从间接正犯到直接正犯——评《刑法修正案（七）》关于内幕交易罪的修改

发布日期：2009-06-01 文章来源：互联网

　　《刑法修正案（七）》已于2009年2月28日在十一届全国人大常委会第七次会议上通过。该修正案的草案自2008年8月公布以来，曾通过各种渠道向全社会广泛征求意见。 [1]学界、公众和媒体对这次修法都给予了前所未有的关注热情，立法者也积极汲取各方意见，草案几经大规模修改。 [2]从草案公布到最终获得通过，在此过程中，诸如“老鼠仓”、泄露个人信息、领导身边人腐败、巨额财产来源不明罪法定刑提高等问题，一直是舆论和学界关注的热点话题；相比之下，《修正案（七）》在第180条内幕交易罪中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”这一立法，似乎并未引起太多注意，几成被忽视甚至遗忘的角落。但是，这一表面上看似平淡无奇的修法，不仅涉及到极其重要的刑法理论，而且背后隐藏着如何认识现阶段的立法技术和立法理念等深层次问题。尽管草案已获通过，但这些问题却未落幕，而是将长久存在，也必然会影响下一次的修法。因此，本文对此略抒管见，以求抛砖引玉，引起学界和立法者重视，推动我国立法水平不断提高。

　　一、在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的修法目的

　　《刑法修正案（七）》中关于刑法第180条第1款的修改如下：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时，立法者还在该条中增加一款作为第4款：“基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

　　可以看出，本条的修改除了增加针对“老鼠仓”行为的第4款外，主要是在第1款中加入了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的文字表述（第四款中也有同样的立法）。但是，在立法草案说明中，仅仅对设立第4款也就是打击俗称“老鼠仓”行为的必要性做了简略交代，却完全没有提及在第1款中增加“明示、暗示他人从事上述交易活动”的原因。 [3]似乎这是不言自明的，然而事实上并非如此。作为国家的基本法律，刑法典中每一个字词的修改，都应该有充分的理由，并向公众做出详细说明。一个法律条文的修改，除了纠正之前的立法错误外，主要是为了回应社会需要，实现刑事政策的可罚性目标。那么第180条增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”目的何在呢？众所周知，第180条的犯罪主体是“内幕信息的知情人员”、“非法获取内幕信息的人员”或“金融机构的工作人员”。这种特殊主体，也就是刑法理论上的“身份犯”。 [4]毫无疑问的是，当明示或暗示人和被明示或暗示的“他人”都具有上述身份时，二者构成本罪的共同犯罪，这无需修法也无需讨论； [5]只有当“他人”不具备该身份时，才值得研究。

　　因此，应该认为，第180条的修改主要是针对在证券、基金、期货等市场中，大量存在的有身份者明示或暗示无身份者从事交易的现象。具体而言，这种现象主要表现为两种典型形式：一种是有身份的甲与无身份的乙合谋，甲提供明示或暗示，乙从事交易，获利后二人平分（案例1）；另一种是有身份的甲与无身份的乙之间没有合谋，甲明示或暗示乙从事相关交易，使之获利（案例2）。

　　在一般的日常语言经验中，两个案例中甲的行为都可以被描述为“明示、暗示他人从事上述交易活动”，对这两种情形如何处理，首先是刑事政策的考虑。在案例1中，甲与乙的行为都具有可罚性。一方面，甲乙内外勾结，降低了利用信息从事交易进而获利的难度，既然刑法已经禁止甲单独地利用信息进行交易，那么面对比单独犯危害性更大的共同犯罪，更应该运用刑法积极打击；另一方面，作为典型意义上的“内外勾结”，这种可罚性可以从对“内外勾结型”的贪污、受贿和保险诈骗等相似现象加以惩罚的立法和司法解释中找到支持。在案例2中，甲的行为具有可罚性，但是乙的行为不具有可罚性。甲作为知情的有身份者，明示或暗示他人从事相关交易，比之间接地透露与交易有关的内幕信息，对金融管理秩序的破坏更为直接，既然刑法已经禁止“泄露信息”诱导他人交易，那么对于直接明示或暗示他人交易的行为更应该打击。但是，对乙的行为则不宜追究。因为若对单纯接受他人明示或暗示从事交易的行为也追究责任的话，就无视了股市本身天然地具有风险性和投机性的基本性质。事实上，尽管各种建议都声称“分析意见仅供参考，据此投资责任自负”，但证券市场中每一个投资者都或多或少地希望听到“有背景”甚至“有身份”的声音，尤其是在目前中国股市很大程度上尚属于“政策市”的大气候下。如果追究案例2中乙的责任，那么就不适当地扩大了刑法的惩罚范围，有违刑法的最后手段性原则，必然会丧失其正当性和立法的民意基础。

