定要求缔约各方消除一切非关税壁垒，因为非关税壁垒不像关税壁垒那样显而易见、容易识别，非关税壁垒是缺乏透明度的。GATT第8条第1款的（b）、（c）两项还规定：各缔约方“有必要削减（进出口）规费和费用的数量和种类。”“有必要最大限度地减少进出口手续的影响范围和复杂程序，并减少和简化进出口的单证要求。” [8]概括而言，这些条款均涉及削减非关税壁垒、降低交易成本，其根本原因则是各缔约方相关规定的不透明以及存在着大量不必要的复杂进出口手续。

　　WTO成立后，其各项协定对程序透明的要求比GATT更进了一步。 [9]它们为各缔约方创设的透明义务主要体现在以下四个方面：

　　第一，缔约方应迅速公布与贸易有关的法律、法规、司法判决和普遍适用的行政裁定。GATS协定还进一步要求这种公布最迟应在相关规定生效之时，并且这种迅速公布应同时扩展到对服务贸易有重大影响的任何新规定或对现有规定的任何变更（第3条第1款、第3款）。 [10]

　　第二，缔约方应公布与贸易有关的更多的特别信息，尤其是某些非关税壁垒方面的信息，且应提前公布。例如，对于农产品和鱼制品的进口，缔约国应预先公布数量限制措施（GATT第11条第2款）； [11]同时应预先公布固定配额的细节，诸如未来特定期限内将允许进口的产品总量或总值以及此种数量和价值可能的变化情况等等（GATT第13条第3款 [b]项）。 [12]

　　第三，缔约方应保证设立咨询点、联络点（enquiry points、contact points）作为信息中心，以回答其他缔约方和其他缔约方中之利害关系方提出的所有合理询问。TBT协定第10条、 [13]SiX5协定附件B第3条 [14]以及GATS协定第3条第4款 [15]和第4条第2款 [16]等均对此做出了规定。

　　第四，缔约方应不加歧视地给予其他缔约方合理时间以对其公布的标准提出书面意见、应请求讨论这些意见，并对这些书面意见和讨论结果予以考虑。TBT协定第2条第9款第4项、 [17]SPS协定附件B第5条d款 [18]和GATS协定第22条第1款 [19]等对此做出了规定。这种公开讨论和磋商方式将为其他缔约方及受到措施波及的贸易商们提供一个参与决策的机会，而且会对最终结果产生某种影响。经济合作与发展组织（The Organization for Economic Cooperation and Development，简称OECD）认为，对实施规则的有关当局而言，事前磋商应被视为搜集信息供其决策的一个机会，以判断相关措施是否构成了对贸易的不必要限制。对外国当事方而言，事前磋商不是与规则实施方直接解决争端的一个正式程序，但它有助于规则实施方评估其拟采取的措施对贸易带来的影响。正因如此，事前磋商可以为因实施新规则或变更旧规则而可能导致的贸易争端提供一个早期预警机制。 [20]

　　由于上述条款能够确保缔约方以透明方法实施相关标准，因而利害关系方可以敦促其各自的政府就此发表评论、阐述立场，进而对相应结果施加影响。即使利用本国政府出面施加影响的努力并不成功，利害关系方也可以从其政府那里获得有关信息、知悉协定缔约方拟采取的标准，从而及时调整自身的生产经营计划或产品特色，避免因信息不透明而招致不必要的损失。WTO的争端解决实践表明，这类透明度要求条款对于促进国际贸易体制的良好、平稳运行具有重要意义。

　　三、WTO争端解决机制中的透明度问题

　　在国际经贸领域确立高效、合法、公平、正义等项重要原则不仅取决于司法机关的公正审理，还取决于国际社会对这种审理实行切实有效的监督。而要实行切实有效的监督，则该项国际审理程序应尽可能地透明。

　　然而，WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and：Procedures Governing the Settlement of Disputes，简称DSU）中关于专家组的一些规定却无助于争端解决程序透明度的提高。例如，DSU第14条规定：“1．专家组的审议情况应保密。2．专家组报告应在争端各方不在场的情况下，按照提供的信息和所作的陈述起草。3．专家组报告中专家个人发表的意见应匿名。” [21]DSU附录3第2条、第3条还规定：“专家组的会议不公开。争端各方和利害关系方只有在专家组邀请到场时方可出席会议。”  “专家组的审议和提交专家组的文件应保密。” [22]

