莫诺•卡佩莱蒂：民事诉讼中的诉诸司法救济—宪法化、国际化和社会化潮流之比较（下）
发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网
民事诉讼当事人基本权利和保障宪法化和国际化的现象已几乎遍及全世界。它已在许多国家中出现，跨越了世界上的民法法系、普通法法系、社会主义国家和发展中国家。在所有那些地区中，出现了一股浩浩荡荡、日渐高涨的迈向保护有关司法程序的某些权利和保障——这些权利和保障载明于宪法上或国际上有拘束力的文件之中，并因此成为可称作基本人权的一部分——的运动。[218]这一运动的一部分，就是通过各种机构(包括国际法院和宪法法院)、提升对这种保护的司法影响之趋势。[219]
这些权利和保障并不必定是新型的。它们中大多数植根于过去数个世纪之中，并且所有这些权利和保障仍然可以还原为一些古老的法则，诸如在传统上已代表“自然正义”制度核心的两项法则——司法公正和听讯权。而甚至那些古老的权利和保障，经历现代宪法化和国际化之锤炼，业已生发出全新的力量和意义。
本文已经从纯法学的视角分析了这一新兴的力量及其意义。这一分析现在可扩大到简要探讨那一现象某些非法律方面的意义。
意识形态的意义。首先是一种意识形态上的意义。不同国家、当然不同国家群体之间，政治和哲学背景千差万别，即便并非必然。最近，在西方与东方、“资本主义”与“社会主义”之间，首先基于对人类与社会中心问题的不同意识形态进路，已经产生了强大的新裂缝。在技术发达与欠发达国家或不发达的国家之间，也显露了并非不太重大的分歧。所有这些，除了植根于各种政治信条或不同技术进步状态所产生的分歧外，还包括历史上根深蒂固的传统裂缝，诸如横亘在普通法法系和民法法系之间其他巨大(尽管在不断缩小)的鸿沟。
这些分歧映射在诸如以下的基本问题上：对法官审查立法的权力的肯定与否定，[220]法官在诉讼中积极参与程度的多少，[221]当事人开示证据的义务，[222]以及对非法获取证据的采纳或排除。[223]甚至一个或一组特定国家最近的政治事件也已对基本权利和保障的可接近性打上了深深的烙印；例如，人们会想到“二战”后对德国、意大利和日本所共有的特定反应——或过度反应。[224]
在所有这些分歧的背后，对于出现宪法化和国际化现象的一切国家，似乎存在一种共同的意识形态因素。所有那些国家皆已拥抱了法律的理想，即便这一理想并非绝对永恒不变，但也至少在某种程度上优于频繁变化的立法者之变幻莫测；要么通过宪法和国际文件的明文规定，要么通过宪法或国际裁判，所有这些国家都已考虑将某些司法裁判和程序的基本标准纳入那种高级法(superior law)的重要组成部分。
这一点远非以往自然法的经验和失败之轮回，而是使现代司法制度整合于我们时代文化和经济基本特征——简言之，我们时代的意识形态——的一项最具挑战性的尝试。此种特征之一是陈旧边界的没落。人与社会越来越受到个人、文化和经济的影响，以及在超国家层面上运作的关系之影响。它们的法律规则也倾向于朝着那一层面成长；这当然应该反映在司法裁判之中。
另一特征是，日渐感觉到对陈旧价值的疏远，以及对因此产生的价值缺位的不满。这一点已经创造了一种日益增长的呼唤着新规则和价值的需求；这些规则和价值高于令人眼花缭乱、波澜起伏的变化——而这似乎正是现代人类和社会之命运——并在其中保持相对恒定。个人需要一整套全新的价值准则，以对他们自身、对有组织的团体以及对公共机构施加影响。实际上，我们世纪最典型的特征之一，一直是政府与团体的干预和权力的爆炸性扩张。诸如以下各种问题：监控政府机构和压力集团；个人参与公共和社会生活以避免道德和物质上的停滞不前；保护个人基本自由免受这些新形式的压制——所有这些问题在我们时代已占据了不同寻常的比重。这一点也应当在司法裁判中得到反映。
社会意义。我们因此被引导对该现象的第二大意义——其社会意义——进行考察。极其古老的权利和保障已经出现在我们的研究之中，但至少存在一个基本上全新的因素，从而赋予那些权利和保障以一种崭新的意义。尽管西方与东方、发达与发展中社会在关注重点和时机选择上存在显著分歧，但所有这些国家皆分享着一个共同的趋势：抛弃不能为所有人接近的关于自由的无效宣言，并打破这样的神话。这是一个多世纪以来人类历史和政治思想——为此起彼伏的抗议、骚乱和革命所充实或困扰——的基本教训。这亦应反映在法院内外的裁判领域之中。[225]总之，宪法化和国际化必须与这另一趋势——我们称之为“社会化”(socialization)——齐头并进。
这种社会化的一个方面，正是宪法和国际保障的日益扩张，从更容易导入的刑事诉讼领域延伸到民事诉讼领域。当然，民事诉讼除诸如商事争端和劳资争议、消费者与生产者之间的经济诉讼等重要领域外，还包括个人与国家的诉讼，或者说行政司法(justice administrative)。这实际上是一项非常重大的发展。即便对于奉行自由放任主义的自由国家及其法院而言，也相对更容易关注被指控的个人之自由，并因此引入一种开放、公开的控诉程序类型；这仍然在个人权利的领域之内。然而，当上述发展开始扩展到民事诉讼领域时，它便更明确地既包括个人权利也涉及社会经济权利，因为民事诉讼直接影响到经济和经济结构的紧要问题——财富与贫穷及其对平等的影响，权力与附属，文化与无知。在此所描述的发展，使得确立一种社会的而非仅仅个人性质的保障成为必要。民事诉讼的有效改革——促进司法为所有人实效性接近——意味着人们社会经济地位的改革，以确保私人与社会经济权力之间一个衡平的比例，即那种权力是属于私人抑或属于国家。
教育意义。在论及司法审查时，一位主要的美国学者回想起利尔德·汉德(Learned Hand)法官的“坚信：自由......主要并不是在法庭上赢得或者失去的”。[226]汉德法官被引用的话是：“我常常想知道，我们是否不应将我们的希望过多地建构在宪法、法律和法院的基础上。这些是错误的希望；相信我吧，这些是错误的希望。自由活在人们的心中；如果在人们心中它死了，宪法、法律、法院都不可能挽救它。”[227]
这一至理名言为佛罗伦萨大会的与会者极力推崇，[228]而本人也完全不能否定它。相反，在本文行将结束之际，我也希望强调那一传世箴言，以作为对不合理的乐观主义和期望之警醒。
应当承认，包括实体和程序的基本权利和保障，其生存和实效性取决于传统、政治和教育，而不仅仅依赖于宪法性和国际性宣示。即便在实施那些权利宣示的潜在有效的工具——包括对立法和其他政府行为的司法审查——的确存在之处，真正地实施最终仍取决于期盼运用那些工具的人们。
不过，我确实相信，除本文所分析的其法律上的力量和意义之外，如此众多的人们努力将一些基本的价值提升至国际性和宪法性高度，即便从教育的视角来看，也远非毫无意义。实际上这也许是真实的：将特定的权利和保障载入国际和宪法文件中的主要目的之一，在于这些文件对公民和对法院的教育上的影响——对公民而言，他们可以得知此类权利和保障根本的重要性；[229]对法院而言，它们保障那些价值的决定必须被加强。[230]我发现哈泽德(Hazard)教授的评论尤为贴切：“的确，惟有一个国家的政治文化才能保障人权，但宪法以及将程序权利纳入宪法，与引导那种文化有一定的关联。”[231]
全新正义景象之兴起。随着对佛罗伦萨大会所研讨内容的回顾，我现在承认，一种弥漫到整个诉讼程序的一般性感情在我心中油然而生，我们见证到一种全新的正义景象在整个世界的兴起。
这种正义不再是基于模糊程式的一种空想的”自然”正义之景象，被剥夺了具体化及实施的有效工具；它也不是一种“实定的”法律规则之景象，完全受制于不断变动的多数立法者之一时兴致。相反，它是两者的现代合成，因为在越来越多国家中，那些程式已经嬗变为实定的以及更高级的宪法和国际法，并且也已致力于为其实施设计有效的工具。
这也不再是一种仅仅为理论上的、并因此使正义神秘化、从而对“不期盼权利的那些人”关闭和密封之景象。恰恰相反，它以对实效性的探求为标志——有效的诉权和辩护权，实效性诉诸法院，当事人双方实质性平等——包括所有曾经忽视的法律援助、迟延、成本和小额请求等问题，正以一种扩大的尝试将这种全新的正义引入所有人可及的范围。
这样，宪法化、国际化和社会化代表了一种全新正义景象的三大方面。当然，这远远不意味着，因此被宪法化或国际化的个人和社会价值代表了客观现实。无庸置疑，基本价值更经常是企望而非现实，且实际上，今天在世界大部分国家的主导性情绪决非对司法裁判表示满意。不过，我也许还是应该重申我的确信：克服民众对“官方”正义疏远感的唯一方式，是在国内和国际的层面奉行为现代思想所推崇的那些基本价值。对司法制度的不满看来已笼罩着世界上如此众多的国家，实际上正当此时，朝向实现这一目标的工作便特别重要。
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** 莫诺·卡佩莱蒂(Mauro Cappelletti)，意大利佛罗伦萨大学法学博士(1952年)，曾任佛罗伦萨大学教授、比较法研究所主任，欧洲大学法学教授、法律系主任，1970年受聘斯坦福大学法学教授，曾在哈佛大学、加州大学伯克利分校、剑桥大学担任访问教授，曾任意大利比较法学会会长、国际法律科学协会主席、国际诉讼法协会主席，被授予英国科学院通信会员、以及法国、意大利、比利时等国类似的荣誉，并获得许多荣誉学位和奖项。卡佩莱蒂在诉讼法和比较法学领域作出了杰出成就，在世界范围内获得广泛承认，他著作20余部，系Access to Justice运动的主要发起人和项目负责人，他主持的另一富于影响的项目是“通过法律的一体化：欧洲和美国联邦的经验”。
*** 徐昕，法学博士，西南政法大学法学院教授，司法研究中心主任。
[1] 世界各地主要的法律学者和法学家提交并研讨了17个国别报告。本文将频繁引证如下专家的文献：Ｍ.安瑟尔(Ｍ. Ancel)(法国)；Ｆ.鲍尔(Ｆ. Baur)(联邦德国)；Ｂ.布莱戈杰维克(B. Blagojević)(南斯拉夫)；Ｒ.达维(R. David)(法国)；Ｖ.邓蒂(V. Denti)(意大利)；Ｈ.菲克斯-詹姆迪尔(H. Fix-Zamudio)(墨西哥)；Ｊ.哈泽德(J. Hazard)(美国)；Ｊ.杰诺维兹(J. Jolowicz)(英国)；Ｏ.兰度(O. Lando)(丹麦)；劳埃德爵士(Lord Lloyd)(英国)；Ａ.马姆斯特龙(A. Malmström)(瑞典)；Ｋ.梅比耶(K. M’Baye)(塞内加尔)；Ａ.梅尼柯夫(A. Melnikov)(苏联)；Ｇ.米歇里(G. Micheli)(意大利)；Ｂ.奥培梯特(B. Oppetit)(法国)；Ｈ.希玛(H. Schima)(奥地利)；Ｈ.史密特(H. Smit)(美国)；Ｚ.斯德勒夫(Z. Stalev)(保加利亚)；Ｉ.萨博(I. Szabó)(匈牙利)；Ｄ.泰伦(D. Tallon)(法国)；Ｙ.谷口安平(Y. Taniguchi)(日本)；Ｖ.契克维兹(V. Tchikvadze)(苏联)；Ｅ.图森(E. Thuesen)(丹麦)；Ａ.特罗勒(A. Troller)(瑞士)；Ｅ.瓦兹弗雷拉(E. Vaz Ferreira)(乌拉圭)；Ｊ.维路(J. Velu)(比利时)；Ｅ.维斯柯韦(E. Vescovi)(乌拉圭)；Ｖ.维戈里蒂(V. Vigoriti)(意大利)；Ｇ.沃森(G. Watson)(加拿大)；Ｉ.扎特(I. Zajtay)(法国)；Ｓ.齐夫斯(S. Zivs)(苏联)；Ｋ.兹韦格特(K. Zweigert)(联邦德国)。
[2] Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation (M.Cappelletti and D.Tallon eds. 1973) [以下简称Guarantees].
[3] 参见Stalev, “Fundamental Guarantees of Litigants in Civil Proceedings: A Survey of Laws of the European People’s Democracies”, in Guarantees，前注2，第380页；Baur, “Les Garanties fondamentales des parties dans le procès civil en République fédérale d’Allemagne ”, 同上，第6-7页；Smit，“Constitutional Guarantees in Civil Litigation in the United States of America” ,同上，第445-447页。
[4] 比如，在英国，直至《王位继承法》(12 & 13 Will.3,c.2 [1700年])之前，法官仍被认为是由国王任命、在国王满意期间(durante bene placito，即“during the King’s pleasure”)的行政官员。与之相反，《王位继承法》规定，法官的任命必须“在行为良好期间”。司法人员独立于行政和其他国家权力的类似保障，直至一个多世纪后才被引进欧洲大陆。如见，J.Ellul, 3 Histoire des institutions, 337-340 (6th Edn. 1969)；4 id. at 45-7,80-3；E.Kern, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, 56-58 (1954).