　　以上是从刑事政策的角度考虑行为的可罚性。刑事政策的目的是合理有效地对抗犯罪。只有先从刑事政策的目的性思考出发，才能继续为实现这一目标选择合理的道路。既然明示或暗示他人从事交易的行为，在刑事政策上值得惩罚，那么接下来的问题就是，如何实现这一目的？在经验上，一般有两条道路，一是解释刑法，在不违背罪刑法定原则的前提下，在现有刑法的框架内，经由解释达致目标；二是修改刑法，如李斯特所言，刑事政策的任务是“担任刑法立法的教师”，是刑法变革的同义词，通过修改刑法条文来达到刑事政策的目的。本文认为，只有在第一条道路走不通的情形下，才有走第二条道路的必要性。这是因为，立法浪费是最大的浪费。如果说学者动辄批判刑法、建议修改是放弃学者的解释使命，那么立法者动辄修改刑法更是“以身作则”地轻视自己先前所立之法。当然，在要想解释出符合刑事政策目标的结论，就只能违背罪刑法定原则时，再“死守”住现行法律拼命解释就是不妥当的。这种情况下，解释者“只能向立法者呼吁”。 [6]

　　那么，就原刑法第180条而言，该条款是否无法满足在案例1和案例2中的可罚性要求？按照《刑法修正案（七）》增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的方法，是否就比原条款更为合理有效地实现了这一目标呢？下面，本文分别讨论修改前的第180条和修改后的第180条各自应对案例1和案例2的方法，通过比较两种解决方案的合理性和优劣，检验本次修正案修法的必要性。

　　二、间接正犯：修法前的解决方案

　　按照修法前第180条的规定，该罪的构成要件行为或者说实行行为只有两种，一种是直接利用内幕信息进行交易，具体表现为买入或者卖出该证券以及从事与该内幕信息有关的期货交易；二是泄露内幕信息。首先，显而易见的是，明示或暗示他人交易的行为，行为核心在于“明示或暗示”而不是直接交易，因此不属于第一种实行行为。其次，明示或暗示他人交易的行为不同于泄露信息的行为。虽然在某些情况下，泄露行为也是明示或暗示行为的一种形式，即向他人泄露可能影响股票价格的内幕信息，就相当于明示或暗示他人买卖该股票，都能产生使他人获利的后果。但是，明示或暗示行为的范围显然比泄漏信息更为广泛。禁止泄露内幕信息的着眼点主要在于行为人在该信息尚未公开前违背了对信息保密的义务，而明示或暗示他人交易并不一定就泄露了该内幕信息。例如，若甲向乙透露A公司即将重组的消息，属于“泄露内幕信息”；若甲在未透露重组信息的情况下，直接明示或暗示乙购买A公司的股票，甲的行为并没有“泄露内幕信息”，但毫无疑问地属于一种明示或暗示行为。因此，属于“泄漏信息”的明示或暗示行为自然没有讨论的必要；问题的关键在于处理那些无法被“泄漏信息”的行为类型所涵摄的其他明示或暗示行为。

　　综上，甲的明示或暗示行为不属于修法前第180条中任何一种实行行为，以此认识为出发点，下面分别分析案例1和案例2。

　　（一）案例1中的甲乙构成内幕交易罪的共同犯罪

　　在双方有共谋的场合，明示或暗示他人从事交易者和接受明示或暗示者完全可以在现在第180条的条文范围内，通过运用刑法总则关于共同犯罪的规定和理论，对甲乙追究责任。这可以从犯罪主体与犯罪行为两个方面加以说明。首先，在主体方面，尽管第180条针对的都是特殊主体，也就是身份犯，一般情形下只能由相关机构的知情人员构成， [7]但是无身份者同样可以构成身份犯的共犯。德国、日本、奥地利、韩国等国的刑法典总则对此有专门规定，我国刑法虽然没有明确规定，但理论上的通说都认为可以成立共犯， [8]分则的个别条文和司法解释也对此予以确认。 [9]承认共犯的理由在于，“如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪时，一概不成立共犯，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。” [10]更有学者进一步明确指出，在证券、期货犯罪的场合，基于已有立法和司法解释等法律依据以及权利义务一致性原则这两点理由，无身份者也可以构成证券、期货犯罪的共犯。 [11]

　　接下来，可能有争议的问题是，在有身份的甲与无身份的乙构成共同犯罪的基础上，甲明示或暗示乙从事相关交易时，二者的行为各应如何定性？对此，在理论上有几种不同的解决方案。