　　不过，DSU在强调保密性的同时，对透明度问题也给予了适当关注。例如，DSU附录3第3条规定：“……本谅解的任何规定不得妨碍任何争端方向公众披露有关其自身立场的陈述。……如一争端方向专家组提交其书面陈述的保密版本，则应一成员请求，该争端方还应提供一份其书面陈述所含信息的可对外公布的非机密摘要。” [23]该附录3第10条也要求，为保持充分的透明度，本附录中所指的口头陈述、辩驳及说明均应在各方在场的情况下做出。而且，每一方的书面陈述，包括对报告描述部分的任何意见和对专家组所提问题的答复，均应使另一方或各方可获得。 [24]

　　除了在专家组阶段DSU对透明度加以诸多限制外，于此前的磋商阶段和此后的上诉阶段DSU亦做出相同或类似的规定。在磋商阶段，DSU第4条第6款规定：有关缔约方的“磋商应保密，并不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利。” [25]在上诉阶段，DSU第17条第10款、第11款规定：“上诉机构的程序应保密。上诉机构报告应在争端各方不在场的情况下，按照提供的信息和所作的陈述起草。”“上诉机构报告中由任职于上诉机构的个人发表的意见应匿名。” [26]

　　DSU的上述条款在程序上为争端解决设立了一整套保密制度，但其中某些措施远远超出了确保程序良好运作及维护争端当事方合法利益的必要限度。专家组织的审议情况可以保密，专家组成员在讨论问题时应自由地发表个人意见并免受外界的过度干扰。但要求对争端当事方向专家组提交的文件也保密就显得不尽合理。笔者认为，除非这类文件所含信息涉及国家安全和商业秘密，否则是无需保密的，因为这些文件充分体现了争端当事各方的立场，是应为外界所知悉的。这类文件的公布，将有助于其他缔约方及时调整政策并树立公众信心。

　　至于争端解决决定中决策人的个人意见应匿名的做法，对早期的争端解决实践具有一定意义。在GATT时期，除了专家组报告自身的正统性之外，其争端解决机制缺乏强有力的实施手段，因而专家组报告中的专家意见、尤其是某些专家的异议意见常常招致缔约方的批评或反对，影响了专家组决定的法律效力及其实施。鉴于这种情况，对专家意见实行匿名制可以从某种程度上缓和乃至减少外界对专家组决定的非议。在当今的WTO争端解决机制中，明确规定了强有力的实施专家组和上诉机构决定的措施，专家组和上诉机构决定的正统性已不再是实施其决定的惟一、甚至也不是主要的手段了，这就大大削弱了匿名制存在的合理性和必要性。此外，署名发表专家意见也容易使得专家接受公众监督，增强专家的责任感；对缔约方而言，还可以使其对某一专家今后在类似问题上的立场有比较明确的预见和把握。

　　WTO争端解决机制中一些缺乏透明度的规定实际上是从GATT争端解决机制延续而来的。GATT的争端解决多采用外交手段，其主要方式是调解而非准司法。在这种模式下，争端当事方间的谈判、协商、妥协、退让往往得到支持和鼓励，而这些过程又通常是私下进行的，具有隐秘性。但WTO争端解决机制的性质是诉讼而非外交，这是不同于GATT争端解决机制的一个重要区别。加之WTO为缔约方履行专家组和上诉机构的决定规定了切实可行的一系列措施，使WTO争端解决机制变得强而有力，从而大大提高了WTO解决争端的效率。既然WTO争端解决机制的特性是诉讼，它的程序就会备受关注，与之利益相关的社会各界，如贸易商、各行业产业、劳工界、消费者群体乃至非政府组织（NGOs）等，均要求提高WTO争端解决的透明度、尽可能容易地获取有关信息以增强公众的信心。不重视这一呼声，将会损害对WTO争端解决机制的广泛支持。 [27]

　　与DSU的程序相比，WTO文件的透明程度比较高。1996年7月，WTO总理事会做出决定，解除对WTO文件的限制并允许其公开传播。 [28]目前，成千上万份文件可以通过WTO网站（http：//www．wto．org）获得，而且新文件还在日益增加。总理事会的决定要求，除了该决定附录中所列的文件外，所有WTO文件均应在生效后予以公布。而其附录所列的文件（共八大类）则是不允许公布的，但在将来却有可能解禁。根据这一决定，包含可公开获取信息的任何文件、或包含有WTO协定附件1、2、3所属各项协定要求公布之信息的任何文件，均应在不加限制的基础上予以公布。 [29]总理事会的这一举措大大提高了WTO作为国际贸易协调机构的整体透明度，有利于增强社会公众对该组织运作的了解。