[5] 一个著名的例证是博纳姆博士案(Dr. Bonhan’s Case)，77 Eng. Rep. 638, 652-654(K.B.1610). 在1700年司法独立被认可之前近一个世纪，这一判决便以司法公正原则(法官不得审判自己的案件[nemo judex in causa sua])为基础。杰诺维兹表达了这样的观点：在英国，博纳姆博士案所体现的原则“已经早就站不住脚了......今天毫无疑问，只要议会明确表示，它甚至可以使一个人成为他自己案件中的法官。Jolowicz, “Fundamental Guarantees in Civil Litigation: England,” in Guarantees,前注2，第131页。然而，人们想知道，一位自己案件的法官是否仍应被界定和视为“法官”，而其职能是否仍为“司法”。无疑，英国议会——不受制于一部有拘束力的宪法——从理论上讲甚至可以撤销所有的法院。然而，它不可能强加一些荒唐的界定。试将上述主张推向荒谬的极端，如果议会规定案件可以通过抽签方式选择一位当事人来裁决，那么，进行裁决的当事人不可能被界定为一位法官，而议会也不可能强加这样的定义。
[6] 分权被排斥为“资产阶级原则”；相反，“国家权力的民主集中制”被确认。如见R.David, Les Grands Systemes de droit contemporains, 232-235(4th Edn. 1971);A.Vyshinsky, The Law Of The Soviet State, 337-338 (1961). 对这一原则在南斯拉夫的发展的分析，参见，Ferretjans, “La Constitution Du 7 Avril 1963 De La République Socialiste Fédérative De Yougoslavie Et L’Unite Marxiste Du Pouvoir D’État,” 79 Revue Du Droit Public Et De La Science Politique En Franceeet À L’Étranger, 944-945、953-956 (1963).
[7] 如见David，前注6，第271-272页；以及如下文献对列宁的引证：S.Kucherov, The Organs of Soviet Administration of Justice, 323-324 (1970). 西方法官通常被任命为终身职位或直至退休年龄，正是这一事实被看作司法的“阶级性”和压迫性制度的一项特征，因为它使权力永久性地操纵在少数人手中，这种权力与人民相分离，且不对人民负责。
[8] 参见Stalev，前注3，第376页。苏维埃《宪法》第112条，以一种诸如《基本法》(西德，1949年)第97条第1款和《宪法》(意大利，1948年)第101条第2款在措词上相似的表达，明确了这一司法独立的概念。诚然，对一切法院司法活动的监督权被授予苏维埃社会主义共和国联盟最高法院(苏维埃《宪法》第104条)，并且该法院也能就法律的解释发布有拘束力的指令。参见Zivs and Melnikov的报告, “The Legal Status of Parties in Soviet Civil Procedures: Rights, Duties, and Guarantees,” in Guarantees, 前注2，第653-657页；而关于人民民主国家的类似情形，参见Stalev，前引书，pp.377-379。
[9] 在大多数欧洲民法法系国家，法官基本上是“职业法官”；对于法学毕业生来说，他们往往在早年通过一项竞争性的考试进入司法界，从事一项终生的职业，并主要基于资历深浅而被提升至上级法院。当然，这是一种完全不同于普通法法系国家所盛行的制度；在普通法法系国家，法官资格一般皆来自律师生涯的积累。显然，很难想像两种更有反差的方式，然而两者皆声称其设计旨在实现同一个目标：拥有一个准备充分、公平和独立的司法机构。如见，Watson, “Fundamental Guarantees of Litigants in Civil Proceedings in Canada,” in Guarantees，前注2，第196页。就目前为止，人们仍流传着这样的观念：合议庭(collegial courts)中法官个人的意见保密——一种仍然盛行于大多数民法法系国家以及社会主义国家的方式——被肯定为司法独立的一个因素；如见，Oppetit, “Les Garanties fondamentales des parties dans le procès civil en droit francais,” in Guarantees，前注2，第493-494页；Stalev，前注3，第377页；而在普通法法系国家，就历史的角度而言已经证明，公开的司法异议可能会作为勇敢的司法独立的一种难以应对之工具而起作用。一般参见，Nadelmann, “The Judicial Dissent: Publication v. Secrecy,” 8 Am.J.Comp.L. p.415 (1959).
[10] “自然的”或“法定的”法官之要件，其含义渊源于自然法理论——曾为法国大革命铺平了道路——的注释和立法性法律传统，关于这一要件的历史背景，参见Kern，前注4，第62页；Somma, “‘Naturalità’e‘precostituzione’ del giudice nell’evoluzione del concetto di legge,”6 Rivista italiana di diritto e procedura penale 797(1963)。这一要件主要旨在，保障在任何司法程序中，法官不应被临时挑选，而应根据合理的标准通过立法预先设立。
[11] 《欧洲公约》第6条第1款。
[12] 如见《宪法》第25条第1款(意大利，1948年)；《基本法》第101条第1款(西德，1949年)；《基本法》第83条第2、3款(1920年制定，1929年修订)(奥地利)。至于社会主义国家，参见Stalev，前注3，第379-380页；关于拉美国家，参见Fix-Zamudio, “Les Garanties constitutionnelles des parties dans le procès civil en Amérique latine,”in Guarantees, 前注2，第43-45页;Vescovi and Vaz-Ferreira, “Les Garanties fondamentales des parties dans la procédure civile en Amérique latine,”前注2，第108页。
[13] 总结各种法院裁决的结果，可以得出结论：不仅法院作为一个整体须由法律预先设立(所谓自然法官保障的“外部”含义)；而且，即便在确定案件将被分配的法院专门分庭以及案件将实际上被授权裁决的法官个人或几位法官时，也必须防止“操纵”和“不必要的自由裁量”(即“内部”含义)。所有这些确定必须尽可能地不临时作出，而基于一般规则(例如，在法院分庭之间定期的轮岗计划，以及将法官分成各种审判小组[panels]) 作出。参见，如下文献中引用的德国和意大利判例：Baur，前注3，第9-12页，以及，Cappelletti and Vigoriti, “Fundamental Guarantees of the Litigants in Civil Proceedings:Italy,”in Guarantees，前注2，第531-533页。
[14] 关于英国，参见，Henkel, Rechtsstaat Ohne ‘Gesetzlichen Richter’(1971)。就美国而言，也许可以在有关管辖权的宪法裁判的复杂领域内，发现与欧洲在“自然”法官概念的外部含义的标签下所视为的主张有点滴相似之处。众所周知，这是一个近几十年来业已出现极其重要发展的领域，发展的起始便是如下判例中著名的裁决：International Shoe v. Washington, 326 US. 310 (1945).
[15] 反过来，两项法则是密不可分的：如果法官偏袒，当事人就没有获得听讯的公平机会。参见Watson，前注9，第228-230页；如果法官不尊重当事人的听讯权，则该法官就是不公平的。
[16] 关于美国的行政机构，参见1-4 K. Davis, Administrative Law Treatise (1958); L. Jaffe, Judicial Control of Administrative Action (1965).
[17] 关于英国的专门审裁处，参见H.Wade, Administrative Law 254-276 (3rd edn. 1971); H.Street, Justice in the Welfare State (1968). 然而，这些“法庭”(tribunals)并不是“法院”(court，法语为tribunaux)；它们属于行政机构，尽管被赋予了类似于司法的职能。如见，Watson，前注9，第198页。
[18] 一个有趣的例证是宾西法尼亚州对小额请求的强制仲裁制度；参见Smit，前注3，第425-426页。
[19] 关于国家仲裁机构的非司法性质，参见Zivs, “Summary of the Discussions” , in Guarantees，前注2，第785页[下称“Summary of the Discussions”]。那些机构从属并依附于公共行政机构。
*[20] 这第二种进路后来为欧洲人权法院确认为对已批准《欧洲公约》的所有国家均具有强制力。如见下书所引案例：M.Cappelletti and W.Cohen, Comparative Constitutional Law 237-249 (1979). 英国以及最近瑞典成为该法院谴责的目标就不足为奇了。如见Golder v. United Kingdom, Decision of 21 Feb.1975，同上，第240-249页； Silver and Others v. United Kingdom, Decision of 25 Mar. 1983, in 61 Publications of the European Court of Human Rights, Series A (1983); Sporrong and Lönnroth v. Sweden, Decision of 23 Sept. 1982, in 52 Publications of the European Court of Human Rights, Series A (1982).
[21] 参见Smit, Jolowicz, Lloyd, and Watson发言， “Summary of the Discussions”， 前注19，第782-784页；Smit，前注3，第423-426、431-433页；Watson，前注9，第197-206、238-246页；Jolowicz，前注5，第147-151页。
[22] 参见Stalev，前注3，第372-373页，该文就欧洲社会主义国家“在民事司法的重要领域被授予裁判权的”主要“非司法裁判机构”列举如下：“国家仲裁组织，商会的仲裁院，调解委员会和同志审判法庭(the Comrade’s Courts)”。有关这些机构的详情，见同上，第372页及注32，第373页及注33、34。进而，契克维兹教授告诉我们，在苏联，“涉及行政机构官员的违法行为的大多数案件，由上级官员以非司法方式进行查处”，因为“法院没有权力对抗非法的行政行为，无权撤销或中止这些行为”。Tchikvadze, “Socialist Legality in the U.S.S.R.,”in Le Concept de la légalité dans les pays socialistes, 233, 236-237 (1961).
[23] 参见Malmström and Lando发言， “Summary of the Discussions”， 前注19，第788页。
[24] 参见M’Baye发言，”Summary of the Discussions”， 前注19，第788-789页，在此非司法调解机构及其程序的重要性，以及它们有时还具有强制性，被强调为非洲人的司法概念的一项主要特征。
[25] Smit，前注3，第425-426, 447-449页。
[26] 参见S. de Smith, Judicial Review of Administrative Action 340-361 (2nd edn. 1968);Wade，前注17，第149-154页;Jolowicz，前注5，第148-149页；Watson，前注9，第201-206页。
[27] 如见，M.Cappelletti, Processo e ideologie 511-524 (1969);Calamandrei, “L’Avvenire Dei Diritti Di LibertÀ,” in 3 P.Calamandrei, Opere giuridiche 183(M.Cappelletti ed. 1968)。
[28] 参见Watson发言，前注19，第784页。
[29] 如见Davis，前注16，第34-44页。这一描述在加拿大和英国已有类似之处。参见Street，前注17，第2-11页；Jolowcz，前注5，第141-151页；Watson，前注9，第197-206页，尤其是第198页及注17。
[30] 这最后一点尤其为沃森的发言所强调：Watson，前注19，第784页；齐夫斯和劳埃德也在发言中也已指出了这点，同上，第783-785页。
[31] 史密特提及了此类障碍如何已被克服的二个有趣的例子，参见Smit，前注3，第425-426页。当然，这并不是说，对行政行为的司法审查在事实上不适用于美国的大部分行政决定。如见，Jaffe，前注16，第五、九至十六章。
[32] 如见Watson，前注9，第217-218页(加拿大)。
[33] 就拉美国家而言，菲克斯-詹姆迪尔告诉我们，一种向法院起诉的“诉权”为不同的拉美国家宪法所宣示。Fix Zamudio，前注12，第63-65页。不过，该作者并没有考察具体的问题，比方说，将管辖权从法院转移出来，授予给非司法机构是否违宪，以及此种可能的违宪之实际后果。
[34] 日本《宪法》第32条。但注意，在日本，诉诸法院的权利已经被认定为限于“法律争议”；因此，“不可司法性”(nonjusticiable)事项——不论是“政治性的”(而非“法律性的”)，抑或是“无争议性”(而非基于一项真实的“争议”)——的问题已经产生了。对于此类事项，诉诸法院的权利不予适用，其他程序保障(诸如“在公开的法院审理和裁决”)也同样不予适用。参见如下文献的分析：Taniguchi，前注2，第571-589页，以及所引证的日本最高法院的裁决。
[35] 《宪法》第24条第1款。
[36] 日本《宪法》第76条第1款(强调系后加)。结果，“作为行政机构分支的行政法院已不复存在”，参见Taniguchi，前注34，第571页。
[37] 日本《宪法》第76条第2款。参见Taniguchi，前注34，第571-576页。
[38] 《宪法》第25条第1款。
[39] 与日本《宪法》不同，意大利《宪法》的这些条款除普通法院外，还包括“行政法院”，它们被特别授权对行政行为进行司法监控。然而，关于其司法的性质，不存在可能的疑问。进而，《宪法》规定的所有程序保障皆适用于其程序。参见Cappelletti and Vigoriti，前注13，第525-562页。
[40] 见同上。
[41] 《宪法》第113条第1-2款。
[42] 对该规则一项细微的修正已为宪法修正案所引进。参见《基本法》第10条第2款(1949年制订，1961年修订)。
[43] 同上，第101条第1款。
[44] 参见Baur、Taniguchi发言，”Summary of the Discussions”， 前注19，第784-785页；Baur，前注3，第5、12-15页；Cappelletti and Vigoriti，前注 13，第534-535，540-542页；Taniguchi，前注34，第571-576页。
[45] 如见，德国宪法法院1964年11月10日的裁决，18 BVerfG 203,212；德国宪法法院1970年1月28日的裁决，28 BVerfG 1,14-15；意大利宪法法院1964年6月16日的裁决，Foro. Ital. I. 1334,9 Giur. Cost. 586(1964)，以及1970年7月13日的判决，Foro. Ital. I. 2289。关于日本，参见，Taniguchi，前注34，第572页。
[46] 关于更多裁决，参见，Baur，前注3，第5-6、12-15页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第534-535、540-542页；Taniguchi，前注34，第571-576页。
[47] 参见Baur提交的报告，前注3，第6页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第531页；以及如下文献中的全面讨论：W.Dütz, Rechsstaatlicher Gerichtsschutz Im Privatrecht 230,232-241 (1970). 有关基于《欧洲公约》的一项类似的发展，参见Velu, “La Convention Européenne des Droits de I’Homme et les garanties fondamentales des parties dans le procès civil,” in Guarantees，前注2，第259、300-301页。
[48] 参见意大利宪法法院1963年2月5日的裁决，16 Rac. Uff. Corte Cost. 61,68-69, 8 Giur.Cost. 20,33-34 (1963)；Dütz，前注47，第233-234页(引用了德国联邦劳动法院1963年的一项裁决)，第239-241页。关于欧洲人权委员会所持的类似主张，参见1962年3月5日的裁决，Application no. 1197/61,5 Yearbook 88.