　　1、甲构成教唆犯，乙构成正犯（实行犯）？或者甲乙构成共谋共同正犯？

　　第一种方案有两种变体，一是认定甲成立教唆犯，乙成立实行犯，甲的明示或暗示是对乙的教唆；二是认定甲乙成立共谋共同正犯，把甲视作没有直接实行犯罪的共谋人，而对乙的实行行为起到了实质的重要作用，因此也认定为正犯。 [12]无论甲的行为是教唆还是共谋，这两种形式的共同基础和基本前提，是首先把无身份的乙的交易行为评价为实行行为。但这一点本身就充满争议。日本刑法学界对此有强烈的反对意见，如大塚仁教授认为，真正身份犯不可能包括共同正犯，因为“重视实行行为的规范意义时，在真正身份犯中，不能承认基于非身份者的实行行为。” [13]我国学界对此也有批评意见，陈兴良教授认为，“没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。” [14]支持者如马克昌教授认为，对此不能一概否定，“无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯。” [15]对“部分实行行为”的提法，刘宪权教授则明确反对，“对于我国刑法规定的犯罪实行行为，应该作完整、全面和实质上的理解。无特定身份者实施部分有特定身份者构成犯罪的行为，并不就等于实施了该罪的实行行为。实行行为是由刑法分则规定的客观要件中的全部行为，实行行为必须包含该种犯罪的罪质行为。未实施罪质行为，就不能看成是实行行为。在共同金融犯罪中，无特定身份者不可能成为有特定身份要求的金融犯罪的实行犯。” [16]

　　本文认为，乙的行为不能认定为实行犯，第一种方案的两种形式都不足取。理由如下：

　　首先，对身份犯而言，之所以成立符合构成要件的不法，并非因为实施了某一特定行为，而是因为实施该行为违反了特定义务。 [17]一般情况下，对正犯性质的认定要看行为人是否在犯罪中发挥支配作用，但是，在身份犯的场合，“仅仅支配了犯罪也不足以构成正犯，只有负有特定义务的人才能称是正犯”。 [18]不具有身份的人当然不承担特定义务，无论其是否分担实行行为的一部分或全部，在法律上都不能认定为正犯。如果不具备资格的人（无身份者）在负有特定义务之人（有身份者）的策动下，实施了符合构成要件要求的行为，即使在整个共同犯罪中具有支配性地位，也不足以构成正犯。

　　其次，把甲的明示或暗示行为和乙的交易行为都评价为正犯行为，这是基于肯定共谋共同正犯的立场而得出的结论。从日本刑法理论和判例大都承认共谋共同正犯这一点来看，该观点似乎有成立的空间。 [19]但是，共谋共同正犯的概念目前在我国还远未被普遍承认。退一步讲，即使承认共谋共同正犯的概念，也主要是在乙有实行行为，甲只有谋划而没有实行行为的场合下可以无疑议的适用，但是面对案例1中乙的交易行为尚难以被评价为实行行为的情况下，再主张共谋共同正犯就更缺乏牢固的基础，因而也是不足取的。所以，将乙认定为实行犯，将甲认定为教唆犯的观点并不妥当。

　　2、甲构成教唆犯，乙构成帮助犯？

　　第二种方案是，有身份的甲构成教唆犯，无身份的乙构成帮助犯。这虽然避开了将乙认定为实行犯的理论泥潭，但其缺陷也显而易见。正如有学者所批评的，在没有正犯的情况下，教唆犯与帮助犯的立论根据颇可责难。“如果进一步地问，教唆犯是对正犯的教唆呢，还是对帮助犯的教唆？如果是对帮助犯的教唆，那么，帮助犯又是对谁的帮助？由于不存在正犯，当然也就谈不上对正犯的帮助。如果是对教唆犯的帮助，那么就犯了逻辑学上循环论证的错误”。 [20]这种“没有正犯的帮助犯”，从根本上违反了共犯从属性原理。 [21]因此，第二种方案也不可行。

　　3、本文观点：甲构成间接正犯，乙构成帮助犯

　　本文认为，适当的解决方案是将甲认定为内幕交易罪的间接正犯，乙则是从属于甲的帮助犯。这种方案可以看作是在否定前两种解释方案的基础上提出的，一方面，既然在身份犯中，无身份的乙即使支配了犯罪也不可能成为正犯（否定第一种方案）；而另一方面，“根据一般原则，成立教唆犯以被教唆者成立正犯为前提”， [22]因此有身份的甲又不能按照教唆犯处理（否定第二种方案），这就必然会导致无法追究甲的明示或暗示行为的处罚漏洞。为了弥补这一可罚性漏洞，可以考虑将甲作为间接正犯处理。

