透明度原则对涉外民商事审判提出新要求

透明度原则是ＷＴＯ的一项基本原则和基本制度，是ＷＴＯ各协议为成员方的贸易法律、规章、政策措施和司法裁决规定的基本准则。按照ＷＴＯ相关协议，透明度原则涉及一国的行政、立法和司法等各方面，主要包含以下内容：各成员方应将有效实施的与贸易有关的法律法规、政策措施、行政决定和司法判决，以及对外缔结的影响国际贸易政策的现行协定予以迅速公布与通知；公布的方式应以能够让其他成员方的政府和贸易商了解和熟悉为准；各成员方应尽量用透明的手段和方法来管理外贸；应以统一、公正和合理的方式实施予以公布的各项规则和做法。可见，ＷＴＯ的透明度原则有关“透明度”、信息公开化及判例效力的规定，对我国涉外民商事审判的公开、透明提出了新的要求。只有充分透明的法律环境，才能防止歧视性待遇的存在，保证诉讼的可预见性，促进涉外诉讼主体严格遵守我国的各项诉讼制度和程序，在公正的基础上提高效率。

    透明度既具有审判公开的涵义，又包含更全面、更高的要求。审判公开作为我国民事诉讼的一项基本原则和制度早无争议，但对其内容，无论是具体列举为包括案由、审理过程、判决理由、适用法律、判决结果等全部审判活动的公开，还是概括为审理活动和审判人员的公开，大多局限于庭审或者审判过程在形式意义上和动态意义上的公开，这种意义上的“公开审判”与“审判公开”并无原则上的区别，都是指法院审判活动应当在公开场合以公开的方式进行。也有学者认为，审判公开不仅仅是在形式上公开，更重要的是裁判实质上的公开。笔者认为，为了适应加入ＷＴＯ后的需要，我国涉外诉讼程序的透明度应该是从内部制度到外部执行的系统性的公开透明，不仅包括庭前准备、庭审过程、宣判、二审、再审复查、执行等各个环节的动态透明，而且包括裁判文书的形式和内容在静态意义上的实质公开，审判依据和法律认定必须做到明确、公开，不能含糊不清，更不能搞暗箱操作。更为重要的是，诉讼制度必须在具体规定和公开形式上为审判“有法可依”提供前提条件。当然，透明度也并非要求审判绝对公开和开放，而是以保证司法公正为要旨，对于关系到国家利益及双边关系，以及关系到公民隐私、企业商业秘密的案件可以不公开。

    一、健全涉外民事诉讼制度

    在司法实践中存在着大量的指导性文件，如规定、通知、会议纪要、实施意见、批复等，这些文件或者没有以适当的方式公布，或者公布的文件错综复杂。虽然最高人民法院已经分期分批公布废止的部分司法解释，但当事人对某一程序问题要查实适用现行有效的有关规定还颇费周折。根据ＷＴＯ的透明度原则，未公开的司法解释及有关文件不得作为判决依据，这对我国涉外民事诉讼制度的公开形式提出了整改的要求。同时，立法的滞后情形比较严重。法院对于涉外民商事案件的管辖、庭前准备工作、送达、审理期限等均与国内诉讼有不同的运作程序，但相应的法律规定却不尽完善，这不仅降低了办案效率，而且使外国当事人误以为受到歧视待遇而对司法公正产生合理怀疑，因此，笔者提出以下整改建议：

    首先，应废除“内部文件”，其“法”的功能和作用无论是公开或不公开均不得适用。法院审判案件应实现法律适用的全国统一，这样才能为当事人提供明确的法律指向。对于最高人民法院已在有关文件中作出规定的，应梳理清楚，以法律的形式予以提升、明确；对法律统一执行不利的，则应取消。

    其次，必须大力提高涉外民事诉讼程序的立法质量，对于原有法律、规章、政策措施不符合透明度规定的进行修改、补充、废除；对存在模糊规定和法律漏洞的进行明确、填补，使每一重要程序符合公开、透明的要求。

    再次，必须重视适用我国已批准或加入的国际条约。对目前国内民事诉讼法的有关规定与国际公约或司法协助协定的规定相冲突的，除我国声明保留的条款外，应当优先适用国际条约。值得一提的是，对于我国尚未批准或加入的国际条约或通行规则，也应当借鉴或利用。如我国尚未加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，由于证据来源国对于法院依职权调查取证的认识角度不同，如果有共同参加的公约为依据，无疑便于得到司法协助，以取得合法有效的证据，所以在考虑作适当保留的前提下，应尽快加入该公约。再如国际统一私法学会和美国法学会发起制定《跨国民事诉讼规则》，旨在使其成为审理跨国民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典，虽然至２０００年所发表的仍为初步草案，但该规则超越了普通法系和大陆法系的相互冲突，基本上体现了跨国民事诉讼程序的通行做法。因此，借鉴其科学合理成分，对完善我国的涉外民事诉讼制度不无裨益。

二、增强审判过程的透明度

    在我国涉外民商事审判中，庭前、庭审和宣判过程中缺乏透明度的现象仍然存在。在庭前准备程序中，由于证据交换程序正处于摸索试验阶段，涉外案件能否探索出一套特定实用的方式还有待验证，但目前证据交换工作还没有到位，使当事人疲于举证。在庭审过程证据公开方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条对证据的域外来源和取得形式有着特定要求，而不同国家有不同的证明形式，导致对证据的认证存在模糊性，很大程度上属于法官自由裁量的范围。笔者认为，当前最直接有效的途径是采用高度透明的庭审方式，如证据公示、当庭宣判等，尽量减少不公开的做法。

三、提高诉讼结果的透明度

    司法裁决的公开包括两方面：其一，裁判文书对法律和事实的认定、判断过程应纳入公开的范围；其二，裁判文书应向社会公开。如果法官裁判结果的心证过程没有公开，审理过程的公开就不具有实质意义。当前涉外民商事审判结果在裁判文书中的体现过于简单机械，说理性不强，论述不够深入，合议庭评议的少数意见对外也不公开，这导致了另一层面上的审判透明度不高。笔者建议在两个方面加以改进。

    １．统一公布形式。根据最高法院法民四（２００１）１４号关于《报送涉外商事海事生效司法文书的通知》，所有涉外案件的生效文书需报送最高法院，这为裁判文书的筛选公布提供了前提条件。“中国涉外商事海事审判网站”已于２００２年１月１日正式开通，上网的内容包括涉外商事审判信息、动态、评论、调研论文和优秀法律文书，有选择性地将若干已经审结案件的判决书全文向社会公开，这对增加司法透明度，扩大我国司法在国际上的影响，提升我国的司法权威具有重要意义。当前最高法院应统一法院公布裁判文书的范围、途径和办法。

    ２．确定判例效力。对于涉外民商事案件，现有实体法规定很不完善，审判实践积累的经验尚不丰富，如反倾销的司法审查等新类型案件，如果将此类案件的某些判决予以公布，最高法院可以提出法律在“新情况”下的适用，只要在制度上作出确立，那么这个结论就会成为审判案件时统一各种观点的指导性意见。笔者认为，首先全国人大和最高人民法院可在适当时机进一步强化最高法院判决的拘束力，对判例的制作程序、形式、格式、公开化和援引力经立法予以规范，这才可能在涉外民商事审判中引入判例制度。

陈 昶 林晓君