[49] 比照1963年2月5日的裁决，16 Rac. Uff. Corte Cost. 61,70-81, 8 Giur.Cost. 20,36 (1963)；Dütz，前注47，第239页及注428、429(引用了主管普通民事和刑事案件的德国最高法院的一项裁决)，第240-241页；比照，Oppetit，前注9，第504页。
[50] 参见Taniguchi发言，”Summary of the Discussions”，前注19，第784-785页。
[51] 参见Baur发言，同上，第785页。
[52] 2 P.Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile 78-79(1943)，重印于4 P.Calamandrei, Opere Giuridiche 310-311(M.Cappelletti ed. 1970). 关于纳粹德国的类似发展，如见Kern，前注4，第151、199、202页。
[53] 参见Baur和Taniguchi发言，前注19，第784-785页。
[54] 如见L.Neville Brown and J.Garner, French Administrative Law, 17-29 (1967);M.Cappelletti, J.Merryman and J.Perillo, The Italian Legal System 114-117(1967);R.David and H. de Vries, The French Legal System, 36-40(1958); A.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution 329-405, 492-499 (10th edn. 1959, repr. 1961);C. Hamson, Executive Discretion and Judicial Control (1954).
[55] 这些标准不仅在立法中已有详尽的规定，而且还特别通过行政法院本身的法理学(jurisprudence)来进行详细阐述。相当卓著的是法国行政法院的成就。参见，J.Chaudet, Les Principes Généraux de la procédure administrative contentieuse (1967).
该作者表明，法国行政法院如何基于诉讼当事人必须被保障获得平等对待之理念，已详尽阐述了一种真正的程序“法则”。同上，第496-498页及以下。
[56] 除行政法院之外，法国还保持了许多特殊管辖权(juridictions d’exception)，诸如商事法院(tribunaux de commerce)、劳动法院/劳资调解委员会(conseils des prud’hommes)、农事租赁法院(tribunaux paritaires des baux ruraux)、社会保障法院juridictions de sécurité sociale)。一般参见，P. Herzog, Civil Procedure in Frande 144-151(1967);H.Solus and R.Perrot, Droit judiciare privé 556-600 (1961).
[57] 《基本法》第95条第1款。
[58] 同上，第96条第1款。
[59] 同上，第101条第2款。
[60] 同上，第95条第2款。
[61] 参见Ancel发言，”Summary of the Discussions，”前注19，第786页。
[62] 安瑟尔恰当地观察到，“公民的正常活动现在更少地依赖法院，而更多地依赖于这些机构”，而达维补充指出，“当今影响绝大多数公民的，不是通过诉讼所实现的解决，而是就涉及他们的事务通过行政所作出的裁决”。参见Ancel和David发言，同上，第786-787页。
[63] Jolowicz，前注5，第151页。
[64] 在几个裁决中，欧洲委员会业已确立：《欧洲公约》第6条第1款，即便在被赋予司法职能的行政或政治机构的程序中，也必须适用。参见Velu，前注47，第270页。
[65] 如见Smit发言，前注19，第782页，其发言恰当地指出，重要的问题是：(1)每一个裁判机构，不论是法院还是行政裁判机构，皆应提供程序保障——诸如获得通知的权利、听讯权和提出证据的权利；以及(2)除法院之外，一个社会是否还能创设其他公正的机构，以处理法院的解决已证明为不充分的那些问题。美国最高法院一项相当重要的裁决支持正文所提出的论点：Goldberg v. Kelly,397 US 254 (1970)；该裁决认定：一位福利接受者的利益未经听审不得终止。参见Smit，前注3，第451-452页。
[66] 参见Jolowicz，前注5，第147-148、150-151页。该作者指出了一系列的判例，也许在以下两个案件中达到顶峰：上议院1963年的一项裁决，Ridge v.Baldwin,[1964]A.C.40 (1963年)；以及还是上议院1969年的一项裁决，Anisminic Ltd v.Foreign Compensation Comm’n, [1969] 2 A.C. 147 (1968). 这一系列判例明确确认、甚至扩大了法院对非司法裁判机构违反法律、尤其是侵犯“自然正义”法则的行为进行司法审查，除非此种审查在法律中被“明文”排除。就此而论，非常重要的是弗兰克委员会(the Franks Committee)的提案——部分地为《1958年审裁处与调查法》(Tribunals and Inquiries Act 1958,6 & 7 Eliz. II,c.66)及其实施细则所采纳，该提案要求对至少某些特定类型的“专门审裁处”——令人联想到法国行政法院的一项发展——必须执行特定的程序规则；参见前注55。
[67] 参见Watson，前注9，第201-206、217-219、221-222页。论及“基本原则的主要部分”——“通常指‘自然正义’法则”，沃森教授说道，“通过法院对行政行为的司法审查，这些原则……被强制对行政法庭执行。”
[68] 南斯拉夫通过1954年7月5日的《经济法院法》废除了国家仲裁，建立了一套新的“经济法院”(economic courts)体系；它们就像普通法院一样，要接受最高法院的复审。参见Blagojevi ć发言， “Summary of the Discussions，”前注19，第787页。经济法院不同于国家仲裁——完全在司法制度之外，根据法律明文规定，南斯拉夫经济法院拥有等同于“普通法院”的地位；它们是司法制度一个特殊的分支。1969年，阿尔巴尼亚也废除了国家仲裁(人民议会常务委员会《关于撤销国家仲裁机构》的命令，第4476号，1969年1月25日 ，GZ no. 1/1969)；其管辖权已转移到普通法院。斯德勒夫指出，“取消某些非司法裁判机构......以法院专门的审判组取而代之”，这一趋势也出现在其他一些社会主义国家中，尤其是匈牙利。参见Stalev，前注3，第375页。亦见Névai, “Die Entwicklung des Zivilprozesses in Ungarn in den letzten Jahren”, 12 Zeitschrift für Rechtsvergleichung 81, 93-94 (1971)。一种类似的趋势在东德也十分明显。参见Brown Weiss, “The East German Social Courts: Development and Comparision with China”, 20Am.J.Comp. L. 266, 272-275,278-280, 289 (1972).
[69] 参见Névai，前注68，第93-94页；Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第783-784页。Stalev，前注3，第371-375页；同上, “Besondere Rechtspflegeorgane in Bulgarien”, 35 Rabels Zeitschrift 698,703,707-708(1971).
[70] 参见Stalev，前注3，第373页；同上，前注69，第699、703-708页。
[71] Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第783页；同上，前注3，第381、391-393页。
[72] Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第782-783页。
[73] 尤见Micheli发言，同上，第787-788页。谷口安平指出，日本《宪法》规定严格禁止将司法功能赋予法院以外的机构，这一规定已经带来了一些“在审理行政诉讼中的司法困难。”此类困难最近已经“对上述禁止造成了一些可救济性的侵犯(remedial inroads)。”例如，“一些机构——诸如公平交易委员会——的裁决只在第二上诉审级才得申请复审，这令这些机构的裁决事实上等同于一审法院的判决。”然而，谷口安平强调，此种上诉包括对事实问题和法律问题的全面复审，并且那些“侵犯”中没有任何一项业已改变上文(前注33-41，45-49所在正文)所评论的“基本的宪法规则”。Taniguchi发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第784-785页。
[74] 参见Ancel发言，同上，第786页。
[75] 参见Zajtay发言，同上，第804-805页。
[76] 参见David和M’Baye发言，同上，第786-789页。
[77] 这可以回答佛罗伦萨大会与会者——尤其是来自普通法法系国家和苏联的那些与会者——的一种相当合理的成见。比如，劳埃德爵士和沃森不赞成斯德勒夫的观念，即将“法院模式”强加于“非司法裁判机构”，特别是行政机构(或者英国和加拿大所称的“专门审裁处”)。按照他们的观点，斯德勒夫的观念忽视了这样一个公众广泛接纳的事实——“专门审裁处”相比法院能够更好、更迅速、更非正式以及更经济地处理许多问题。不应总是赋予法院广泛的复审权，他们说道，并且即便法院复审的确存在，也不应该将法院的程序模式强加给这些审裁处，因为法院程序对于处理特定事项并非如法院处理本身应解决的纠纷一样恰当。参见Lord Lloyd、Watson与Stalev发言，同上，第783-784页。亦见Zivs发言，同上，第785页。不过要注意，劳埃德爵士本人同时也提到，非司法裁判机构有义务遵循“自然正义”法则，当此种法则未被遵循时，他也承认法院干预之必要。参见Lord Lloyd发言，同上，第784页。尽管支持“法院模式”的观念，但另一方面，斯德勒夫本人也是一位这些(司法和超司法)裁判机构广泛“多样化”——并因此反映出作为争议对象的法律关系的多样化——的支持者。Stalev，前注3，第373页。
[78] 这一趋势——多年来在许多国家、尤其是民法法系地区，一直非常明显地扩张所谓的“自愿”(非诉讼)管辖权领域——可以视为本文所讨论的发展的一个体现。其他法律领域发展——趋势是宁可将管辖权从法院转移出来，授予给非司法机构——的类似物，因如下事实而更加鲜明：有了非司法机构，也就有了“自愿”程序；在自愿程序中，通常的程序保障是否适用，以及在何种程度上适用，这样的问题就产生了。回答因国家不同而各种各样，尽管在所有这些不同的背后，看来明显出现了一系列的发展，也就是说，将某些基本的保障扩展至自愿管辖的领域。正如可以预期的那样，这首先对于那两个“自然正义”法则是适用的，我们也已经见到它们对非司法裁判产生了影响。例如，德国宪法法院已裁决《德国自愿管辖法》第6条第2款违宪，因为它在自愿程序中排除了对有利害关系的法官申请回避的制度。该法院的推论是：回避作为司法公正的宪法保障之具体化，在任何类型的司法程序中皆须适用。1967年2月8日的裁决，21 BVerfG 139,146 (1967). 亦见1965年5月11日的裁决，19 BVerfG 49(1966)，该裁决认为，“听讯权是如此重要，以致于它即便在自愿程序中亦应适用。”同上，第51页。与之相似，意大利宪法法院业已裁决《民事诉讼法典》的一项规定违宪；该规定为，在一种典型的自愿管辖程序中，不保障申请人享有听讯权。1968年7月5日的裁决，Foro. Ital. I.2042,13 Giur. Cost. 1448 (1968)。鲍尔教授告诉我们，在德国，基本程序保障的“宪法化”现象已极其重要，尤其是在自愿管辖的领域中；因为在这一领域，“程序规则往往是不完全或不明晰的，因此，......在某种程度上......自愿管辖的基本规则已为那些法官直接从《宪法》规定的原则中所发展。”参见Baur发言，“Summary of the Discussions，”前注19，第818页。
[79] 至于德国，参见1 E.Cohn, Manual of German Law 36-41(2nd edn. 1968).
[80] 至于日本，参见Taniguchi发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第784-785、797-798页；同上，前注34，第572页。至于意大利，参见《宪法》第102条第2款。
[81] 参见Ancel和David发言，前注19，第786-787页。
[82] 关于民事法官这一新兴的社会任务，如见，Baur, “Sozialer Ausgleich du rch Richterspruch. Ein Beitrag zum Wandel des Richteramts,”12 Jursdtenzeitung 193 (1957). 但见Hazard, “Social Justice through Civil Justice,” 36 U.Chl. L.Rev. 699(1969).
[83] Jolowicz，前注5，第142页。
[84] 由于显而易见的原因，此处论及的问题在社会主义国家已探索到了最激进的解决方式。参见Stalev，前注3，第381-382、385-387、393-396、400-402、415页；Zivs、Melnikov发言，前注8，第646-649、653-657页；Zivs、Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第794、798-799页，在此强调了民事诉讼的低成本、非正式和迅速的特征以社会主义法官协助贫困当事人的职责。
[2] Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation (M.Cappelletti and D.Tallon eds. 1973) [以下简称Guarantees].
[3] 参见Stalev, “Fundamental Guarantees of Litigants in Civil Proceedings: A Survey of Laws of the European People’s Democracies”, in Guarantees，前注2，第380页；Baur, “Les Garanties fondamentales des parties dans le procès civil en République fédérale d’Allemagne ”, 同上，第6-7页；Smit，“Constitutional Guarantees in Civil Litigation in the United States of America” ,同上，第445-447页。
[4] 比如，在英国，直至《王位继承法》(12 & 13 Will.3,c.2 [1700年])之前，法官仍被认为是由国王任命、在国王满意期间(durante bene placito，即“during the King’s pleasure”)的行政官员。与之相反，《王位继承法》规定，法官的任命必须“在行为良好期间”。司法人员独立于行政和其他国家权力的类似保障，直至一个多世纪后才被引进欧洲大陆。如见，J.Ellul, 3 Histoire des institutions, 337-340 (6th Edn. 1969)；4 id. at 45-7,80-3；E.Kern, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, 56-58 (1954).
