罪恶与刑罚，魔与道试比高

信息透明使得信息成为一种发现真相的资源。完善的金融现金管理、财产公示等基础制度的建设，为日后再现事实原貌储备了必要的信息，一旦进入司法调查程序，这些储备信息便可顺利地转化为诉讼中的适格证据

　　罪恶与法律的对抗，乃是魔与道的较量。魔，语意为扰乱、破坏、障碍等，宗教或神话里指迷惑人心、害人性命的恶鬼，泛指邪恶势力；道，词意为正理和正义，是无影无形无常态、万物运行离之不开的义理。道是万物的灵根、众生的生命本质。魔与道相生相克。道者万世亡弊，有道则清流，失道则弊生。“魔高一尺，道高一丈”之谓，仅指大势所言的愿景，微观抑或短时并不总是如此。罪与法、魔与道的争斗贯穿社会发展的始终。

　　权钱交易型犯罪是一种侥幸心理支配的次理性行为，但是，如果犯罪极有可能及时被发现，进而身陷囹圄，那么，就没有人敢轻易铤而走险。贝卡利亚说：消除犯罪者的侥幸心理，在于及时侦破案件抓获罪犯，而不在于科罚重刑，正基于此，死刑才是没有必要的。因此，扩大刑事犯罪圈、对特定的犯罪行为处以最起码的入狱刑期、附以科处罚金刑，可以降低犯罪率，因为自由刑与财产罚能让以身试法者权衡再三，意欲者因畏惧惩罚而止步。但是，犯罪一旦得逞，损失不可避免，亡羊补牢不如未雨绸缪。由此而言，预防犯罪的制度性构建至关重要，其效果取决于两个方面：一方面是优化政治生态与法制生态系统，增强公民的诚信意识以及对法制的信任感，不断地挤压贪腐官吏的生存空间，让他们渐渐失去安全感。

　　另一方面是要建构一种容易发现职务犯罪的制度。对已经发生的犯罪，重要的是要迅速侦破。侦破案件，其实就是搜寻真相，证明犯罪。这些都需要专业化、技术化的法证、物证与人证调查活动。根据罗卡定律：凡是有两个物体接触，就会产生互相转移的现象，就会带走一些东西，也会留下一些东西。任何证物都可转移，但逃不过尖端的科技；人会说谎，但证物不会说谎；情感没有对错，但法证能辨真伪。言辞证据具有可变性，书证记录具有不可更改性。依赖科技固定的物证、法证以及由其验证言辞真伪的证据法则是调查和认定犯罪的根基。

　　公职人员收受贿赂是握有权柄者利用其地位所实施的职务上的犯罪，它损害普通民众对公正公务的信赖，削弱守法意识，招致全社会的腐败。腐败固然有赠与文化的昌达、行政权过于强大和伦理道德下滑的因素，更有机制漏洞上的原因。一些高官能够轻易地牟取非法收入和非法所得，不仅是因为道德缺失、人性贪婪和权力膨胀，也有编织法网不够细密的制度原因。真正控制当前日益猖獗的结构性腐败，从根本上说要依靠基础制度（不包括刑罚制度）的构建。在受贿行为中，由于处罚行贿和受贿的双方，因此，当事人秘密实施的情况较多；又因为不存在特定的被害人，所以隐蔽性极强，难以发现。

　　社会学家孙立平教授曾撰文说：目前我们社会中的一些腐败无据可查已经处于不可治理状态，原因是根本无法发现腐败。现在许多腐败案件的暴露具有偶然性。公职腐败的技术性和超隐秘性，靠正常的制度化途径，已经很难发现了。对于这类问题，若要进入可治理状态，关键是建构规范的现金管理等基础制度，譬如超过千元的交易必须通过银行转账。有了对现金的有效监管，虽仍可贪腐，但那种神不知鬼不觉的巨额现金支出与收入几近不可能。交易要么通过银行转帐，要么办信用卡，要么买套房子，而这些都必须有据可循。计算机互联网为现金管理提供了技术支持。现金监控、票证管理，法律规则、诚信道德等，这一切构成了一种社会生活得以运行的“基础秩序”。在这里，一股强大的金融卡制、交通旅馆登记制、指纹数据库、DNA数据库等储备印痕的档案制度，控制着一个看似自由社会的一切具有金钱交易的社会活动和经济活动，暴露、发现、复原事实的司法调查乃至刑事处罚也以此为条件。