　　间接正犯是指，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现构成要件。作为正犯的一种形式，间接正犯与直接正犯一样，同样具有行为支配的特征。从学说史上看，间接正犯概念的提出，本来就是19世纪中叶从教唆犯概念中分离出来的一种法律称谓，其目的首先是为了填补那些因维持共犯从属性原理而无法用教唆犯处罚的漏洞。目前的刑法理论都认为，利用有故意无身份的工具，可以成立间接正犯。正是由于有身份的幕后者支配了整个犯罪，因此其虽然没有亲手实行，也被评价为一种正犯行为。这不仅是德国刑法学界的通说， [23]也是日本刑法学界的有力观点。 [24]进一步而言，在有身份者成立间接正犯的基础上，将有故意无身份者认定为帮助犯的看法，也得到国内学界很多学者的认同。如在国家工作人员甲教唆妻子乙接受贿赂的场合，张明楷教授和周光权教授都认为，“甲成立受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的帮助犯。” [25]陈兴良教授认为，“这种观点虽然不是十分圆满，但基本上还是可取的。将有身份者解释为身份犯的间接正犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而无身份者虽然也是帮助犯，但既不是正犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接正犯的帮助犯，这在理论上是说的通的。” [26]因此，在甲的明示或暗示对整个交易过程发挥支配性影响的情况下，就可以依照间接正犯的原理对甲定罪。

　　值得研究的问题是，如果甲的明示或暗示行为仅仅是较低限度或者说较浅层次地参与到交易过程中，或者说，甲的明示或暗示行为仅仅是一般性的提出，而并没有起到支配性作用时，还能否将其评价为间接正犯？

　　刑法理论上的多数意见对此基本上仍然持肯定的态度，只是理由不同。坚持支配性标准的观点认为，“如果没有幕后操纵者的共同行为，犯罪媒介者自己根本就不可能实施犯罪行为，只有当幕后操纵者共同具有犯罪构成要件所要求的目的或特征时，才可能发生刑法上的重要事件。如果在此等情况下不想完全放弃刑罚——这将有可能导致明显的不公正——就必须将幕后操纵者的在法律上具有的必要影响视为行为支配。” [27]另一种观点则放弃了“支配性”的标准，转而从“义务犯”的概念出发，认为这种场合下的正犯性不是基于行为支配的理由，而是建立在有身份的幕后操纵者破坏特殊义务的基础之上。 [28]本文的看法是，就刑法第180条而言，法律本来就规定只有在“情节严重”时才构成本罪，如果甲虽然提出明示或暗示，但根本未被乙所重视，甚至并不将其作为交易时的依据，也就是说甲的明示或暗示行为没有起到支配性作用，那么甲乙的合作就不符合“情节严重”的要求，当然不构成该罪；但只要乙的确是与甲合谋，并按照甲的明示或暗示进行交易，那么甲的明示或暗示在事实上就必然起到了支配作用，因此应认定为间接正犯。

　　综上，本文认为，可以将明示或暗示视作教唆的一种方式，但是，实施教唆行为并不一定就意味着必然成立作为共犯的教唆犯，也可能是以教唆的形式利用他人从而成立间接正犯。在案例1中，正可以通过间接正犯的概念，把无法被评价为教唆犯的明示或暗示行为，评价为一种利用他人实施内幕交易的正犯行为；同时，“间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。” [29]接受明示或暗示的“他人”虽然因为不具备身份而不能成立正犯（即使在整个证券交易过程中起到支配性作用），但是作为间接正犯的利用工具，对利用者起到了帮助的作用，可以成立帮助犯。因此，在甲乙共谋，甲以明示或暗示提供交易建议，乙按照明示或暗示实施交易的场合，甲乙二人成立内幕交易的共同犯罪，甲构成该身份犯的间接正犯，无身份的乙构成帮助犯。

　　（二）在案例2中，甲单独构成内幕交易罪的间接正犯

　　在上文详细讨论案例1的基础上，同样运用间接正犯的理论，可以在修法前第180条的框架内，顺利解决案例2的问题。

　　间接正犯具有多种表现形式，其中，对于缺乏故意者的利用，正是其中之一。 [30]“被利用者实施了幕后操纵者自己想实施的行为，但在被利用者对案件事实完全不知情，缺乏犯罪故意时，利用者成立间接正犯。” [31]在案例2中，乙并无犯罪故意，甲乙之间当然不构成共同犯罪。例如，乙可能并不知道甲的身份，只是出于对甲的信任而听从其明示或暗示买卖股票。在这种情况下，即使乙在获利后基于感谢而分钱给甲，也不能追究乙的责任；另一方面，无论甲是基于期待乙回报的目的或者其他目的而给乙明示或暗示，也无论甲的明示或暗示最终是否得到乙的回报，也无论乙按照甲的明示或暗示进行交易是否确实获利，甲的明示或暗示行为都应视作通过乙实施了第180条中的构成要件行为。这是因为，刑法第180条不是侵犯财产罪，而是破坏金融管理秩序罪；该条的立法目的不在于禁止行为人非法占有财物，而是禁止有身份者违反特定义务。甲作为知悉内幕信息的有身份者，根据该信息明示或暗示他人买卖证券，违反了知情者特定的保密义务，无论其本人是否从中获利，都应受到惩处。间接正犯的概念正好为解决这一问题提供了方案。因此在甲乙二人没有共同犯罪故意的情况下，甲明示或暗示乙买卖股票的行为单独构成内幕交易罪的间接正犯，乙无罪。