　　四、WT0争端解决实践中的透明度原则

　　透明度是世界贸易体制获得成功的一个重要因素；一国贸易制度是否透明，是知晓该国贸易壁垒数量及种类的关键和前提。

　　（一）日本：限制某些农产品进口案

　　在该案中，美国针对日本就某些农产品进口许可设立的复杂制度提出了质疑。 [30]在指责日本实施数量限制缺乏理由的同时，美国认为：“日本没能充分、及时地公布从量配额或从价配额的相关信息，因而违反了GATT第10条及第13条；并且进口配额的实施也不符合GATT第10条第3款所要求的合理方式。” [31]美国在此特别强调了透明度问题。它进一步指出，由于不能获得基本信息，导致美国的贸易商们无法了解配额的分配，降低了可预见性，妨碍其及时调整商业计划。 [32]经过审理，专家组也认为日本的限制措施缺乏理由。 [33]专家组主张以比较透明的关税措施来取代非透明的、难以统计的配额，因为配额妨碍了贸易的发展并与建立透明贸易体制的目标相抵触。 [34]不过，本案中有一点专家组并未明确，即合理地实施配额制是否也属于缺乏透明度。

　　（二）美国：禁止某些虾及虾制品进口案

　　由于美国禁止从印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国进口虾及虾制品，这些国家联合向WTO对美国提出了指控。 [35]它们反对美国根据其国内法《濒危物种法案》所制定的相关规则及解释指南。这些规定不仅强制要求美国渔民在以拖网捕虾时使用海龟隔离器（Turtle Excluder DeVices，简称TEDs）， [36]而且还禁止自未使用TEDs捕捞的国家进口虾及虾制品。 [37]投诉方认为，除非美国依照GATT、第20条的规定调整其措施，否则其禁止进口将对GATT第11条第1款构成违反。 [38]针对投诉方的指控，美国也以GATT第20条“一般例外”特别是该条的（b）、（g）两项为理由进行抗辩。本案专家组所要审查的主要问题是美国的抗辩能否成立，这关系到美国的措施是否违反GATT其他条款的规定。 [39]

　　鉴于争议双方均引用GATT第20条以支持自己的主张，该条款遂成为界定本案的关键。该条款规定：“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施：……（b）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施；……（g）与保护可用尽的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施；……” [40]

　　经过审理，专家组认为，对GATT第20条引言的理解应结合GATT的上下文，还应结合WTO的宗旨和目标。根据GATT和WTO的宗旨和目标，成员方只有在不削弱WTO多边贸易体制且不滥用第20条提供的例外的条件下，才可以偏离GATT的规定。专家组指出，如果允许成员方采取某种措施，该措施将特定产品的市场准入建立在出口成员采取某种政策的基础上，就不能保证GATT、和WTO的多边贸易体制的实现，因为WTO确立的多边关系的安全性和可预见性将受到威胁，其他成员也可以单方面制定自己的政策和措施。专家组还指出，美国在采取措施前，没有充分寻求通过谈判达成协议的途径以实现保护环境的目的，也与WTO的多边规则不符。专家组遂裁定美国的措施不符合GATT第20条引言的规定，并且认为没有必要再审查它是否符合第20条（b）、（g）项的规定。 [41]

　　1998年7月13日，美国向WTO争端解决机制的上诉机构提起上诉。在审查了美国的限制进口措施后，上诉机构认为，为了符合美国的要求和条件，所有向美国出口虾及虾制品的利益相关国将不得不改变其本国在这方面的规定。 [42]在透明度问题上，上诉机构强调指出：美国的措施未能建立起“一套透明的、可预见的认证程序”，也没有给请求国提供听证或提出异议的正式机会， [43]更没有做出任何正式的、有理由的书面决定或发出特定通知。 [44]总之，上诉机构将美国的做法定性为“奇特的、非正式的和随意的”，有关国家无法据此判断美国是否会以公平、公正的方式实施其相关规定。 [45]因此，这些程序上的缺陷实际上等于在认证哪些国家可以向美国出口虾及虾制品时，摒弃了基本的公平和正当程序。 [46]