[5] 一个著名的例证是博纳姆博士案(Dr. Bonhan’s Case)，77 Eng. Rep. 638, 652-654(K.B.1610). 在1700年司法独立被认可之前近一个世纪，这一判决便以司法公正原则(法官不得审判自己的案件[nemo judex in causa sua])为基础。杰诺维兹表达了这样的观点：在英国，博纳姆博士案所体现的原则“已经早就站不住脚了......今天毫无疑问，只要议会明确表示，它甚至可以使一个人成为他自己案件中的法官。Jolowicz, “Fundamental Guarantees in Civil Litigation: England,” in Guarantees,前注2，第131页。然而，人们想知道，一位自己案件的法官是否仍应被界定和视为“法官”，而其职能是否仍为“司法”。无疑，英国议会——不受制于一部有拘束力的宪法——从理论上讲甚至可以撤销所有的法院。然而，它不可能强加一些荒唐的界定。试将上述主张推向荒谬的极端，如果议会规定案件可以通过抽签方式选择一位当事人来裁决，那么，进行裁决的当事人不可能被界定为一位法官，而议会也不可能强加这样的定义。
[6] 分权被排斥为“资产阶级原则”；相反，“国家权力的民主集中制”被确认。如见R.David, Les Grands Systemes de droit contemporains, 232-235(4th Edn. 1971);A.Vyshinsky, The Law Of The Soviet State, 337-338 (1961). 对这一原则在南斯拉夫的发展的分析，参见，Ferretjans, “La Constitution Du 7 Avril 1963 De La République Socialiste Fédérative De Yougoslavie Et L’Unite Marxiste Du Pouvoir D’État,” 79 Revue Du Droit Public Et De La Science Politique En Franceeet À L’Étranger, 944-945、953-956 (1963).
[7] 如见David，前注6，第271-272页；以及如下文献对列宁的引证：S.Kucherov, The Organs of Soviet Administration of Justice, 323-324 (1970). 西方法官通常被任命为终身职位或直至退休年龄，正是这一事实被看作司法的“阶级性”和压迫性制度的一项特征，因为它使权力永久性地操纵在少数人手中，这种权力与人民相分离，且不对人民负责。
[8] 参见Stalev，前注3，第376页。苏维埃《宪法》第112条，以一种诸如《基本法》(西德，1949年)第97条第1款和《宪法》(意大利，1948年)第101条第2款在措词上相似的表达，明确了这一司法独立的概念。诚然，对一切法院司法活动的监督权被授予苏维埃社会主义共和国联盟最高法院(苏维埃《宪法》第104条)，并且该法院也能就法律的解释发布有拘束力的指令。参见Zivs and Melnikov的报告, “The Legal Status of Parties in Soviet Civil Procedures: Rights, Duties, and Guarantees,” in Guarantees, 前注2，第653-657页；而关于人民民主国家的类似情形，参见Stalev，前引书，pp.377-379。
[9] 在大多数欧洲民法法系国家，法官基本上是“职业法官”；对于法学毕业生来说，他们往往在早年通过一项竞争性的考试进入司法界，从事一项终生的职业，并主要基于资历深浅而被提升至上级法院。当然，这是一种完全不同于普通法法系国家所盛行的制度；在普通法法系国家，法官资格一般皆来自律师生涯的积累。显然，很难想像两种更有反差的方式，然而两者皆声称其设计旨在实现同一个目标：拥有一个准备充分、公平和独立的司法机构。如见，Watson, “Fundamental Guarantees of Litigants in Civil Proceedings in Canada,” in Guarantees，前注2，第196页。就目前为止，人们仍流传着这样的观念：合议庭(collegial courts)中法官个人的意见保密——一种仍然盛行于大多数民法法系国家以及社会主义国家的方式——被肯定为司法独立的一个因素；如见，Oppetit, “Les Garanties fondamentales des parties dans le procès civil en droit francais,” in Guarantees，前注2，第493-494页；Stalev，前注3，第377页；而在普通法法系国家，就历史的角度而言已经证明，公开的司法异议可能会作为勇敢的司法独立的一种难以应对之工具而起作用。一般参见，Nadelmann, “The Judicial Dissent: Publication v. Secrecy,” 8 Am.J.Comp.L. p.415 (1959).
[10] “自然的”或“法定的”法官之要件，其含义渊源于自然法理论——曾为法国大革命铺平了道路——的注释和立法性法律传统，关于这一要件的历史背景，参见Kern，前注4，第62页；Somma, “‘Naturalità’e‘precostituzione’ del giudice nell’evoluzione del concetto di legge,”6 Rivista italiana di diritto e procedura penale 797(1963)。这一要件主要旨在，保障在任何司法程序中，法官不应被临时挑选，而应根据合理的标准通过立法预先设立。
[11] 《欧洲公约》第6条第1款。
[12] 如见《宪法》第25条第1款(意大利，1948年)；《基本法》第101条第1款(西德，1949年)；《基本法》第83条第2、3款(1920年制定，1929年修订)(奥地利)。至于社会主义国家，参见Stalev，前注3，第379-380页；关于拉美国家，参见Fix-Zamudio, “Les Garanties constitutionnelles des parties dans le procès civil en Amérique latine,”in Guarantees, 前注2，第43-45页;Vescovi and Vaz-Ferreira, “Les Garanties fondamentales des parties dans la procédure civile en Amérique latine,”前注2，第108页。
[13] 总结各种法院裁决的结果，可以得出结论：不仅法院作为一个整体须由法律预先设立(所谓自然法官保障的“外部”含义)；而且，即便在确定案件将被分配的法院专门分庭以及案件将实际上被授权裁决的法官个人或几位法官时，也必须防止“操纵”和“不必要的自由裁量”(即“内部”含义)。所有这些确定必须尽可能地不临时作出，而基于一般规则(例如，在法院分庭之间定期的轮岗计划，以及将法官分成各种审判小组[panels]) 作出。参见，如下文献中引用的德国和意大利判例：Baur，前注3，第9-12页，以及，Cappelletti and Vigoriti, “Fundamental Guarantees of the Litigants in Civil Proceedings:Italy,”in Guarantees，前注2，第531-533页。
[14] 关于英国，参见，Henkel, Rechtsstaat Ohne ‘Gesetzlichen Richter’(1971)。就美国而言，也许可以在有关管辖权的宪法裁判的复杂领域内，发现与欧洲在“自然”法官概念的外部含义的标签下所视为的主张有点滴相似之处。众所周知，这是一个近几十年来业已出现极其重要发展的领域，发展的起始便是如下判例中著名的裁决：International Shoe v. Washington, 326 US. 310 (1945).
[15] 反过来，两项法则是密不可分的：如果法官偏袒，当事人就没有获得听讯的公平机会。参见Watson，前注9，第228-230页；如果法官不尊重当事人的听讯权，则该法官就是不公平的。
[16] 关于美国的行政机构，参见1-4 K. Davis, Administrative Law Treatise (1958); L. Jaffe, Judicial Control of Administrative Action (1965).
[17] 关于英国的专门审裁处，参见H.Wade, Administrative Law 254-276 (3rd edn. 1971); H.Street, Justice in the Welfare State (1968). 然而，这些“法庭”(tribunals)并不是“法院”(court，法语为tribunaux)；它们属于行政机构，尽管被赋予了类似于司法的职能。如见，Watson，前注9，第198页。
[18] 一个有趣的例证是宾西法尼亚州对小额请求的强制仲裁制度；参见Smit，前注3，第425-426页。
[19] 关于国家仲裁机构的非司法性质，参见Zivs, “Summary of the Discussions” , in Guarantees，前注2，第785页[下称“Summary of the Discussions”]。那些机构从属并依附于公共行政机构。
*[20] 这第二种进路后来为欧洲人权法院确认为对已批准《欧洲公约》的所有国家均具有强制力。如见下书所引案例：M.Cappelletti and W.Cohen, Comparative Constitutional Law 237-249 (1979). 英国以及最近瑞典成为该法院谴责的目标就不足为奇了。如见Golder v. United Kingdom, Decision of 21 Feb.1975，同上，第240-249页； Silver and Others v. United Kingdom, Decision of 25 Mar. 1983, in 61 Publications of the European Court of Human Rights, Series A (1983); Sporrong and Lönnroth v. Sweden, Decision of 23 Sept. 1982, in 52 Publications of the European Court of Human Rights, Series A (1982).
[21] 参见Smit, Jolowicz, Lloyd, and Watson发言， “Summary of the Discussions”， 前注19，第782-784页；Smit，前注3，第423-426、431-433页；Watson，前注9，第197-206、238-246页；Jolowicz，前注5，第147-151页。
[22] 参见Stalev，前注3，第372-373页，该文就欧洲社会主义国家“在民事司法的重要领域被授予裁判权的”主要“非司法裁判机构”列举如下：“国家仲裁组织，商会的仲裁院，调解委员会和同志审判法庭(the Comrade’s Courts)”。有关这些机构的详情，见同上，第372页及注32，第373页及注33、34。进而，契克维兹教授告诉我们，在苏联，“涉及行政机构官员的违法行为的大多数案件，由上级官员以非司法方式进行查处”，因为“法院没有权力对抗非法的行政行为，无权撤销或中止这些行为”。Tchikvadze, “Socialist Legality in the U.S.S.R.,”in Le Concept de la légalité dans les pays socialistes, 233, 236-237 (1961).
[23] 参见Malmström and Lando发言， “Summary of the Discussions”， 前注19，第788页。
[24] 参见M’Baye发言，”Summary of the Discussions”， 前注19，第788-789页，在此非司法调解机构及其程序的重要性，以及它们有时还具有强制性，被强调为非洲人的司法概念的一项主要特征。
[25] Smit，前注3，第425-426, 447-449页。
[26] 参见S. de Smith, Judicial Review of Administrative Action 340-361 (2nd edn. 1968);Wade，前注17，第149-154页;Jolowicz，前注5，第148-149页；Watson，前注9，第201-206页。
[27] 如见，M.Cappelletti, Processo e ideologie 511-524 (1969);Calamandrei, “L’Avvenire Dei Diritti Di LibertÀ,” in 3 P.Calamandrei, Opere giuridiche 183(M.Cappelletti ed. 1968)。
[28] 参见Watson发言，前注19，第784页。
[29] 如见Davis，前注16，第34-44页。这一描述在加拿大和英国已有类似之处。参见Street，前注17，第2-11页；Jolowcz，前注5，第141-151页；Watson，前注9，第197-206页，尤其是第198页及注17。
[30] 这最后一点尤其为沃森的发言所强调：Watson，前注19，第784页；齐夫斯和劳埃德也在发言中也已指出了这点，同上，第783-785页。
[31] 史密特提及了此类障碍如何已被克服的二个有趣的例子，参见Smit，前注3，第425-426页。当然，这并不是说，对行政行为的司法审查在事实上不适用于美国的大部分行政决定。如见，Jaffe，前注16，第五、九至十六章。
[32] 如见Watson，前注9，第217-218页(加拿大)。
[33] 就拉美国家而言，菲克斯-詹姆迪尔告诉我们，一种向法院起诉的“诉权”为不同的拉美国家宪法所宣示。Fix Zamudio，前注12，第63-65页。不过，该作者并没有考察具体的问题，比方说，将管辖权从法院转移出来，授予给非司法机构是否违宪，以及此种可能的违宪之实际后果。
[34] 日本《宪法》第32条。但注意，在日本，诉诸法院的权利已经被认定为限于“法律争议”；因此，“不可司法性”(nonjusticiable)事项——不论是“政治性的”(而非“法律性的”)，抑或是“无争议性”(而非基于一项真实的“争议”)——的问题已经产生了。对于此类事项，诉诸法院的权利不予适用，其他程序保障(诸如“在公开的法院审理和裁决”)也同样不予适用。参见如下文献的分析：Taniguchi，前注2，第571-589页，以及所引证的日本最高法院的裁决。
[35] 《宪法》第24条第1款。
[36] 日本《宪法》第76条第1款(强调系后加)。结果，“作为行政机构分支的行政法院已不复存在”，参见Taniguchi，前注34，第571页。
[37] 日本《宪法》第76条第2款。参见Taniguchi，前注34，第571-576页。
[38] 《宪法》第25条第1款。
[39] 与日本《宪法》不同，意大利《宪法》的这些条款除普通法院外，还包括“行政法院”，它们被特别授权对行政行为进行司法监控。然而，关于其司法的性质，不存在可能的疑问。进而，《宪法》规定的所有程序保障皆适用于其程序。参见Cappelletti and Vigoriti，前注13，第525-562页。
[40] 见同上。
[41] 《宪法》第113条第1-2款。
[42] 对该规则一项细微的修正已为宪法修正案所引进。参见《基本法》第10条第2款(1949年制订，1961年修订)。
[43] 同上，第101条第1款。
[44] 参见Baur、Taniguchi发言，”Summary of the Discussions”， 前注19，第784-785页；Baur，前注3，第5、12-15页；Cappelletti and Vigoriti，前注 13，第534-535，540-542页；Taniguchi，前注34，第571-576页。
[45] 如见，德国宪法法院1964年11月10日的裁决，18 BVerfG 203,212；德国宪法法院1970年1月28日的裁决，28 BVerfG 1,14-15；意大利宪法法院1964年6月16日的裁决，Foro. Ital. I. 1334,9 Giur. Cost. 586(1964)，以及1970年7月13日的判决，Foro. Ital. I. 2289。关于日本，参见，Taniguchi，前注34，第572页。
[46] 关于更多裁决，参见，Baur，前注3，第5-6、12-15页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第534-535、540-542页；Taniguchi，前注34，第571-576页。
[47] 参见Baur提交的报告，前注3，第6页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第531页；以及如下文献中的全面讨论：W.Dütz, Rechsstaatlicher Gerichtsschutz Im Privatrecht 230,232-241 (1970). 有关基于《欧洲公约》的一项类似的发展，参见Velu, “La Convention Européenne des Droits de I’Homme et les garanties fondamentales des parties dans le procès civil,” in Guarantees，前注2，第259、300-301页。
[48] 参见意大利宪法法院1963年2月5日的裁决，16 Rac. Uff. Corte Cost. 61,68-69, 8 Giur.Cost. 20,33-34 (1963)；Dütz，前注47，第233-234页(引用了德国联邦劳动法院1963年的一项裁决)，第239-241页。关于欧洲人权委员会所持的类似主张，参见1962年3月5日的裁决，Application no. 1197/61,5 Yearbook 88.