　　三、直接正犯：修法后的解决方案

　　《刑法修正案（七）》在第180条第1款中增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的文字，在新增的针对“老鼠仓”的第4款中也列出了“明示、暗示他人从事相关交易活动”的文字。这一修法意味着从此第180条在原来两种实行行为的基础上，又增加了第三种行为方式。换言之，修改后的第180条不必再借助间接正犯的法理，而是直接按照刑法明文规定，就可以处罚有身份者明示或暗示他人从事交易的行为。我将这一立法称为“间接正犯的直接正犯化”。把明示或暗示行为作为一种实行行为直接在立法上加以规定，是利用立法工具直接解决问题而不必再借助理论。反映在案例2的场合，就是可以直接按照刑法条文追究甲的责任。在案例1的场合，看起来也似乎是避开了间接正犯的复杂理论，减少了司法者的法律适用难度。但实际情况真会如此吗？

　　本文认为，将甲的明示或暗示行为规定为直接正犯的修法，在案例1中反而增加了对乙的交易行为的解释难度。一方面，如前文所述，乙因不具有特定身份而无法成立正犯，其交易行为当然不是实行行为，因此乙不能构成内幕交易的共同正犯。另一方面，若将乙的行为解释成帮助行为，会产生对帮助犯概念的解释困扰。对此，只要将直接正犯与间接正犯的解决方案略一比较，即可看出明显差别。在间接正犯的场合，甲通过乙去实施的，是第180条的中“从事相关交易”的行为，甲的正犯性体现在对“从事相关交易”具有支配性上，乙的交易行为是对甲所明示或暗示内容的实现，是以“代替甲去从事相关交易”的方式来提供帮助，因而是帮助犯，这在解释上并无阻滞。但是，在直接正犯的场合，甲所实施的正犯行为，不是“从事相关交易”的行为，而是“明示或暗示”的行为，那么，若要构成对甲的帮助犯，只能是针对明示或暗示行为本身所实施的帮助。

　　例如，在甲在室内明示或暗示第三人实施交易时，为甲在室外把风，或者为甲提供反窃听的通话工具，或者为甲做现场翻译，这才是当正犯行为是“明示或暗示”行为时，帮助犯的表现形式。相反，乙按照甲的明示或暗示去实施交易的行为，这并不是对甲明示或暗示行为的帮助，而是对明示或暗示内容的落实，是接受明示或暗示的结果。若要将此解释为帮助犯，既与事实不符，也令人费解，必然在逻辑上陷入混乱。由此可见，将甲的明示或暗示行为直接以法定的方式规定为直接正犯，就面对既无法将无身份的乙的交易行为解释为正犯也无法将其解释为帮助犯的难题。如果严格遵循罪刑法定原则，那么就无法追究乙的责任，这势必造成处罚漏洞。除非立法者认为可以推翻上述论证的前提，即无身份者也可以构成实行犯，从而对甲乙追究共同正犯的责任，但是这样一来，就需要推翻以往刑法学界通说，并对之前关于保险诈骗罪和贪污受贿罪等犯罪的立法和司法解释重新整理，这一任务与将乙解释为帮助犯相比，恐怕更加艰巨。

　　除了对于帮助犯的解释困难外，修法带来的麻烦还有很多。例如，有身份者对无身份者实施的其他行为，如胁迫、命令、欺骗他人从事交易等，在利用他人实施交易这一点上与明示或暗示的应罚性相同，而在文义解释上又明显难以被明示或暗示所包摄，对此是否还要再修法增加行为类型？此外，除了内幕交易罪之外，其他各种身份犯中是否都要增设类似的表述？如果增加，将是一项巨大的修法工程；如果不增加，必然会产生明显的处罚漏洞，在司法实践中导致处罚的不公平。这些新问题的涌现，真是“不立法本来没问题，立了法反而更麻烦”，可谓是被立法者制造出的新法律反过来开给立法者的玩笑。

　　本文开篇曾提出，修改第180条的主要目的，是要打击知悉内幕信息者“明示、暗示他人从事交易”的社会现象。本来，只要充分地运用间接正犯的概念，无需修法，也可以合理有效地实现这一目标。而且，对间接正犯理论的运用有足够的基础。间接正犯概念自从上个世纪八十年代从德日等国引入我国刑法学界以来，随着学界研究的不断深入和不懈推广，也早已进入司法实践的视野并中获得认可。 [32]在此基础上，完全可以使用这一理论解决案例1中甲和乙的刑事责任问题。相反，冷落这一理论而在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的立法，如上文所述，却并未能达到预期效果。在案例2中，不修法一样可以运用间接正犯的法理实现可罚性目标，而在案例1中，修法不仅未能超越在未修法时运用间接正犯理论解决问题的效果，反而以一种表面上看起来似乎能直接解决问题的方式，增加了解决问题的难度。上述针对第180条第1款的讨论结果，同样适用于新增设的第4款，即第4款中的“明示、暗示他人从事相关交易”也是没有必要的。按照著名的“奥卡姆剃刀”定理，“如无必要，勿增实体”，原本可以通过总则理论实现刑事政策的目标，又通过多余的立法画蛇添足，实非明智之举。