　　上诉机构同时亦承认，美国的措施是普遍适用的，因而符合GATT第10条第1款的规定。但美国的措施是否系依照GATT第10条第3款之规定“以统一、公正和合理的方式”实施的呢？上诉机构对此提出了疑问。该上诉机构指出，显而易见，GATT第10条第3款在实施贸易规则的透明度和程序公正方面确立了某些最低标准，而美国的措施并不符合这些标准。在美国认证过程中相关规定的单方性质及不透明，提出与美国交涉的国家既未接到正式通知又未获悉任何理由便遭到拒绝，而对于这种拒绝，美国并未提供正式的复审或上诉程序。凡此种种，均与GATT第10条第3款的精神相违背。据此，上诉机构认为，美国实施其措施的方式构成了“不合理的、任意的歧视”，不符合GATT第20条引言的要求。 [47]

　　这些论证显示，上诉机构认为透明度与国际经济法上的正当程序密切相关。 [48]事实上，透明度是合理地、非任意地实施法律、规则以及措施的内在要求。本案中的上诉机构在解释GATT第20条引言和第10条第3款所创设之义务时，明确论及了透明度问题。这清楚地表明，透明度原则已成为一项普遍认同的国际经济法重要原则。

　　（三）美国：限制棉织和人造纤维内衣进口案 [49]

　　本案争端源自美国依据WTO《纺织品与服装协定》（Agreement on Textile and Clothing，简称ATC协定）对来自哥斯达黎加的进口内衣实施过渡性保障措施（the transitional safeguard measures）予以限制，其理由是：如不采取限制措施，将会给美国的国内产业带来严重损害。

　　在专家组审理阶段，投诉方哥斯达黎加认为，美国采取的保障措施违反了ATC协定第6条第2款、第4款所规定的实施这类措施的实质性条件，即美国没有证明国内产业遭受了严重损害，没有证明损害与进口之间具有因果关系，更没有证明损害是因哥斯达黎加的产品进口而引起的。此外，哥斯达黎加还认为，美国追溯适用保障措施亦违反了ATC协定第6条第10款。 [50]

　　由于专家组的裁决仅部分地支持了哥斯达黎加的主张，因此哥斯达黎加提起上诉。上诉机构在其报告中对GATT第10条第2款所纳入的透明度原则做出如下详尽的阐述：该条款可以被视为包含了一项重要的基本原则，即推动对政府行为的披露，因为政府行为会影响到WTO其他成员方、私人以及企业（不论后两者具有本国国籍还是外国国籍）的利益。与本案相关的政策性原则是广泛认知的透明度原则和正当程序，其基本含义是：受一成员方政府措施所强加的限制、要求以及其他负担之影响或可能带来影响的其他成员方及个人，应有合理机会获得关于这些措施的权威信息，从而保障并调整其行动，或者寻求改变此类措施。 [51]

　　在对本案的分析中，上诉机构不仅一般性地肯定了透明度原则得构成正当程序的组成部分，而且还特别指出透明度原则的基本要素是可预见性。显而易见，缺乏透明度会导致失去可预见性，从而扰乱贸易商们的进出口决策，使市场所在地的真正竞争优势难以预测。尤其值得强调的是，上诉机构对本案的分析清楚地表明，尽管透明度原则源于GATT第10条并构成该条款的一个不可分割的组成部分，但该原则对WTO而言同样具有非常重要的法律意义。

　　五、结论

　　WTO关于透明度的要求和规定对于实施其各项协定至关重要，同时也有助于减少乃至消除该组织以及国际贸易体制运行中的不确定性。除WTO各项协定外，目前在国际经济法的其他领域（诸如贸易、投资和金融等方面）还有许多法律文件要么间接反映、要么直接规定了透明度原则。这些法律文件对透明度的要求通常可以分为两大类：一类是规定为程序性义务，即有关方面应尽速公布对市场参与者和投资者至关重要的信息；另一类规定为实体性义务，即或者要求依照透明度原则对某些相关规定或某些特定措施做出解释，或者突出强调透明度的经济作用以及对利害关系方造成的影响等等。在司法领域，上文所研讨的案例也突出表明，WTO争端解决机构已将透明度原则视为国际经济法的理性基础和确保WTO创设之国际经贸法律秩序获得成功的重要因素。

    从今后的发展趋势来看，透明度原则仍将在国际经济法上扮演相当重要的角色。适用这一原则将会增强国际经贸活动的可预见性，从而推动贸易和投资的持续增长。此外，透明度原则还能促使有关国家在做出相应决策时，“不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制”。 [52]总之，在各国经贸关系日益密切的当代国际社会，信息公开是常态，不公开是例外。