[49] 比照1963年2月5日的裁决，16 Rac. Uff. Corte Cost. 61,70-81, 8 Giur.Cost. 20,36 (1963)；Dütz，前注47，第239页及注428、429(引用了主管普通民事和刑事案件的德国最高法院的一项裁决)，第240-241页；比照，Oppetit，前注9，第504页。
[50] 参见Taniguchi发言，”Summary of the Discussions”，前注19，第784-785页。
[51] 参见Baur发言，同上，第785页。
[52] 2 P.Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile 78-79(1943)，重印于4 P.Calamandrei, Opere Giuridiche 310-311(M.Cappelletti ed. 1970). 关于纳粹德国的类似发展，如见Kern，前注4，第151、199、202页。
[53] 参见Baur和Taniguchi发言，前注19，第784-785页。
[54] 如见L.Neville Brown and J.Garner, French Administrative Law, 17-29 (1967);M.Cappelletti, J.Merryman and J.Perillo, The Italian Legal System 114-117(1967);R.David and H. de Vries, The French Legal System, 36-40(1958); A.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution 329-405, 492-499 (10th edn. 1959, repr. 1961);C. Hamson, Executive Discretion and Judicial Control (1954).
[55] 这些标准不仅在立法中已有详尽的规定，而且还特别通过行政法院本身的法理学(jurisprudence)来进行详细阐述。相当卓著的是法国行政法院的成就。参见，J.Chaudet, Les Principes Généraux de la procédure administrative contentieuse (1967).
该作者表明，法国行政法院如何基于诉讼当事人必须被保障获得平等对待之理念，已详尽阐述了一种真正的程序“法则”。同上，第496-498页及以下。
[56] 除行政法院之外，法国还保持了许多特殊管辖权(juridictions d’exception)，诸如商事法院(tribunaux de commerce)、劳动法院/劳资调解委员会(conseils des prud’hommes)、农事租赁法院(tribunaux paritaires des baux ruraux)、社会保障法院juridictions de sécurité sociale)。一般参见，P. Herzog, Civil Procedure in Frande 144-151(1967);H.Solus and R.Perrot, Droit judiciare privé 556-600 (1961).
[57] 《基本法》第95条第1款。
[58] 同上，第96条第1款。
[59] 同上，第101条第2款。
[60] 同上，第95条第2款。
[61] 参见Ancel发言，”Summary of the Discussions，”前注19，第786页。
[62] 安瑟尔恰当地观察到，“公民的正常活动现在更少地依赖法院，而更多地依赖于这些机构”，而达维补充指出，“当今影响绝大多数公民的，不是通过诉讼所实现的解决，而是就涉及他们的事务通过行政所作出的裁决”。参见Ancel和David发言，同上，第786-787页。
[63] Jolowicz，前注5，第151页。
[64] 在几个裁决中，欧洲委员会业已确立：《欧洲公约》第6条第1款，即便在被赋予司法职能的行政或政治机构的程序中，也必须适用。参见Velu，前注47，第270页。
[65] 如见Smit发言，前注19，第782页，其发言恰当地指出，重要的问题是：(1)每一个裁判机构，不论是法院还是行政裁判机构，皆应提供程序保障——诸如获得通知的权利、听讯权和提出证据的权利；以及(2)除法院之外，一个社会是否还能创设其他公正的机构，以处理法院的解决已证明为不充分的那些问题。美国最高法院一项相当重要的裁决支持正文所提出的论点：Goldberg v. Kelly,397 US 254 (1970)；该裁决认定：一位福利接受者的利益未经听审不得终止。参见Smit，前注3，第451-452页。
[66] 参见Jolowicz，前注5，第147-148、150-151页。该作者指出了一系列的判例，也许在以下两个案件中达到顶峰：上议院1963年的一项裁决，Ridge v.Baldwin,[1964]A.C.40 (1963年)；以及还是上议院1969年的一项裁决，Anisminic Ltd v.Foreign Compensation Comm’n, [1969] 2 A.C. 147 (1968). 这一系列判例明确确认、甚至扩大了法院对非司法裁判机构违反法律、尤其是侵犯“自然正义”法则的行为进行司法审查，除非此种审查在法律中被“明文”排除。就此而论，非常重要的是弗兰克委员会(the Franks Committee)的提案——部分地为《1958年审裁处与调查法》(Tribunals and Inquiries Act 1958,6 & 7 Eliz. II,c.66)及其实施细则所采纳，该提案要求对至少某些特定类型的“专门审裁处”——令人联想到法国行政法院的一项发展——必须执行特定的程序规则；参见前注55。
[67] 参见Watson，前注9，第201-206、217-219、221-222页。论及“基本原则的主要部分”——“通常指‘自然正义’法则”，沃森教授说道，“通过法院对行政行为的司法审查，这些原则……被强制对行政法庭执行。”
[68] 南斯拉夫通过1954年7月5日的《经济法院法》废除了国家仲裁，建立了一套新的“经济法院”(economic courts)体系；它们就像普通法院一样，要接受最高法院的复审。参见Blagojevi ć发言， “Summary of the Discussions，”前注19，第787页。经济法院不同于国家仲裁——完全在司法制度之外，根据法律明文规定，南斯拉夫经济法院拥有等同于“普通法院”的地位；它们是司法制度一个特殊的分支。1969年，阿尔巴尼亚也废除了国家仲裁(人民议会常务委员会《关于撤销国家仲裁机构》的命令，第4476号，1969年1月25日 ，GZ no. 1/1969)；其管辖权已转移到普通法院。斯德勒夫指出，“取消某些非司法裁判机构......以法院专门的审判组取而代之”，这一趋势也出现在其他一些社会主义国家中，尤其是匈牙利。参见Stalev，前注3，第375页。亦见Névai, “Die Entwicklung des Zivilprozesses in Ungarn in den letzten Jahren”, 12 Zeitschrift für Rechtsvergleichung 81, 93-94 (1971)。一种类似的趋势在东德也十分明显。参见Brown Weiss, “The East German Social Courts: Development and Comparision with China”, 20Am.J.Comp. L. 266, 272-275,278-280, 289 (1972).
[69] 参见Névai，前注68，第93-94页；Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第783-784页。Stalev，前注3，第371-375页；同上, “Besondere Rechtspflegeorgane in Bulgarien”, 35 Rabels Zeitschrift 698,703,707-708(1971).
[70] 参见Stalev，前注3，第373页；同上，前注69，第699、703-708页。
[71] Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第783页；同上，前注3，第381、391-393页。
[72] Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第782-783页。
[73] 尤见Micheli发言，同上，第787-788页。谷口安平指出，日本《宪法》规定严格禁止将司法功能赋予法院以外的机构，这一规定已经带来了一些“在审理行政诉讼中的司法困难。”此类困难最近已经“对上述禁止造成了一些可救济性的侵犯(remedial inroads)。”例如，“一些机构——诸如公平交易委员会——的裁决只在第二上诉审级才得申请复审，这令这些机构的裁决事实上等同于一审法院的判决。”然而，谷口安平强调，此种上诉包括对事实问题和法律问题的全面复审，并且那些“侵犯”中没有任何一项业已改变上文(前注33-41，45-49所在正文)所评论的“基本的宪法规则”。Taniguchi发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第784-785页。
[74] 参见Ancel发言，同上，第786页。
[75] 参见Zajtay发言，同上，第804-805页。
[76] 参见David和M’Baye发言，同上，第786-789页。
[77] 这可以回答佛罗伦萨大会与会者——尤其是来自普通法法系国家和苏联的那些与会者——的一种相当合理的成见。比如，劳埃德爵士和沃森不赞成斯德勒夫的观念，即将“法院模式”强加于“非司法裁判机构”，特别是行政机构(或者英国和加拿大所称的“专门审裁处”)。按照他们的观点，斯德勒夫的观念忽视了这样一个公众广泛接纳的事实——“专门审裁处”相比法院能够更好、更迅速、更非正式以及更经济地处理许多问题。不应总是赋予法院广泛的复审权，他们说道，并且即便法院复审的确存在，也不应该将法院的程序模式强加给这些审裁处，因为法院程序对于处理特定事项并非如法院处理本身应解决的纠纷一样恰当。参见Lord Lloyd、Watson与Stalev发言，同上，第783-784页。亦见Zivs发言，同上，第785页。不过要注意，劳埃德爵士本人同时也提到，非司法裁判机构有义务遵循“自然正义”法则，当此种法则未被遵循时，他也承认法院干预之必要。参见Lord Lloyd发言，同上，第784页。尽管支持“法院模式”的观念，但另一方面，斯德勒夫本人也是一位这些(司法和超司法)裁判机构广泛“多样化”——并因此反映出作为争议对象的法律关系的多样化——的支持者。Stalev，前注3，第373页。
[78] 这一趋势——多年来在许多国家、尤其是民法法系地区，一直非常明显地扩张所谓的“自愿”(非诉讼)管辖权领域——可以视为本文所讨论的发展的一个体现。其他法律领域发展——趋势是宁可将管辖权从法院转移出来，授予给非司法机构——的类似物，因如下事实而更加鲜明：有了非司法机构，也就有了“自愿”程序；在自愿程序中，通常的程序保障是否适用，以及在何种程度上适用，这样的问题就产生了。回答因国家不同而各种各样，尽管在所有这些不同的背后，看来明显出现了一系列的发展，也就是说，将某些基本的保障扩展至自愿管辖的领域。正如可以预期的那样，这首先对于那两个“自然正义”法则是适用的，我们也已经见到它们对非司法裁判产生了影响。例如，德国宪法法院已裁决《德国自愿管辖法》第6条第2款违宪，因为它在自愿程序中排除了对有利害关系的法官申请回避的制度。该法院的推论是：回避作为司法公正的宪法保障之具体化，在任何类型的司法程序中皆须适用。1967年2月8日的裁决，21 BVerfG 139,146 (1967). 亦见1965年5月11日的裁决，19 BVerfG 49(1966)，该裁决认为，“听讯权是如此重要，以致于它即便在自愿程序中亦应适用。”同上，第51页。与之相似，意大利宪法法院业已裁决《民事诉讼法典》的一项规定违宪；该规定为，在一种典型的自愿管辖程序中，不保障申请人享有听讯权。1968年7月5日的裁决，Foro. Ital. I.2042,13 Giur. Cost. 1448 (1968)。鲍尔教授告诉我们，在德国，基本程序保障的“宪法化”现象已极其重要，尤其是在自愿管辖的领域中；因为在这一领域，“程序规则往往是不完全或不明晰的，因此，......在某种程度上......自愿管辖的基本规则已为那些法官直接从《宪法》规定的原则中所发展。”参见Baur发言，“Summary of the Discussions，”前注19，第818页。
[79] 至于德国，参见1 E.Cohn, Manual of German Law 36-41(2nd edn. 1968).
[80] 至于日本，参见Taniguchi发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第784-785、797-798页；同上，前注34，第572页。至于意大利，参见《宪法》第102条第2款。
[81] 参见Ancel和David发言，前注19，第786-787页。
[82] 关于民事法官这一新兴的社会任务，如见，Baur, “Sozialer Ausgleich du rch Richterspruch. Ein Beitrag zum Wandel des Richteramts,”12 Jursdtenzeitung 193 (1957). 但见Hazard, “Social Justice through Civil Justice,” 36 U.Chl. L.Rev. 699(1969).
[83] Jolowicz，前注5，第142页。
[84] 由于显而易见的原因，此处论及的问题在社会主义国家已探索到了最激进的解决方式。参见Stalev，前注3，第381-382、385-387、393-396、400-402、415页；Zivs、Melnikov发言，前注8，第646-649、653-657页；Zivs、Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第794、798-799页，在此强调了民事诉讼的低成本、非正式和迅速的特征以社会主义法官协助贫困当事人的职责。
[85] 关于这一主题有大量文献。如见，G. Gurvitch, La Déclaration des droits sociaux (2nd edn. 1946); T. Tomandl, Der Einbau sozialer Grundrechte in das positive Recht(1967); F. Van Der Ver, Soziale Grundrechte (1963).
[86] 典型为《宪法》(意大利，1948年)第3条，该条第1款在宣告了传统和形式的平等概念——“所有公民……在法律面前平等，不分性别、种族、语言、宗教、政治观点、或社会和个人地位”(第1款)——之后，在第2款宣示了保障真正的平等之需要：“通过在实际上限制了公民自由和平等，而扫除妨碍人性充分发展和一切劳动者对国家政治、经济和社会组织有效参与的经济或社会性质的障碍，正是共和国之职责。”
[87] 参见下文第二节之二(二)部分。
[88] Smit发言，“Summary of the Discussions” ，前注19，第790页。
[89] 参见下注100及下文第三节。
* 里兹大饭店，以豪华著称的瑞士大饭店。——译者
[90] 参见Jolowicz发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第791页；同上，前注5，第153-154页。亦见马克斯·韦伯对早期英国司法的辛辣讽刺：“资本主义之所以可能……在英国如此大行其道，很大程度上是因为，法院制度和审判程序对经济较贫困的阶层而言，等同于对正义的否定，直至现代。”M. Weber, Law in Eeconomy and Society 353(1954).