　　四、总则虚置与现象立法：透过第180条修法的进一步思考

　　之所以要将“明示、暗示他人从事相关交易”的行为在立法上纳入第180条，还有一个重要的理由是，要在证券、期货犯罪领域“增加刑法与证券法规定之间的协调性”。例如，刘宪权教授认为，“关于内幕交易、泄漏内幕信息罪的规定，刑法条文中没有将‘建议他人买入该证券’的行为列入内部交易中，而《证券法》却明确规定‘建议他人买入该证券’的行为可以构成内幕交易罪。由于《证券法》颁布在后，而刑法颁布在前，人们一般习惯用后法优于前法的思路考虑这一问题，但是颁布在《证券法》后的刑法修正案也同样没有将‘建议他人买入该证券’的行为纳入内幕交易罪中。” [33]这种观点从法秩序的统一性出发，强调刑法与其他部门法之间的协调，可以看作是除了刑事政策目标之外的第二个修法目的，值得重视。

　　但是，这个观点也忽略了一个重要事实，那就是刑法与证券法之间的协调，不等于二者之间的文字对应。法秩序的统一性，追求的不是一种文字规定和条文表述上的形式性协调，而是违法性评价和惩罚功能上的实质性协调。

　　具体而言，各个部门法之间的协调统一，并不一定非得通过显性的法律规定字面相同才能实现；法律背后的理论基础和学说建构，不仅肩负着促进每一部门法体系化的任务，也具有协调各个部门法之间不相矛盾、彼此呼应的功能。概言之，法秩序的统一可以但不必非得通过立法、修法来完成，也完全可以也有必要借助理论学说的能量。 [34]就本文所处理的问题而言，证券法中包含“建议他人买入该证券”的规定，并不一定非得原文不动或以“明示或暗示”的表述方法出现在刑法典中才叫协调。事实上，作为在法律任务、调控对象和制裁方式等各方面都完全不同的两个部门法，针对同一问题，完全可能有不同的处理方式。刑法总则理论中间接正犯的概念，足以应对各种身份犯中有身份者利用无身份者的行为，当然也足以解释知情人员建议（明示或暗示）他人从事交易的行为，所以不必立法也能通过理论解决；而证券法的理论中并没有类似“间接正犯”这样的对应之物，因此只能采取明文规定的方式予以禁止。这两种处理方法虽然形式不同，但起到的效果是一样的：该行为在这两个部门法中都能够被评价为不法。刑法理论完全可以帮助刑法典实现这一点，并不会放纵被证券法明确禁止、在刑事政策上也值得惩罚的行为。总之，修法前第180条完全可以通过与间接正犯理论的链接，使得在证券法中被明文禁止的行为，同样可以在刑法上被追究而不会出现惩罚漏洞，这并不需要修法，也同样体现出了刑法与证券法之间的协调性。

　　进一步观察，《刑法修正案（七）》关于第180条的修改，表面上看，是一个将间接正犯变成直接正犯的技术问题，但在深层次上，却折射出近年来一种值得反思的立法现象。

　　自1999年以来，十年间的七次刑法修正案涉及到的问题全部是分则条文的删减和修改，而与总则毫无关系。如果说由此认为，我国刑法典总则部分的立法水平早在1997年新刑法颁布时就已经登峰造极，那实在是一个“美丽的误会”。历次修法皆不动总则，并不是因为总则条文的立法水平早就臻于完美，恰恰相反，个别总则条文的问题已经在司法实践中显露，且已通过立法解释、司法解释和学理解释在实质上被修改， [35]只是从未被提上修法日程。不碰总则的原因毋宁说是，立法者的目光只愿意盯在刑法分则部分，刑法总则是一个被忽视甚至漠视的角落，以至于一些本来可以利用总则的规定和理论加以解决而无需修法的问题，仍然习惯性地付诸分则立法。我把这种缺乏体系性观念的立法现象称之为“总则虚置”和“现象立法”。本次《刑法修正案（七）》在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”就是适例。