　　“基础制度出现了问题，社会秩序就无法保障”，孙教授的话可谓入木三分。基础制度是决定因素，是衡量社会管理水平的标志。许多腐败案件的发现源于偶然而不是依靠制度的原因，既有调查制度设计的问题，又有作为刑罚制度运行条件的基础秩序的缺失问题。刑罚制度是否切实有效，与这个“基础秩序”有着密切的关系。譬如，某一掌握人事和经济权力的官员因支出远高于收入，被疑巨额财产来源不明而受到调查。侦讯人员通过对该官员银行帐号中资金往来的调查，发现收入的款项来自中标的企业、转款与投标时间相关联，收支款项双方存在具有权钱交易的对价关系。事实真相很快查明。该案得以侦破，离不开规范的现金管理制度。

　　再譬如，公职官员要遵守财产申报制度，每年申报一次本人和配偶的财产情况，包括动产、不动产、贵重首饰、银行存款、股票、证券等。政府要求官员申报财产，扩宽了对官员亲属贪贿行为的查处范围，加重了对腐败行为的处罚，但若要真正促使官员如实申报则必须要有相应的金融管理制度和不动产登记制度，不能仅停留在自愿填写、秘密申报、内部掌握等层面。如果能够在制度上使得官员有多少收入就如实申报、公示，故意瞒报财产可推定为非法收入，那么牟取非法收入和非法所得财产的通道就狭窄得多了。

　　目前，治理腐败乃至管理社会，存在思维简单的“泛犯罪化”倾向。这种倾向既膨胀刑法的功能，又缺乏对转型期社会情势纷杂性的精确评估。忽视了刑罚的谦抑性，把思维惯性永远绑缚在惩治领域。刑罚谦抑性的实质是排除刑罚万能的思想误区，避免刑罚的逾度使用，因为，刑罚本身潜在着使徒和魔鬼两种互相冲突的力量。刑法永远不可能是万能神舟。司法实践中，检察机关对职务犯罪案件的调查，过分依赖言辞证据、过分重视被告人的口供，这些情形与嫌疑人可轻易绕开银行转帐，进而普遍使用现金交易，使得官员财产申报流于形式有关。信息透明使得信息成为一种发现真相的资源。完善的金融现金管理、财产公示等基础制度的建设，为日后再现事实原貌储备了必要的信息，一旦进入司法调查程序，这些储备信息便可顺利地转化为诉讼中的适格证据。

　　同时，也必须及时堵塞贪官外逃的制度漏洞。贪官外逃的具体原由如次：第一是洗钱不成，畏惧刑罚。近年来跨国“洗钱”盛行，有的是贪污政要洗钱；有的则是贩毒黑道洗钱，这与政府对现金日趋严格的蜘蛛网式监管有关。黑钱不净，担心案发的贪官，往往会选择逃往异国他乡。第二是欧美软硬实力强大，导致对合法持有护照的贪官，引渡困难。引渡虽然是最正规的追捕外逃官员的途径，但是我国仅与31个国家（欧洲只有四个国家）签有引渡条约。除此之外，其他国家拒绝引渡时总是以“贪官遣返后不能获得公正审判，会遭到酷刑或政治迫害”为由，或者不愿合作，或者要求中方承诺不判处死刑，或者只移囚不移转赃款。目前不同法域之间壁垒重重，跨国性侦办贪腐案能力捉襟见肘，司法合作之路依然漫长。

　　第三，即便引渡成功，或者由国际刑警组织缉捕，或者开展区域性刑事司法协作遣返，或者采取灵活性又具合理性的劝返，但是，上述方式一般都会使得贪官获刑较轻。这在某种程度上也会纵容一些贪官以外逃方式迂回，以换取逃避重罚的目的。第四，相关体制不能有效阻止官员外逃。成功外逃的贪官，往往持有不同姓名的多个多国护照，这背后有警察失职渎职甚至腐败的问题；也有因公出国立项随意，考察无实质内容等问题。

　　贪官漏网外逃的教训已开启了制度完善之门。因此，要在及时发现并阻止贪官外逃的制度建构方面下足工夫，更加积极、主动、务实地与外逃贪官较多的欧美发达国家，开展多向度多层次的刑事司法协作。（王新环）

　　来源: 法制网—法制日报