[91] 参见下文第二节之二(一)。
[92] 同上。
[93] 关于三个主要法系——民法法系、普通法法系和社会主义法系——在法律援助领域的历史发展和现状的详细研究，参见Cappelletti and Gordley, “Legal Aid: Modern Themes and Variations,” 24 Stan. L.Rev. 347(1972).
[94] 见同上，第364-376页及所引证的文献。
[95] 同上，第354-361页。
[96] 在社会主义国家，由于其社会和经济结构，法律援助问题并不像在西方那样特别重要。参见Cappelletti and Gordley，前注93，第379、388-391页；Stalev，前注3，第387-389页；Zivs、Melnikov，前注8，第646-649页；Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第794页。
[97] 参见Cappelletti and Gordley，前注93，第371页。
[98] 按照英国的解决方式，国家以略低于正常律师费用的费率向诉讼当事人选择的私人律师支付费用；这类似于德国的解决方式，但在德国，贫困诉讼当事人的律师由法院选定，费率大大低于正常的律师费用。见同上，第371-376、396-406页。
明显不同的是美国自1964年以来所选择的解决方式，它以政府雇用全日制的公共法律援助律师为基础。同上，第376-379、406-418页。英国模式已为加拿大安大略省采用，而加拿大其他省似乎正在走向同样的方向。参见Watson，前注9，第241-242页。
[99] 近几年来，许多国家业已讨论过有关法律援助领域重大立法改革的政府提案。参见Cappelletti and Gordley，前注93，第366-368、370页及注142。例如，在法国，一部法案于1971年5月27日被提交议会；并于1972年1月3日通过，自1972年9月16日生效(loi n 72-11 du 3 janvier 1972 instituant l’aide judicisire)，因而废除了自1851年以来实施、其后作过修订(但未作根本性修改)的“司法援助制度”(assistance judiciaire)。法国这一改革的基本目标是，以一种国家拨款的法律援助制度取代法律职业人士无偿帮助穷人“令人尊敬的”职责之“慈善”制度。这一改革基本上以英国和德国模式——它依赖于私人律师，而不是向穷人提供政府雇用律师的特别机构——为模型。
[100] 一般参见Cappelletti and Gordley，前注93，第380-386页。一些宪法——诸如1948年意大利《宪法》(第24条)——包括有关对穷人的法律援助的规定，甚至在民事案件中。其他宪法——例如西德《宪法》和瑞士联邦《宪法》——未明确提及法律援助；然而，德国和瑞士的宪法裁判始终如一地将更一般性的条款——诸如诉诸法院的权利、接受公正审理的权利和平等保护条款——解释为，默示地包含着在民事和刑事案件中穷人必须拥有获得律师帮助之机会。参见Baur所报告的德国宪法法院的裁决，前注3，第13-15、20页；以及，Troller, “L’Influence de la Constitution Fédérale de la Confédération Suisse sur les droits des parties devant les tribunaux cantonaux en mati‘ere de procédure civile, ” in Guarantees，前注2，第635-636页。
有关聘请律师和(免费)指定律师的权利，最近在美国也已出现了重大且显著的发展，这些发展主要源于宪法裁判。标志性的裁决是：Gideon v.Wainwright 372 US 335 (1963). 然而，在最高法院一级，此种发展仍限于刑事案件——诸如以下案件中的裁决：Goldberg v. Kelly, 397 US 254(1970)以及Boddie v. Connecticut, 401 US 371 (1971)，尽管某些最近的裁决宣告：如果适当的案件到达最高法院，该法院可能准备将这一宪法性思想扩展到民事诉讼领域。参见Smit，前注3，第454-457页。
[101] 尽管《欧洲人权公约》明确规定的只是刑事案件中的法律援助，但民事和刑事案件中“公正审理”的一般保障已经被解释为：在某些情况下，即便在民事诉讼中，也有要求聘请律师的权利和无偿获取法律援助的权利。《欧洲人权公约》第6条第3款(c)，第1款；参见Cappelletti and Gordley，前注93，第382页及注231-234，第385页及注254-255；Velu，前注47，第309-313页。
[102] 如见Cappelletti and Gordley，前注93，第355页及注51、53。
[103] 这种“收费制度”(fee system)并非大革命前的法国独有的一项特征。它也是其他欧洲大陆国家——包括德国、西班牙、荷兰和意大利——的一项特征，但对于英国和美国来说就如同天方夜谭。参见J. Dawson, The Oracle of the Law 247-248, pp.350-362(1968);1 W. Holdsworth, A Histrory of English Law 254 (7th edn. 1956); R.Pound, Jurisprudence 669-671(1959).
[104] 如见Oppetit，前注9，第488页。
[105] 参见Boddie v. Connecticut,401 US 371(1971)；Smit，前注 3，第426-431、457-459页。
[106] 参见意大利宪法法院1960年11月23日的裁决，10 Rac. Uff.Corte Cost. P.289, 5 Giur. Cost. P.1195 (1960).
[107] 许多法律制度可能遭遇类似的要求，比如加拿大。参见Watson，前注9，第239页。
[108] 意大利采取补偿制度，意为根据规则，胜诉当事人有权其从其对方当事人处补偿成本和费用；这一点与美国不同，但与包括英国、加拿大在内的大多数其他国家类似。
[109] 意大利宪法法院的另一项有影响的裁决宣告以下要求违宪：为了使对法院诉讼费用评定(tax assessment)的异议被受理，纳税人应该先交纳评定费(所谓的“solve et repete”条款)。1961年3月24日的裁决，11 Rac.Uff. Corte Cost. P.191, 6 Giur. Cost. 138(1961)。参见Cappelletti and Vigoriti，前注13，第538-539页。
[110] 参见Consumer Council, Justice out of Reach: A Case for Small Claims Courts (1970).
[111] 参见Jolowicz，前注5，第155页。
[112] 同上。
[113] 有关德国、意大利和西班牙的数据，参见Cappelletti, “Social and Political Aspects of Civil Procedure: Reforms and Trends in Western and Eastern Europe,” 69 Mich .L. Rev. 847, 872-873 (1971). 联邦德国更新——也更严峻——的数据由鲍尔提供，参见Baur, “Armenrecht und Rechtsschutzversicherung,” in Studi in memoria di Carlo Furno 89,.94 (1973).
[114] 参见上文第一节之二；Cappelletti，前注113，第864-867页及注82-85。
[115] 如见Jolowicz，前注5，第155页。
[116] 参见上文第一节之三。
[117] 德国宪法法院1959年11月17的裁决，10 BVerfG 200. 作为这一裁决的结果，巴登－符滕堡的小额请求法院被撤销，理由是，这些法院由选举产生的当地市长担任院长，它们侵犯了分权原则，未提供独立和公正的充分保障，且总而言之，它们不符合“法定法官”的宪法要求。参见Baur，前注3，第9-12页。
[118] 来自许多国家的统计数据可参见，M. Cappelletti, Procédure orale et procédure écrite 59-67,74 and n. 166,83-85(1971).
[119] 如见Cappelletti，前注113，第855-860页。
[120] 参见Zivs & Melnikov，前注8，第657-658页；Stalev，前注3，第415页；Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第793页。齐夫斯指出，在苏联，民事案件的88-90%在30天内结案，而审理劳动案件所指定的期间是10天。
[121] 参见Velu，前注47，第318-322页。
[122] 参见Baur，前注3，第23-24页；参见Cappelletti and Vigoriti，前注13，第542-544页。
[123] 参见Smit发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第791页。
[124] 参见Baur发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第798页。
[125] 一项有趣的经验以德国的斯图加特模式(Stuttgarter Modell)为代表。见同上。有关丹麦经验的一项讨论，参见Thuesen and Lando, “les garanties fondamentales des parties dans le Procès civil Danois”,in Guarantees,前注2，第335,351-352页. 它是美国有关“审前会议”(pretrial conference) ——其成功相当令人可疑——经验的追忆。参见Cappelletti，前注113，第880-881页及注144。
* 所谓斯图加特模式，是以1970年代韦可夫(Weinkauff)的著作《为什么以及如何进行司法改革》、波埃(Bauer)的著作《走向言词辩论的集中》为基础。斯图加特式诉讼程序分为书面准备程序与主辩论阶段(Haupt verhandlung)。书面准备程序指言词辩论的书面准备，这种程序相比通常诉讼程序中的书面准备程序有所发展。主辩论在一定程度上可与刑事诉讼中的审理相比，就是说裁决尽可能在一次言词辩论中作出，这便是所谓的集中原则(Konzentration)。斯图加特模式试图实现书面与口头形式的平衡，努力探讨书面与口头在哪一个诉讼阶段最能发挥作用，并分别加以适用。主言词辩论以听取当事人发言开始，随后，法官退庭讨论，作出已有充分理由的判决草案，告知当事人之后，当事人退庭讨论。如诉讼程序不能在这一阶段结束，就直接过渡到调查证据阶段。法庭要求律师对当事人提出的证据作出反应。随后，法官退庭，作第二次中间讨论并写出判决草案。律师们作最后发言(往往称为小上诉[Kleine Berufung])。判决于一个星期后作出。联邦德国试用该模式的民事庭收效很大。1970到1979年间，不超过6个月结案的案件从33%上升到51%，超过一年的案件的，从31%降低到21%。——译注
[126] 尤见Zajtay发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第804-805页。
[127] 这些问题在发展中国家特别紧要。参见M’Baye, “Les Garanties fondamentales des parties dans le procès civil au Sénégal,” in Guarantees, 前注2，第620-622页。
[128] 苏维埃《宪法》第110条和一些人民民主共和国的宪法明确提及了司法程序中获取译员协助的权利。参见Zivs和Melnikov的报告，前注8，第642页，以及Stalev，前注3，第390页。《欧洲公约》规定的仅为涉及刑事案件的这一权利。《欧洲人权公约》第6条第3款。然而，欧洲委员会业已承认，在特定情形下，即便那一权利也为接受公正审理的要求——它平等地适用于民事和刑事诉讼——所包含。参见Velu，前注47，第325-326页。
[129] 比如，对1972年法国有关法律援助的制定法来说就是这样，前注99。同样也适用于《德国民事诉讼法典》有关法律援助的规则，以及英国关于法律援助的条例。
[130] 参见Cappelletti and Gordley，前注93，第406-418页。
[131] 如见Zivs和Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第794、805、798-799、809页；Zivs and Melnikov，前注8，第646-649页；Stalev，前注3，第393-397页。
[132] 参见M’Baye发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第795-796页，他指出：“法律援助和译员并不足以克服贫困、没有文化的诉讼当事人与司法机构之间理解的缺乏......这一障碍必须通过其他方法消除。这些方法首先便是法律的信息化(information juridique)，包括通过口头和书面传媒的法律‘普及化’(vulgarization)......，以及法官有责任以当事人最能理解的语言告知没有文化的当事人有关诉讼权利，例如上诉权。另一方式是赋予法官保障当事人平等的积极作用。从前，法官仅仅是一位公断人(referee)；而现在他引导程序的进行，并能传唤证人，向专家提问......。第三种方式在于检察官(Ministère public)在民事诉讼中新的角色，一种更为积极的角色。比方说在法国，检察官可以并且实际提起或介入许多民事诉讼，以弥补对法律细节不甚了解的当事人之不足。亦见M’Baye，前注127，第620-622页；Hazard, “Revolutionary Socialism and African Law Reform,” 26 Record of NYCBA 358, 361-362(1971).
[133] 参见下文第三节之三；亦见Cappelletti，前注113，第870-881页。
[134] 如见Oppetit，前注9，第487、492-497页。
[135] 见上文第一节之一。
[136] 如见《基本法》第103条第1款(西德，1949年)；《宪法》第24条第2款(意大利，1948年)；《共和国宪法》第6条(塞内加尔，1963年)。其他宪法明确规定该权利只适用于刑事案件时。如见苏维埃《宪法》第111条。但该权利被解释为也默示地适用于民事诉讼当事人。参见Zivs and Melnikov，前注8，第642页；Stalev，前注3，第391-393页。还有其他一些宪法将听讯权归入更一般性的条款中，诸如美国《宪法》中的正当程序条款。参见Smit，前注3，第 449-452页。尽管法国《宪法》未作规定，但辩护权(droits de la défense)被视为“天赋权利之首”(comme une donnée de droit naturel)。参见Oppetit，前注9，第449页。
[137] 如见《世界人权宣言》第10条；《公民和政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights)第14条；《欧洲人权公约》第6条第1款。上述三个公约皆宣示了刑事和民事案件中获得“公平和公开审理”之权利。
[138] 一般参见F. Stein, Das private Wissen des Richters (1893).