　　然而，热衷于“现象立法”而“虚置总则”，其弊远大于利。首先，缺乏总则理论的原则性引导，刑法典就会变成一个松散的、无体系的法条集合体，处于无保障和不稳定的状态中。刑法总则所规定的一般性原理，对分则中的各个条文具有统摄和推演的功能，特别是各国学者共同努力建构的包括间接正犯在内的刑法总则理论，“可以使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能避免非理性化、专横性和随意性。” [36]如果立法者忽略甚至漠视刑法总论的功能，而只把眼光盯住具体的现象，那么就不得不对于每个具体的可以想象的犯罪现象，都为其法律特征和法律后果规定具体的规则，这种“现象立法”的后果必然是刑法膨胀，衍生出大量的刑法条文。对此，菲利早在一百多年前就指出：“今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖，似乎每个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。”而且，在缺乏理论原则统一引导的情况下，这些条文之间相互无法衔接、相互交叉和重叠甚至相互抵触的麻烦难以避免，司法者将面对大量漫无头绪甚至有缺陷的条款。例如，在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”所滋生的一系列新问题，就是立法者热衷于“现象立法”的恶性后果。

　　其次，缺乏体系性观念的立法行为，不利于甚至阻碍刑法理论的长远发展。周光权教授曾指出所谓“实践反对理论”的问题，“立法上频繁修改刑法，不考虑理论上关于罪刑法定以及刑法稳定性的呼吁。频繁修改刑法，使人们可以质疑立法的预见性、立法能力，使理论上坚守的罪刑法定堡垒部分地丧失意义，也使理论上对于某些犯罪的解释变得不正确，对于理论发展没有多少益处。” [37]如果立法者面对类似第180条的问题时，都采取设立直接正犯的方法，就会使得理论上对于间接正犯的研究变得毫无价值；如果立法者容忍司法者面对类似第133条中指使逃逸的行为时，都采取认定为共犯的方法，就会使总则关于共同犯罪的规定及其理论完全被虚置； [38]如果立法者在面对各种新出现的社会现象时，都无视刑法总论而采取直接在分则部分频繁立法修法的方式，就会使得无数学者殚精竭虑的学术研究成为无用之物，甚至经不断争鸣而达成共识的通说，也随时可能因为与新的分则立法相抵触而遭废弃。概言之，“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”。 [39]

　　再进一步思考，立法者之所以会习惯和依赖“现象立法”，有多方面的原因。一方面，是由于以各种理论学说为基础的刑法总则条文，学理性、专业性和抽象性极强，不是一望而知的具体描述，而是必须通过专业解释方能运用，这超出了当下的立法者群体（学者比例极少）的知识结构和兴趣范围；另一方面，总则条文内容与提交立法建议的各个部门、团体的具体利益基本无涉，也难以具化为一些热点案件吸引社会公众的关注，而这几点，正是历次《刑法修正案》出台的最大推手。因此，要想从根本上缓解“总则虚置”和“现象立法”带来的危机，关键在于努力扩大学术界的声音对立法者的影响。

　　从国外的情况来看，刑法学者在各国的刑法典修改过程中或者扮演着领导性的角色，或者发挥着重要影响。以德国为例，历次刑法改革中，当时的一些著名教授都发挥了引领性的作用。没有李斯特、拉德布鲁赫、威尔泽尔、耶赛克、罗克辛等学者不懈的努力，就不会有今日的德国刑法典的面貌。正由于有学者的介入，因此各国刑法典总则部分的完善就极受重视，例如德国刑法典的修改涉及到不纯正的不作为犯、禁止错误、紧急避险、未遂和中止等总则条文；日本刑法典的修改涉及到刑法的适用范围、刑事责任能力、刑罚期限等总则问题；台湾刑法典的修改涉及到共同犯罪、不能犯等总则问题。与国外刑法学者完善总则的热情相比，我国自1997年以来的刑法修改基本与总则无关，不仅是立法者，学术界对此也体现出“像金字塔一样的沉默”。 [40]虽然这里首先是一个体制性的话语权的问题，不是学术界单独努力就能解决，但是至少刑法学界对此应该有足够的自觉和努力的姿态。

　　当然，本文这里提到的“总则虚置”问题，目的不在于提倡非得像国外那样频繁地修改总则，而是强调要像国外刑法学界那样重视总则；在修改刑法分则的同时，应照顾到与总则之间的协调性；能够通过总则的规定和理论解决的问题，不宜再在分则部分频繁立法；不能让刑法总则的规定和教义学体系成为摆设之物，在实质上被架空和虚置。在这个问题上，能够引起立法者注意的，只能依靠学术界不懈的呼吁。