[139] 如见Jolowicz，前注5，第165页；Oppetit，前注9，第502页。
[140] 参见德国宪法法院1967年2月1日的裁决，21 BVerfG 132(未就一宗确认亲子关系的诉讼[a legitimacy proceeding]通知某父亲，侵犯了其听讯权)；意大利宪法法院1965年7月6日的裁决，Foro. Ital. I.1330,1331,10 Giur.Cost. 717,723(1965)(“通知是公正审理的一项必备要件”)；Fix-Zamudio，前注12，第76页；Jolowicz，前注5，第156-160页；Oppetit，前注9，第505-507页；Smit，前注3，第449-451页；Stalev，前注3，第 392、409-411页；Taniguchi，前注34，第589页；Watson，前注9，第223-225页。
[141] 参见卡佩莱蒂引证的德国、意大利和欧洲委员会的裁决：Cappelletti，前注113，第864页及注79-80；Baur，前注3，第16-18页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第552-555页；Fix-Zamudio，前注12，第82页；Jolowicz，前注5，第162-164页；Smit，前注3，第460-461页；Stalev，前注3，第392、411-414页；Troller，前注100，第629-630页；Velu，前注47，第326-327页；Watson，前注9，第232页。
[142] 如见Smit，前注3，第460-461页；Stalev，前注3，第392页。
[143] 如见Denti发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第819页。有关既判力对第三人的效力的宪法限制问题，以及可能为裁决所影响的第三人的听讯权问题，参见Taniguchi，前注34，第588页；Baur，前注3，第16页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第553页。
[144] 已经研讨这一主题的报告人同意，只有在特定情形下，法院命令才可针对单方当事人作出；在这些情形中，受命令影响的人必须被提供抗辨的机会，赋予其有权在一定的期间内提出撤销该命令。如见Baur，前注3，第18页；Watson，前注9，第224页。
[145] 关于自愿程序，参见前注78。
[146] 然而，根据维路提交的报告，欧洲委员会已力图对获得公正审理的权利提供一项一般性的界定；这一权利在民事案件中引入：“诉讼中的任何一方在不严重损害另一方权益的情况下都应当有充分机会阐述其起诉理由”。参见Velu，前注47，第305页。
[147] 如见M. Cappelletti andJ. Perillo, Civil Procedure in Italy 157-163, 166-168 (1965); R. Ginsburg、A. Bruzelius, Civil Procedure in Sweden, 230-236 (1965); P. Herzog，前注56，第367-368页; F. James, Civil Procedure,621-658 (1965); Jolowicz，前注5，第157-158页; Kaplan,Von Mehren and Schäfer, “Phases of German Civil Procedure,” 71 Harv.L.Rev. 1193,1202-1206(1958);Stalev，前注3，第409-411页。
[148] “如果它准确、充分地告知当事人有关......程序，且给予当事人合理的时间准备其辩论意见，则通知为充分。”Stalev，前注3，第410页。
[149] 例如，美国在送达和管辖相互关联的领域中的激进变化的主要原因之一，一直是美国人口急剧增加的流动性。如见V. Vigoriti,Garanzie costituzionali del processo civile, 51,54, 66-67(1970);Hazard, “A General Theory of State-Court Jurisdiction”, 1965 Sup. Ct. Rev. 241, 246。
[150] 参见Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co, 339 US 306,314(1950). 关于美国与意大利的一个比较分析，参见V. Vigoriti，前注149，第63-74页。
[151] 见同上，第71-74页。
[152] 见前注100-101。亦见卡佩莱蒂引用的欧洲法院裁决：Cappelletti，前注113，第863页及注77。
[153] 如见Stalev，前注3，第381-400页，尤见第393-397页；Thuesen and Lando，前注125，第349-350页；Vescovi、Vaz Ferreira，前注12，第115-116页；Watson，前注9，第230-233页；Zivs and Melnikov，前注8，第646-649页。亦见，比如，James，前注147，第3-8页。
[154] 关于这些区别，参见， “Summary of the Discussions，”前注19，第800-813页。在社会主义的进路与甚至那些西方国家(在一定程度上引进了法官职权主义)所采取的进路之间，二项区别已被斯德勒夫教授视为至关重要，即：“(1)社会主义的法官有自行引入......事实和支持性证据的职责，而不仅仅是权力；以及(2)社会主义的法官未依职权引入事实和证据......之事实构成申请判决复审的一项理由。”Stalev发言，“Summary of the Discussions，”前注19，第809页；同上，前注3，第405页。
[155] 有关此种分析，参见Cappelletti，前注27，第169-251页。亦见Berman, “The Educational Role of the Soviet Court”, 21 Int’L & Comp. L.Q. 81 (1972).
[156] 关于法官的“协助作用”，尤见，Stalev，前注3，第395页。
[157] 关于“客观真实”这一基本的社会主义原则，见同上，第402-406、411页。齐夫斯以司法统计为基础，论述了这一原则的实践重要性；司法统计表明，大多数向苏维埃最高法院的上诉并非基于实体法或程序法的错误，而是由于下级法院没有履行查明事实真相的义务。参见Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第805页。
[158] Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第809页。亦见同上，前注3，第391-393页，在此该作者说道，“社会主义的民事诉讼非常清楚，法院依职权的主动——即便最积极的法院——不能取代当事人在探求事实真相中的作用。”
[159] Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第809页。亦见同上，前注3，第405页。但见Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第805页，在此陈述了一种更加强调司法干预的观点。斯德勒夫本人承认，在苏联与人民民主共和国之间对这一点的态度不尽相同。他指出，在苏联，超越诉愿(ultra petita)的裁判是可能的，几乎没有什么限制；而在人民民主共和国中，这一点受到限制或被排除。至于依职权变更诉因或案件的诉讼标的，直至几年前在苏联仍被一致接受，但现在，甚至苏联作者之间也存在观点的分化。
[160] 注意，所有这些与越来越多的西方国家、尤其是中北欧国家自上个世纪末与本世纪前几十年间引进现代民事诉讼法典以来所一直运作的并无二致，除了也许一个程度的问题之外。如见Schima发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第798、808页。Thuesen and Lando，前注125，第349-350页。在日本“法官”协助当事人的职责亦被确认，Taniguchi发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第797页。
[161] 然而，必须注意，东欧国家民事诉讼法的许多规定当然部分地偏离了本文的陈述，尽管似乎已证实这些规定在实践中并不经常被适用。除了检察官替代利害关系人提起民事诉讼的广泛权力外，法院本身或其院长在特定情形下也可提起诉讼或上诉，超越诉愿进行裁判，并可能变更或扩大案件或上诉的诉讼标的，或者阻止和解。Stalev，前注3，第384页。
[162] 见同上，第393页。斯德勒夫以汇编的判例为基础告诉我们，不仅在普通法院的诉讼程序中，甚至在那些在法院系统外所有裁判机构的程序中，尊重听讯权皆为一项基本要求。例如，在国家仲裁机构的程序中，“审理案件不传唤当事人......，调取证据无当事人的参与......，未事先通知当事人而采纳另一案件中的材料作为证据......，以及不符合监控条件而不公开开庭审理上诉......，这些无例外地构成对仲裁裁决复
[86] 典型为《宪法》(意大利，1948年)第3条，该条第1款在宣告了传统和形式的平等概念——“所有公民……在法律面前平等，不分性别、种族、语言、宗教、政治观点、或社会和个人地位”(第1款)——之后，在第2款宣示了保障真正的平等之需要：“通过在实际上限制了公民自由和平等，而扫除妨碍人性充分发展和一切劳动者对国家政治、经济和社会组织有效参与的经济或社会性质的障碍，正是共和国之职责。”
[87] 参见下文第二节之二(二)部分。
[88] Smit发言，“Summary of the Discussions” ，前注19，第790页。
[89] 参见下注100及下文第三节。
* 里兹大饭店，以豪华著称的瑞士大饭店。——译者
[90] 参见Jolowicz发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第791页；同上，前注5，第153-154页。亦见马克斯·韦伯对早期英国司法的辛辣讽刺：“资本主义之所以可能……在英国如此大行其道，很大程度上是因为，法院制度和审判程序对经济较贫困的阶层而言，等同于对正义的否定，直至现代。”M. Weber, Law in Eeconomy and Society 353(1954).
[91] 参见下文第二节之二(一)。
[92] 同上。
[93] 关于三个主要法系——民法法系、普通法法系和社会主义法系——在法律援助领域的历史发展和现状的详细研究，参见Cappelletti and Gordley, “Legal Aid: Modern Themes and Variations,” 24 Stan. L.Rev. 347(1972).
[94] 见同上，第364-376页及所引证的文献。
[95] 同上，第354-361页。
[96] 在社会主义国家，由于其社会和经济结构，法律援助问题并不像在西方那样特别重要。参见Cappelletti and Gordley，前注93，第379、388-391页；Stalev，前注3，第387-389页；Zivs、Melnikov，前注8，第646-649页；Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第794页。
[97] 参见Cappelletti and Gordley，前注93，第371页。
[98] 按照英国的解决方式，国家以略低于正常律师费用的费率向诉讼当事人选择的私人律师支付费用；这类似于德国的解决方式，但在德国，贫困诉讼当事人的律师由法院选定，费率大大低于正常的律师费用。见同上，第371-376、396-406页。
明显不同的是美国自1964年以来所选择的解决方式，它以政府雇用全日制的公共法律援助律师为基础。同上，第376-379、406-418页。英国模式已为加拿大安大略省采用，而加拿大其他省似乎正在走向同样的方向。参见Watson，前注9，第241-242页。
[99] 近几年来，许多国家业已讨论过有关法律援助领域重大立法改革的政府提案。参见Cappelletti and Gordley，前注93，第366-368、370页及注142。例如，在法国，一部法案于1971年5月27日被提交议会；并于1972年1月3日通过，自1972年9月16日生效(loi n 72-11 du 3 janvier 1972 instituant l’aide judicisire)，因而废除了自1851年以来实施、其后作过修订(但未作根本性修改)的“司法援助制度”(assistance judiciaire)。法国这一改革的基本目标是，以一种国家拨款的法律援助制度取代法律职业人士无偿帮助穷人“令人尊敬的”职责之“慈善”制度。这一改革基本上以英国和德国模式——它依赖于私人律师，而不是向穷人提供政府雇用律师的特别机构——为模型。
[100] 一般参见Cappelletti and Gordley，前注93，第380-386页。一些宪法——诸如1948年意大利《宪法》(第24条)——包括有关对穷人的法律援助的规定，甚至在民事案件中。其他宪法——例如西德《宪法》和瑞士联邦《宪法》——未明确提及法律援助；然而，德国和瑞士的宪法裁判始终如一地将更一般性的条款——诸如诉诸法院的权利、接受公正审理的权利和平等保护条款——解释为，默示地包含着在民事和刑事案件中穷人必须拥有获得律师帮助之机会。参见Baur所报告的德国宪法法院的裁决，前注3，第13-15、20页；以及，Troller, “L’Influence de la Constitution Fédérale de la Confédération Suisse sur les droits des parties devant les tribunaux cantonaux en mati‘ere de procédure civile, ” in Guarantees，前注2，第635-636页。
有关聘请律师和(免费)指定律师的权利，最近在美国也已出现了重大且显著的发展，这些发展主要源于宪法裁判。标志性的裁决是：Gideon v.Wainwright 372 US 335 (1963). 然而，在最高法院一级，此种发展仍限于刑事案件——诸如以下案件中的裁决：Goldberg v. Kelly, 397 US 254(1970)以及Boddie v. Connecticut, 401 US 371 (1971)，尽管某些最近的裁决宣告：如果适当的案件到达最高法院，该法院可能准备将这一宪法性思想扩展到民事诉讼领域。参见Smit，前注3，第454-457页。
[101] 尽管《欧洲人权公约》明确规定的只是刑事案件中的法律援助，但民事和刑事案件中“公正审理”的一般保障已经被解释为：在某些情况下，即便在民事诉讼中，也有要求聘请律师的权利和无偿获取法律援助的权利。《欧洲人权公约》第6条第3款(c)，第1款；参见Cappelletti and Gordley，前注93，第382页及注231-234，第385页及注254-255；Velu，前注47，第309-313页。
[102] 如见Cappelletti and Gordley，前注93，第355页及注51、53。
[103] 这种“收费制度”(fee system)并非大革命前的法国独有的一项特征。它也是其他欧洲大陆国家——包括德国、西班牙、荷兰和意大利——的一项特征，但对于英国和美国来说就如同天方夜谭。参见J. Dawson, The Oracle of the Law 247-248, pp.350-362(1968);1 W. Holdsworth, A Histrory of English Law 254 (7th edn. 1956); R.Pound, Jurisprudence 669-671(1959).
[104] 如见Oppetit，前注9，第488页。
[105] 参见Boddie v. Connecticut,401 US 371(1971)；Smit，前注 3，第426-431、457-459页。
[106] 参见意大利宪法法院1960年11月23日的裁决，10 Rac. Uff.Corte Cost. P.289, 5 Giur. Cost. P.1195 (1960).
[107] 许多法律制度可能遭遇类似的要求，比如加拿大。参见Watson，前注9，第239页。
[108] 意大利采取补偿制度，意为根据规则，胜诉当事人有权其从其对方当事人处补偿成本和费用；这一点与美国不同，但与包括英国、加拿大在内的大多数其他国家类似。
[109] 意大利宪法法院的另一项有影响的裁决宣告以下要求违宪：为了使对法院诉讼费用评定(tax assessment)的异议被受理，纳税人应该先交纳评定费(所谓的“solve et repete”条款)。1961年3月24日的裁决，11 Rac.Uff. Corte Cost. P.191, 6 Giur. Cost. 138(1961)。参见Cappelletti and Vigoriti，前注13，第538-539页。
[110] 参见Consumer Council, Justice out of Reach: A Case for Small Claims Courts (1970).
[111] 参见Jolowicz，前注5，第155页。
[112] 同上。
[113] 有关德国、意大利和西班牙的数据，参见Cappelletti, “Social and Political Aspects of Civil Procedure: Reforms and Trends in Western and Eastern Europe,” 69 Mich .L. Rev. 847, 872-873 (1971). 联邦德国更新——也更严峻——的数据由鲍尔提供，参见Baur, “Armenrecht und Rechtsschutzversicherung,” in Studi in memoria di Carlo Furno 89,.94 (1973).
[114] 参见上文第一节之二；Cappelletti，前注113，第864-867页及注82-85。
[115] 如见Jolowicz，前注5，第155页。
[116] 参见上文第一节之三。
[117] 德国宪法法院1959年11月17的裁决，10 BVerfG 200. 作为这一裁决的结果，巴登－符滕堡的小额请求法院被撤销，理由是，这些法院由选举产生的当地市长担任院长，它们侵犯了分权原则，未提供独立和公正的充分保障，且总而言之，它们不符合“法定法官”的宪法要求。参见Baur，前注3，第9-12页。
[118] 来自许多国家的统计数据可参见，M. Cappelletti, Procédure orale et procédure écrite 59-67,74 and n. 166,83-85(1971).
[119] 如见Cappelletti，前注113，第855-860页。
[120] 参见Zivs & Melnikov，前注8，第657-658页；Stalev，前注3，第415页；Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第793页。齐夫斯指出，在苏联，民事案件的88-90%在30天内结案，而审理劳动案件所指定的期间是10天。
[121] 参见Velu，前注47，第318-322页。
[122] 参见Baur，前注3，第23-24页；参见Cappelletti and Vigoriti，前注13，第542-544页。
[123] 参见Smit发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第791页。
[124] 参见Baur发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第798页。
[125] 一项有趣的经验以德国的斯图加特模式(Stuttgarter Modell)为代表。见同上。有关丹麦经验的一项讨论，参见Thuesen and Lando, “les garanties fondamentales des parties dans le Procès civil Danois”,in Guarantees,前注2，第335,351-352页. 它是美国有关“审前会议”(pretrial conference) ——其成功相当令人可疑——经验的追忆。参见Cappelletti，前注113，第880-881页及注144。
* 所谓斯图加特模式，是以1970年代韦可夫(Weinkauff)的著作《为什么以及如何进行司法改革》、波埃(Bauer)的著作《走向言词辩论的集中》为基础。斯图加特式诉讼程序分为书面准备程序与主辩论阶段(Haupt verhandlung)。书面准备程序指言词辩论的书面准备，这种程序相比通常诉讼程序中的书面准备程序有所发展。主辩论在一定程度上可与刑事诉讼中的审理相比，就是说裁决尽可能在一次言词辩论中作出，这便是所谓的集中原则(Konzentration)。斯图加特模式试图实现书面与口头形式的平衡，努力探讨书面与口头在哪一个诉讼阶段最能发挥作用，并分别加以适用。主言词辩论以听取当事人发言开始，随后，法官退庭讨论，作出已有充分理由的判决草案，告知当事人之后，当事人退庭讨论。如诉讼程序不能在这一阶段结束，就直接过渡到调查证据阶段。法庭要求律师对当事人提出的证据作出反应。随后，法官退庭，作第二次中间讨论并写出判决草案。律师们作最后发言(往往称为小上诉[Kleine Berufung])。判决于一个星期后作出。联邦德国试用该模式的民事庭收效很大。1970到1979年间，不超过6个月结案的案件从33%上升到51%，超过一年的案件的，从31%降低到21%。——译注
[126] 尤见Zajtay发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第804-805页。
[127] 这些问题在发展中国家特别紧要。参见M’Baye, “Les Garanties fondamentales des parties dans le procès civil au Sénégal,” in Guarantees, 前注2，第620-622页。
[128] 苏维埃《宪法》第110条和一些人民民主共和国的宪法明确提及了司法程序中获取译员协助的权利。参见Zivs和Melnikov的报告，前注8，第642页，以及Stalev，前注3，第390页。《欧洲公约》规定的仅为涉及刑事案件的这一权利。《欧洲人权公约》第6条第3款。然而，欧洲委员会业已承认，在特定情形下，即便那一权利也为接受公正审理的要求——它平等地适用于民事和刑事诉讼——所包含。参见Velu，前注47，第325-326页。
[129] 比如，对1972年法国有关法律援助的制定法来说就是这样，前注99。同样也适用于《德国民事诉讼法典》有关法律援助的规则，以及英国关于法律援助的条例。
[130] 参见Cappelletti and Gordley，前注93，第406-418页。
[131] 如见Zivs和Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第794、805、798-799、809页；Zivs and Melnikov，前注8，第646-649页；Stalev，前注3，第393-397页。
[132] 参见M’Baye发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第795-796页，他指出：“法律援助和译员并不足以克服贫困、没有文化的诉讼当事人与司法机构之间理解的缺乏......这一障碍必须通过其他方法消除。这些方法首先便是法律的信息化(information juridique)，包括通过口头和书面传媒的法律‘普及化’(vulgarization)......，以及法官有责任以当事人最能理解的语言告知没有文化的当事人有关诉讼权利，例如上诉权。另一方式是赋予法官保障当事人平等的积极作用。从前，法官仅仅是一位公断人(referee)；而现在他引导程序的进行，并能传唤证人，向专家提问......。第三种方式在于检察官(Ministère public)在民事诉讼中新的角色，一种更为积极的角色。比方说在法国，检察官可以并且实际提起或介入许多民事诉讼，以弥补对法律细节不甚了解的当事人之不足。亦见M’Baye，前注127，第620-622页；Hazard, “Revolutionary Socialism and African Law Reform,” 26 Record of NYCBA 358, 361-362(1971).
[133] 参见下文第三节之三；亦见Cappelletti，前注113，第870-881页。
[134] 如见Oppetit，前注9，第487、492-497页。
[135] 见上文第一节之一。
[136] 如见《基本法》第103条第1款(西德，1949年)；《宪法》第24条第2款(意大利，1948年)；《共和国宪法》第6条(塞内加尔，1963年)。其他宪法明确规定该权利只适用于刑事案件时。如见苏维埃《宪法》第111条。但该权利被解释为也默示地适用于民事诉讼当事人。参见Zivs and Melnikov，前注8，第642页；Stalev，前注3，第391-393页。还有其他一些宪法将听讯权归入更一般性的条款中，诸如美国《宪法》中的正当程序条款。参见Smit，前注3，第 449-452页。尽管法国《宪法》未作规定，但辩护权(droits de la défense)被视为“天赋权利之首”(comme une donnée de droit naturel)。参见Oppetit，前注9，第449页。
[137] 如见《世界人权宣言》第10条；《公民和政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights)第14条；《欧洲人权公约》第6条第1款。上述三个公约皆宣示了刑事和民事案件中获得“公平和公开审理”之权利。
[138] 一般参见F. Stein, Das private Wissen des Richters (1893).
[139] 如见Jolowicz，前注5，第165页；Oppetit，前注9，第502页。
[140] 参见德国宪法法院1967年2月1日的裁决，21 BVerfG 132(未就一宗确认亲子关系的诉讼[a legitimacy proceeding]通知某父亲，侵犯了其听讯权)；意大利宪法法院1965年7月6日的裁决，Foro. Ital. I.1330,1331,10 Giur.Cost. 717,723(1965)(“通知是公正审理的一项必备要件”)；Fix-Zamudio，前注12，第76页；Jolowicz，前注5，第156-160页；Oppetit，前注9，第505-507页；Smit，前注3，第449-451页；Stalev，前注3，第 392、409-411页；Taniguchi，前注34，第589页；Watson，前注9，第223-225页。
[141] 参见卡佩莱蒂引证的德国、意大利和欧洲委员会的裁决：Cappelletti，前注113，第864页及注79-80；Baur，前注3，第16-18页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第552-555页；Fix-Zamudio，前注12，第82页；Jolowicz，前注5，第162-164页；Smit，前注3，第460-461页；Stalev，前注3，第392、411-414页；Troller，前注100，第629-630页；Velu，前注47，第326-327页；Watson，前注9，第232页。
[142] 如见Smit，前注3，第460-461页；Stalev，前注3，第392页。
[143] 如见Denti发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第819页。有关既判力对第三人的效力的宪法限制问题，以及可能为裁决所影响的第三人的听讯权问题，参见Taniguchi，前注34，第588页；Baur，前注3，第16页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第553页。
[144] 已经研讨这一主题的报告人同意，只有在特定情形下，法院命令才可针对单方当事人作出；在这些情形中，受命令影响的人必须被提供抗辨的机会，赋予其有权在一定的期间内提出撤销该命令。如见Baur，前注3，第18页；Watson，前注9，第224页。
[145] 关于自愿程序，参见前注78。
[146] 然而，根据维路提交的报告，欧洲委员会已力图对获得公正审理的权利提供一项一般性的界定；这一权利在民事案件中引入：“诉讼中的任何一方在不严重损害另一方权益的情况下都应当有充分机会阐述其起诉理由”。参见Velu，前注47，第305页。
[147] 如见M. Cappelletti andJ. Perillo, Civil Procedure in Italy 157-163, 166-168 (1965); R. Ginsburg、A. Bruzelius, Civil Procedure in Sweden, 230-236 (1965); P. Herzog，前注56，第367-368页; F. James, Civil Procedure,621-658 (1965); Jolowicz，前注5，第157-158页; Kaplan,Von Mehren and Schäfer, “Phases of German Civil Procedure,” 71 Harv.L.Rev. 1193,1202-1206(1958);Stalev，前注3，第409-411页。
[148] “如果它准确、充分地告知当事人有关......程序，且给予当事人合理的时间准备其辩论意见，则通知为充分。”Stalev，前注3，第410页。
[149] 例如，美国在送达和管辖相互关联的领域中的激进变化的主要原因之一，一直是美国人口急剧增加的流动性。如见V. Vigoriti,Garanzie costituzionali del processo civile, 51,54, 66-67(1970);Hazard, “A General Theory of State-Court Jurisdiction”, 1965 Sup. Ct. Rev. 241, 246。
[150] 参见Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co, 339 US 306,314(1950). 关于美国与意大利的一个比较分析，参见V. Vigoriti，前注149，第63-74页。
[151] 见同上，第71-74页。
[152] 见前注100-101。亦见卡佩莱蒂引用的欧洲法院裁决：Cappelletti，前注113，第863页及注77。
[153] 如见Stalev，前注3，第381-400页，尤见第393-397页；Thuesen and Lando，前注125，第349-350页；Vescovi、Vaz Ferreira，前注12，第115-116页；Watson，前注9，第230-233页；Zivs and Melnikov，前注8，第646-649页。亦见，比如，James，前注147，第3-8页。
[154] 关于这些区别，参见， “Summary of the Discussions，”前注19，第800-813页。在社会主义的进路与甚至那些西方国家(在一定程度上引进了法官职权主义)所采取的进路之间，二项区别已被斯德勒夫教授视为至关重要，即：“(1)社会主义的法官有自行引入......事实和支持性证据的职责，而不仅仅是权力；以及(2)社会主义的法官未依职权引入事实和证据......之事实构成申请判决复审的一项理由。”Stalev发言，“Summary of the Discussions，”前注19，第809页；同上，前注3，第405页。
[155] 有关此种分析，参见Cappelletti，前注27，第169-251页。亦见Berman, “The Educational Role of the Soviet Court”, 21 Int’L & Comp. L.Q. 81 (1972).
[156] 关于法官的“协助作用”，尤见，Stalev，前注3，第395页。
[157] 关于“客观真实”这一基本的社会主义原则，见同上，第402-406、411页。齐夫斯以司法统计为基础，论述了这一原则的实践重要性；司法统计表明，大多数向苏维埃最高法院的上诉并非基于实体法或程序法的错误，而是由于下级法院没有履行查明事实真相的义务。参见Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第805页。
[158] Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第809页。亦见同上，前注3，第391-393页，在此该作者说道，“社会主义的民事诉讼非常清楚，法院依职权的主动——即便最积极的法院——不能取代当事人在探求事实真相中的作用。”
[159] Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第809页。亦见同上，前注3，第405页。但见Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第805页，在此陈述了一种更加强调司法干预的观点。斯德勒夫本人承认，在苏联与人民民主共和国之间对这一点的态度不尽相同。他指出，在苏联，超越诉愿(ultra petita)的裁判是可能的，几乎没有什么限制；而在人民民主共和国中，这一点受到限制或被排除。至于依职权变更诉因或案件的诉讼标的，直至几年前在苏联仍被一致接受，但现在，甚至苏联作者之间也存在观点的分化。
[160] 注意，所有这些与越来越多的西方国家、尤其是中北欧国家自上个世纪末与本世纪前几十年间引进现代民事诉讼法典以来所一直运作的并无二致，除了也许一个程度的问题之外。如见Schima发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第798、808页。Thuesen and Lando，前注125，第349-350页。在日本“法官”协助当事人的职责亦被确认，Taniguchi发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第797页。
[161] 然而，必须注意，东欧国家民事诉讼法的许多规定当然部分地偏离了本文的陈述，尽管似乎已证实这些规定在实践中并不经常被适用。除了检察官替代利害关系人提起民事诉讼的广泛权力外，法院本身或其院长在特定情形下也可提起诉讼或上诉，超越诉愿进行裁判，并可能变更或扩大案件或上诉的诉讼标的，或者阻止和解。Stalev，前注3，第384页。
[162] 见同上，第393页。斯德勒夫以汇编的判例为基础告诉我们，不仅在普通法院的诉讼程序中，甚至在那些在法院系统外所有裁判机构的程序中，尊重听讯权皆为一项基本要求。例如，在国家仲裁机构的程序中，“审理案件不传唤当事人......，调取证据无当事人的参与......，未事先通知当事人而采纳另一案件中的材料作为证据......，以及不符合监控条件而不公开开庭审理上诉......，这些无例外地构成对仲裁裁决复
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