　　的确，一个刑法学者难以避开基尔希曼于1847年在柏林法学会的那篇著名演讲中谈到的宿命，“……围绕着实在法的漏洞、歧义、矛盾兜圈子，所关注的仅仅是实在法中那些谬误的、过时的或随意性的东西，是立法者的无知、粗俗和狂热。”但是，关注实在法漏洞的目的和结论，却不应该像基尔希曼所嘲讽的那样，“……就连天才也不惮于将自己的全部才智和学识用来为愚昧辩护”。 [41]在立法者的纰漏面前，学者不能放弃批判的使命而沦为单纯提供解释服务的工具；在现实面前，学者也不能如赶集一般，在每次修正案出台前后，就社会热点问题热闹地讨论一番后便归于平静，而是应该对立法技术和立法理念等基础性问题进行持续的批判。惟有如此，才能从根本上推动立法水平的提高和法治进步；也惟有如此，才能使学者避免为皇帝新衣唱赞歌的命运。归根结底，本文对《刑法修正案（七）》在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的评论，就是对这一宏观理念的微观实践。

【作者简介】

车浩，清华大学法学院博士后研究人员。

【注释】

本文写作修改过程中，曾先后与陈兴良教授、周光权教授以及清华大学的博士生柏浪涛、李强、李齐广、姚诗、张鹏等交流讨论，特别是李强提出了相当细致的修改意见，在此一并致谢。
[1] 新华网北京8月29日电，“社会各界群众可以直接登陆中国人大网提出意见，也可以将意见直接寄送全国人大常委会法制工作委员会”。//news.xinhuanet.com/newscenter/2008-08/29/content_9736511.htm
[2] 关于草案几次修改变动的情况，全国人大都通过官方网站向社会公布，对此可参见//www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfq/node_6846.htm
[3] 《刑法修正案（七）草案》的立法说明，参见//npc.people.com.cn/GB/28320/141401/141406/8581600.html
[4] 第180条中的身份关系到构成要件是否成立而非刑罚轻重的问题，因此属于构成的身份犯（真正的身份犯）而非加减的身份犯（不真正的身份犯）。
[5] 这种情况下，“他人”就是“知悉内幕信息而从事交易”的正犯，而提供建议的甲就是其共犯，这是非常明显的法律适用问题，不会出现可罚性漏洞，完全没有为此而修法的必要；如果是想加重对建议者的处罚，那么根据刑法规定，教唆犯起到主要作用时，按照主犯处理，也完全可以实现加重处罚的目的，也完全没有必要“将共犯正犯化”。所以，本着善意估计立法者水平的态度，我认为，惩罚有身份的“他人”不会是这里的立法目的，不会为此专门设立“建议他人从事交易”这一条。这里的“他人”应该做限缩理解，仅限于“非身份者”。
[6] 【德】罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第138页。
[7] 周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第277页。
[8] 参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第332页以下。
[9] 例如刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”此外，最高人民法院2000年7月8日颁布的《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定：“不具有国家工作人员身份的行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”
[10] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第349页。
[11] 刘宪权：《共同证券、期货犯罪疑难问题探析》，《华东政法学院学报》2004年第4期。
[12] 持有这种观点的，见【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第273、342页。
[13] 【日】大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第283页。持这种看法的还有团藤重光、福田平、松宫孝明等。
[14] 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第356页。
[15] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第583页。
[16] 刘宪权：《共同金融犯罪若干理论问题研究》，《华东政法学院学报》2007年第3期。
[17] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S. 352ff.
[18] 【德】施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第292页。
[19] 【日】野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第434页。
[20] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第344页。
[21] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第300页。
[22] 【德】施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第297页
[23] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S. 360ff.; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §29 Rn. 127. 国内关于犯罪支配理论的介绍，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第317页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第297-299页。
[24] 这是日本学界的多数意见，参见【日】大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第285页；黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第241页。
[25] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第334页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第337页。
[26] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第344页。
[27] 【德】耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第810页。
[28] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S. 360ff.
[29] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第334页。
[30] Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §29 Rn. 133.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2003, §13 Rn. 537.
[31] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第300页。
[32] 最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》就刊登过法官运用间接正犯理论解决案件的判例（第5辑，2001）。
[33] 刘宪权：《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》，《法学》2004年第5期。
[34] 这方面的典型例子是在正当化事由的领域。正当化事由的根据不是刑法的特殊材料，而是来自于所有法律领域，因此最集中地体现法律制度的统一性和不相矛盾的要求。但事实上，现行刑法仅仅明文规定了正当防卫和紧急避险，而把大量空白留给了理论，在被害人同意、义务冲突、自救行为等场合，正是刑法理论把刑法与其他法律部门统一起来，避免了冲突。
[35] 例如刑法第17条第2款关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围的问题，再如刑法第20条第3款关于“行凶”的规定。
[36] 【德】罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第126页。
[37] 周光权：《刑法学的西方经验与中国现实》，《政法论坛》2006年第2期。
[38] “总则虚置”的一个典型例子，就是最高法院完全无视总则第25条共同犯罪只能是共同故意犯罪的原则性规定，在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条中规定，指使人“以交通肇事罪的共犯论处”。
[39] 【德】基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。
[40] 转引自《日本刑法典》，张明楷译序，法律出版社2006年版，第2页。
[41] 【德】基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。

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